臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1369號107年2月8日辯論終結原 告 楊琳敏被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 馮兆麟（大隊長）訴訟代理人 曾三展（兼送達代收人）
羅凱臻劉國誠上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國106年8 月14日新北府訴決字第1061262240號訴願決定（案號：0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111 條第
1 項、第2 項、第3 項第2 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：「（一）撤銷新北市政府訴願決定書0000000000。（二）原違章認定處分撤銷（新北拆認二字0000000000號）。
○○路○段000 巷0-0 號旁所新建之車棚應予恢復。」（參本院卷第9 頁）嗣為數次變更，最後訴之聲明為：「（一）確認原處分（按即被告106 年5 月3 日新北拆認二字第1063157265號違章建築認定通知書）違法。（二）原告自行拆除之遮雨棚（○○路0段000巷0之0號旁所新建之車棚），被告應負責回復原狀。」（參本院卷第138頁）又原告雖為數度變更，惟其請求之基礎不變，且被告亦無異議，而為本案之言詞辯論（參本院卷第137至142頁），爰依前揭規定予以准許。
二、事實概要：緣原告為新北市○○區○○路0段000巷0之0號旁新增雨棚（下稱系爭雨棚）之建造人，系爭雨棚為未經申請審查許可並發給執照，而擅自建造之構造物，經被告派員勘察屬實，認定已違反建築法第25條第1項前段之規定，爰依同法第86條暨違章建築處理辦法第2條及第5條之規定，作成106年5月3日新北拆認二字第1063157265號違章建築認定通知書（下稱原處分），認定系爭雨棚係屬違章建築，另於106年5月25日以新北拆拆一字第1063157561號函（下稱拆除通知單）排定系爭雨棚於同年6月5日起執行拆除，並於同年5月31日至案址現場張貼拆除通知單。嗣原告知悉系爭雨棚經被告認定屬違章建築後，即配合自行拆除，被告於同年6月8日派員至現場勘查，系爭雨棚已自行拆除達不堪使用標準，爰以106年6月12日新北拆拆一字第1063157593號結案通知單予以結案。
其後，原告不服原處分，提起訴願，經訴願決定不受理。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）系爭雨棚非鋼筋水泥材質，並非使用永久性建材，且無壁體，並非建築法第4 條所規範之建築物，此觀臺北市、桃園市、臺中市所制定之違章建築認定標準原則即明。又依據新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點（下稱系爭處理要點）第2 點規定可知，合法建築物為7 層樓以下，建造超過20年，可免予查報而增設防水設施。而原告為系爭雨棚之建造人，並為系爭雨棚旁車庫之使用人，迄今使用該車庫已逾30年，然該車庫已經崩壞，逢大雨即危害土地地基，已有多處裂痕，被告不察土地崩壞地基流失之緣由，竟未類推適用系爭處理要點之規定，核准防水新增雨棚之存在，逕作成原處分，有違行政程序法第9條之規定。
（二）再者，原告為系爭雨棚之建造人，被告將原處分寄予土地所有權人，而非違建人，違反違章建築處理辦法第5 條應通知違建人之規定。又被告係於106 年5 月25日作成拆除通知單，嗣於現場貼文告示，並預定同年6 月5 日開始執行拆除，惟原告係至現場方知悉系爭雨棚即將執行拆除，且距離執行拆除之日僅有數日，是被告未將原處分送達原告顯然剝奪原告訴願之權利。此外，原告依據被告指示自行拆除系爭雨棚，造成財產上之損失，爰類推適用行政訴訟法第196 條第1 項之規定，請求回復原狀等語。並請求判決：⒈確認原處分違法。⒉原告自行拆除之系爭雨棚，被告應負責回復原狀。
四、被告抗辯略以：
（一）被告於106 年4 月25日派員實地勘查系爭雨棚，認系爭雨棚之情狀核屬建築法第4 條規定之建築物態樣，再參酌被告調閱系爭雨棚坐落基地之土地建物查詢資料等相關文件，發現其上並無建物之登記，且無符合系爭處理要點所列舉之各種項目類型，復未經主管建築機關審查許可而擅自建造，是系爭雨棚當屬違章建築無誤，原告主張應類推適用系爭處理要點之規定，洵非可採。
（二）被告以原處分認定系爭雨棚屬違章建築，嗣原告經被告於案址現場張貼拆除通知單，知悉系爭雨棚業經認定為違章建築後，即自行拆除之，其後被告勘查系爭雨棚達不堪使用標準，爰予結案，原告係於結案後始提起訴願，故訴願決定為不受理在案。原告如對原處分之適法性有所疑慮，應於原處分效力存在時提起訴願暨行政訴訟，方為適法。然而，本件原告既自行拆除系爭雨棚，顯已知悉其為違章建築，復於拆除後提起本件確認訴訟以為救濟，乃為紊亂權利救濟途徑之使用，違反法秩序安定性，與確認訴訟補充性原則顯有不合。職是，原告訴請確認原處分違法，並請求損害賠償，尚欠缺藉此排除法律上地位不安或危險狀態之可能，顯然欠缺權利保護之必要等語。並請求判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原處分、被告勘查紀錄表、拆除通知單、被告106 年6 月12日新北拆拆一字第1063157593號結案通知單、訴願決定（參本院卷第51頁、第52至53頁、第54頁、第56至58頁）在卷可稽，自堪信為真實。是以，本件兩造之爭點為：（一）原處分認定系爭雨棚為實質違建，應予拆除，有無違誤？（二）原告類推適用行政訴訟法第196 條第1 項之規定，請求被告就原告自行拆除之系爭雨棚應負責回復原狀，有無理由？
六、本院之判斷：
（一）按建築法第第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9 條第1 款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」第86條規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」又建築法第第4 條規定所稱之建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物為已足，並不以建材為鋼筋水泥之永久性建材為必要。再者，依建築法第97條之2 授權訂定之違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築為建築法適用地區內依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」而上開辦法並未逾越母法之規定，且未違反法律保留原則，本院自得加以適用。
（二）經查，系爭雨棚係以金屬及浪板等建材所建造，並定著於地面上，具有頂蓋及樑柱，且供個人使用等情，有系爭雨棚照片、被告勘查紀錄表在卷可憑（參本院卷第52至53頁），且為原告所不爭執。是以，系爭雨棚為建築法第4 條所規範之建築物無訛，原告主張系爭雨棚，非鋼筋水泥材質，並非使用永久性建材，且無壁體，並非建築法第4 條所規範之建築物云云，即非可採。次查，原告為系爭雨棚之建造人，而原告建造時並未經申請審查許可並發給執照即擅自建造一節，復為原告所不爭執，是原告業已違反建築法第25條第1 項前段之規定，系爭雨棚核屬違章建築處理辦法第2 條所稱之違章建築，亦堪予認定。至原告雖稱：臺北市、桃園市、臺中市所制定之違章建築認定標準原則係容許此種遮雨車棚存在，無需依建築法相關規定申請建造執照等語，然按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣
(市) 為縣( 市) 政府。」違章建築處理辦法第3 條第1項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」因此，各縣市政府於上開法規所規範之權限範圍內，均得依各自之市政，制定細項處理之依據。而新北市政府與其他縣市政府均屬各自獨立之地方自治團體，非相互隸屬，故其他縣市政府制定處理違章建築之相關法規，新北市政府自不受規制，亦不影響被告認定系爭雨棚為違章建築之適法性。從而，被告以原處分認定系爭雨棚為實質違建，應予拆除，於法並無不合。
（三）原告固又稱：依系爭處理要點第2 點規定，合法建築物為
7 層樓以下，建造超過20年，可免予查報而增設防水設施。而系爭雨棚所坐落之基地已有多處裂痕，被告不察土地崩壞地基流失之緣由，竟未類推適用系爭處理要點之規定，核准防水新增雨棚之存在，逕作成原處分，有違行政程序法第9 條規定等語。然按系爭處理要點係新北市政府為解決合法老舊建築物「屋頂層」漏水，因應綠建築政策方案之推廣，對於增設一定規模以下之構造物，其不影響公共安全、公共交通、公共衛生或市容觀瞻者，所訂定得免予查報認定之規定（系爭處理要點第1 點參照），而該要點第2 點第5 款規定：「前點所稱增設一定規模以下之構造物，依附表規定之項目，得免予查報：……（五）合法建築物七層樓（含）以下，且建造達二十年之屋頂層防漏水無壁式雨棚。……」準此可知，欲適用系爭處理要點第
2 點第5 款規定者，須為合法建築物7 層樓（含）以下，且建造達20年之「屋頂層」防漏水無壁式雨棚，方可為之。系爭雨棚所在之處既非合法建築物7 層樓（含）以下，且建造達20年之屋頂層，自不得適用該要點之規定。又系爭處理要點既係新北市政府為解決合法老舊建築物「屋頂層」漏水之問題而訂定，而系爭雨棚並非解決所謂漏水之問題，亦無類推適用之餘地。至系爭雨棚所在之基地縱有原告所稱基地裂痕之情事，亦係如何修繕該基地之問題，核與漏水無涉。因此，原告主張原處分有違行政程序法第
9 條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」規定等語，即非可採。
（四）原告另稱：原告為系爭雨棚之建造人，被告將原處分寄予土地所有權人，而非違建人，違反違章建築處理辦法第5條應通知違建人之規定。另被告於106 年5 月25日作成拆除通知單，並於現場貼文告示，預定於同年6 月5 日開始執行拆除，顯然剝奪原告訴願之權利等語。惟按違章建築處理辦法第5 條係規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣( 市) 主管建築機關應拆除之。」亦即，被告勘查系爭雨棚後，倘認定必須拆除者，應即拆除之，倘認定尚未構成拆除要件者，即應通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。查本件系爭雨棚經勘查後，認定係屬實質違建，應法不得補辦建築執照手續，應予拆除，此觀原處分之記載即明，故自無原告所稱應通知違建人而未通知之問題。又訴願法第93條第1 項規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。」本件原處分係於106 年5 月3 日作成，並於106 年5 月25日作成拆除通知單，復於同年5 月31日於現場張貼，訂於同年6月5 日起執行拆除等節，有原處分及拆除通知單可佐（參本院卷第51至53頁）。原告雖主張於現場張貼後方見到該拆除通知單，且距離拆除之日僅有數日，惟依前開規定，原處分之執行，並不因提起訴願而停止，故系爭雨棚何時拆除與原告訴願權利並無干係。是以，原告前開主張，均非可採。
（五）末按行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置，為行政訴訟法第196 條第1 項所明文。準此，法院於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置之前提，概以該行政處分為違法者為限，倘行政處分並無違法之情事，則該行政處分即無庸撤銷，自無於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置之餘地。查如前所述，原處分並無違法，故原告主張應類推適用行政訴訟法第19
6 條第1 項之規定，命被告就已拆除之系爭雨棚回復原狀云云，即非有據。
七、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告以原處分認定系爭雨棚為實質違建，應予拆除，並無違誤。原告訴請確認原處分違法、被告就原告自行拆除之系爭雨棚應負責回復原狀，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
書記官 張正清