臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1376號107年4月19日辯論終結原 告 環安達科技實業有限公司代 表 人 劉文寬（董事）訴訟代理人 張衞航律師
陳麗文律師被 告 空軍保修指揮部代 表 人 李莒聲（指揮官）訴訟代理人 朱益賢
蘇秉軒盧文德上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年7月14日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人於訴訟進行中由尤志煌變更為李莒聲，茲由新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告參與招標機關即被告所辦理民國101年12月19日決標之「○○等11項修理」政府採購案（下稱系爭採購案），雙方於102年1月2日簽訂契約編號0000000000000契約，又於103年2月18日簽訂契約修訂書（與上開契約合稱系爭契約）修改契約清單中之「品名料號及規格」。嗣被告認定原告未依系爭契約清單備註第15條約定完成項次5「○○○」及項次10「000致動器」（下合稱系爭品項）之保固，而以105年8月24日空保修購字第1050010019號函（下稱原處分），通知原告上開情形已構成政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任者」事由，如原告未提出異議，將依同法第102條第3項規定，將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報（嗣於申訴審議判斷作成後，自106年8月18日起刊登1年）。原告不服並提出異議，經被告以105年10月4日空保修購字第1050011456號函（下稱異議處理結果），認原告異議無理由。原告提出申訴後，經申訴審議判斷就有關刊登政府採購公報部分駁回，其餘申訴不受理。原告仍未能甘服，就申訴駁回部分提起本件訴訟。
三、原告主張略以：㈠被告於保固期所採用之驗收方式不符契約規定：按政府採購
法施行細則第91條第4項規定，法令或契約載有驗收時應辦理丈量、檢驗或試驗之方法、程序或標準者，應依其規定辦理。復按系爭契約清單備註第15條第5項規定：「通知乙方履行保固責任之故障品，經乙方完成修理或更換後，由甲方使用單位依第10條檢驗方法辦理，其保固期，自修理或更換驗收合格後重新計算。」然被告並非以契約第10條規定之目視驗收辦理，而係實際裝機、安裝、通電或性能測試（且進行測試之規範或技令亦未明訂於契約中）。究竟有無政府採購法第101條第1項第9款，仍應視契約對於保固條款之規定及是否有不履行保固責任之情事，否則不啻是任何廠商配合機關之好意施惠行為皆可做為日後機關指為廠商已承認機關違法行為之理由。又按「商購（修）器材保固作業程序表（下稱保固程序表）」僅為被告內部作業規範，此觀該表左列皆為被告內部單位可知。退步言，縱該表非為被告內部作業規範，然按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文。系爭契約備註第15條第5項明白規定保固驗收依第10條檢驗方法辦理（即目視檢查），被告無視此明文規定，辯稱可依保固程序表進行裝機或使用測試，顯不符明確性原則。再者，被告所進行之檢測不僅只裝機或使用測試，尚包含性能測試及通電檢試，此所依據之契約規範為何？被告所引之技令均未見於系爭契約中，且非公開資訊（係國防部空軍總司令部根據美商技術命令修訂之中文版），若被告未於契約內明確規定內容，原告實無從得知被告檢測之標準為何。且被告稱項次10部分違反技令，於未見具體說明違反何條技令。被告復辯稱依系爭契約清單之備註第10條或第22條規定，原告應持有修復技令，所辯並不實在，原告確無相關技令。又原告及關係企業對於○○維修有相關實績及經驗，如於履約過程中能取得修復技令即依技令辦理，如不能取得，則依契約、經驗及技術處理，此觀系爭契約清單第22條第4項⑶規定應先以契約為主，如契約未規定，再輔以技令、原廠正本型錄或技術文件，而非一概應以技令為準。況原告已一再反應系爭品項零件大部分已停產，如被告所辯為真，則原告無法購得零件，又如何取得原廠技令？且系爭契約清單備註第22條第4項⑶規定僅要求零件規格應與原裝備零件相符，未規定必須使用原廠零件，則被告要求原告須依原廠技令維修之依據何在？系爭契約清單備註第22條第14項載明：「本案如有未盡事宜，依『空軍保修指揮部內購財物、勞務採購契約通用條款』辦理」、「本案適用『空軍保修指揮部內購財物、勞務採購契約通用條款（下稱通用條款）』」。系爭契約所附通用條款第15條第2項規定：「乙方履約所供應或完成之標的應使其符合契約規定，且該標的無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。前項標的為勞務者，應具一般可接受之專業及技術水準。」被告亦承認系爭契約為勞務採購，故應以一般可接受之專業及技術水準來衡量原告所提供之勞務有無瑕疵、可否解除契約，而非一概以維修品項是否完全修復完成為標準，否則不啻是將財務採購及勞務採購之瑕疵認定標準混為一談。是原告是否已履行保固責任，依約應以是否具一般可接受之專業及技術水準來判斷，惟被告始終堅持系爭品項須完全修好才算完成保固，但卻無任何契約依據，亦未對原告所引勞務採購之標準提出任何解釋，實無足採。系爭品項嗣由被告重新招標，然招標2次亦因無人投標而流標，顯見其客觀上恐無法修復，或市場上極可能並無廠商具有完修能力。從而，縱認原告無法完成系爭品項之維修，亦無違一般可接受之專業及技術水準。至於被告辯稱「一般可接受之專業及技術水準」即應達可裝機正常使用之效能云云，並無依據。㈡按政府採購法施行細則第91條、系爭契約清單之備註第15條
第5項規定可知，驗收故障品之單位依法須有主驗人員、會驗人員及協驗人員，而依約則需由甲方使用單位辦理驗收。系爭品項係適用於0000型機，而0000型機係支援國內「外島傷患後送」、「天災急難救助」及「山區搜救」，使用單位為空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊救護隊。然被告辦理驗收之單位均非上開使用單位，而係由第○○○大隊軍電中隊通修分隊、空軍第○○○大隊場站中隊飛二分隊、空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊修補大隊補給中隊、第○○○大隊軍電中隊通修分隊，亦無主驗、會驗及協驗單位，被告辦理驗收之程序難認與法令及契約規定相符。
㈢按機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法第101條第1項
各款之適用，應就個案性質妥為考量，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應經行政程序法第7條比例原則衡量後，刊登政府採購公告確屬其最適切手段始得為之，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。本件為勞務採購，應以一般可接受之專業及技術水準來衡量上訴人所提供之勞務有無瑕疵、可否解除契約，而非一概以維修品項是否完全修復完成為標準，且系爭品項客觀上恐無法修復，均如前述。是縱認原告無法完成系爭品項之維修，以一般可接受之專業及技術水準而言，亦非可歸責於原告，原告並無故意或重大過失之違約。項次5「○○○」共執行保固3次，項次10「000致動器」共執行保固5次，可見原告實相當盡力履行維修保固責任。以項次10「000致動器」而言，數次測試結果問題皆不相同，亦顯示原告似有維修完成前一次問題，然因標的老舊，有使用壽命限制，原告並非故意不履行契約，如被告仍認系爭品項無法完修係可歸責於原告，亦可將系爭品項部分之契約解除，重新招標，此作法於被告歷次採購亦屢有前例，亦係對原告權益侵害較小之手段，然被告卻捨此不為，執意將原告刊登政府採購公報，實無助採購目的達成，並無必要，亦非侵害原告權益之最小手段，採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益亦顯失均衡，不合行政程序法第7條比例原則之規定。系爭採購案計11項，原告已完成履約保固項目共有9項（契約金額總計為117萬元），未完成項目僅系爭品項（契約金額總計為25萬元），不論以完成保固項目金額或完修品項數目之比例而論皆達8成以上，違約情節實未達重大程度。又被告以系爭品項未完修影響裝備妥善率、飛安及空中勤務至鉅等原因，認屬情節重大云云。惟採購標的本就會因機關之性質或執掌之業務而有所不同，如上開主張可採，是否意味著被告所辦理之採購案，只要廠商一有違約全都屬情節重大，蓋因大部分採購內容皆係牽涉飛機零組件，故皆得以影響飛安為由指責廠商？㈣原告曾於103年7月發函予空軍第○○○○○大隊說明系爭品
項零件已停產，並非均未提出相關佐證，亦非未尋求國外商源。縱原告有不履行保固責任之情事，亦須檢視有無故意或重大過失之違約行為，然被告導向只要不能裝機使用，就屬不履行保固責任而可刊登政府採購公報，實於法不合。系爭契約全部條款為被告擬訂，被告擬約之初既已規定維修及保固之驗收程序皆以目視檢查為之（系爭契約清單第10條及第15條參照），可見目視檢查即可符合被告之需求，或於實際執行後，如被告發現此檢查方式無法符合需求，自應修正契約於下次招標時適用或檢討內部擬約人員之疏失，而非逕以契約所未規定之方式檢測，再以檢測結果處罰廠商。
㈤聲明求為判決：申訴審議判斷（駁回請求撤銷刊登政府採購公報部分）、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠原處分雖係行政機關依政府採購法第101條規定所為裁罰性
行政處分，屬公法事件，惟原告是否完成保固責任之法律關係屬私法事件，相關責任歸屬應循民事法理審酌。誠信原則及禁反言原則，於兩造均有適用，原告自保固檢驗程序至異議申訴程序均自認未完成保固，迄本件起訴時始就此爭執，應不許其復為爭執。原告自103年8月14日攜回系爭品項修理，於105年9月13日異議書載：「……因全案保固項目計有11項，除了項次5『○○○』修理及項次10『000致動器』修理等2項外，其餘9項皆正常執行保固，其中無法保固之兩項在保固過程中皆經多次取回保固維修……雖經多次努力檢修，仍無法順利完成驗收……」105年10月18日申訴書及105年12月2日申訴書補充理由書㈠均稱：「……因全案保固項目計有11項，除了項次5『○○○』修理及項次10『000致動器』修理等2項外，其餘9項次皆正常執行保固，其中項次5『○○○』，共執行保固3次……。項次10『000致動器』，共執行保固5次……固可得知無法保固之兩項在保固過程皆經多次取回保固維修…雖經多次努力檢修，仍無法順利完成驗收……」，均自認未完成保固維修責任，且未就保固檢驗程序為爭執，亦無敘明有何「好意施惠」之情，足使被告信賴原告對歷次保固檢驗程序及結果均已無爭執，原告迄106年9月25日起訴書忽又加以爭執，有違誠信原則，應已失權。
㈡原告未依契約履行保固責任，合於政府採購法第101條第1項
第9款「驗收後不履行保固責任者」之要件：系爭採購案屬維修承攬性質，原告之給付義務為完成維修工作，使系爭品項恢復可裝機使用之效能，以符合採購契約之目的。依系爭契約清單備註第22條第4項規定：「工作內容：簽約後乙方應於契約總價款內執行本案待修件損壞修理工作，乙方須提供全案修理器材完成修復之所有零附件，案內維修更換耗材清單僅供參考（附件3）執行下列工作：⑴契約品項所需之翻修、修理、測試及技術支援，包括點收、拆卸、清洗、檢查及修理所有零附件，更換全新零件、組裝、測試、校正、保養及包裝…」原告依約應完成維修工作，使維修品項完修得裝機使用，發揮其效能；另同清單備註第15條第2項規定：「乙方須保證其履行本契約全部工作，皆無施工之瑕疵，並符合本契約之各項要求……」是若有保固瑕疵，原告應依約修復，使其恢復該品項可裝機使用之效能，以符合契約目的。原告辯稱依通用條款第15條第2項規定，僅須具一般可接受之專業及技術水準云云，惟本件屬維修承攬契約，原告之給付義務為完成維修工作，完成之維修工作須具一般可接受之專業及技術水準，亦即至少達可裝機正常使用之效能，原告所稱「…非一概以維修品項是否完成修復完成為標準…」等語，恐已將承攬契約與委任契約之性質混淆，實不足採。項次5「○○○」部分，原告3次攜回均未完成，項次10「000致動器」，經5次攜回均未完成。系爭品項於保固期間103年8月8日裝機使用發現仍故障，經通知原告於同年月14日攜回維修，惟均未完成修復之保固責任。被告得以相關技令內容檢驗原告是否完成保固修補：系爭契約清單備註第10條第3項規定：「接收檢驗或驗收方法產生爭議時，乙方須提供修理紀錄、相關修復技令（T.O.）、原廠正本型錄或技術文件，並均得依相關程序規範及數據做為判斷依據」、第22條第4項⑶規定：「所有物資應完全符合契約規格，更換之零件，其規格與原裝備零附件相同，契約規範未盡詳明者，得以相關修護技令（T.O.）、原廠正本型錄或技術文件為依據辦理，其所有服務亦應完全符合契約規定…。」顯見修復技令（T .O.）屬原告履約應自行持有修護文件，否則無法確知是否完成修復工作，恐因而缺乏履約能力。原告於本件招標期間對於招標文件中修復技令之適用未依政府採購法第41條提出疑義，開標時原告又提出得依該標價承作，無降低品質及不能誠信履約之說明及保證，現竟抗辯：「所引技令均未見於系爭契約中，況該技令並非公開資訊，若被告未於契約內明確規定內容，原告實無從得知被告檢驗之標準為何…」云云，顯見原告投標時係基於投機心態，隱匿缺乏履約能力，致事後無法完成保固責任，自可歸責於原告。
㈢被告有權執行保固檢驗程序，以確認原告完成保固維修責任
，檢驗程序均合於契約規範：系爭契約保固檢驗方式已明文包含性能測試，縱無相關約定，被告亦有權運用測驗方式，確認原告完成系爭品項標維修保固，達恢復可裝機使用之效能。系爭契約清單備註第15條保固條款第5項規定，被告執行保固檢驗方法除清單備註第10條外，亦可依保固程序表辦理。依保固程序表，被告使用單位於原告修理或更換後完成重交，即可裝機測試或使用，以確認原告是否完成保固責任，是被告直接裝機測試，仍合於契約規範。縱認契約未約定性能測試方法，系爭契約屬勞務維修採購，原告是否完成履約及保固責任，仍應以是否完成維修工作，使維修品項恢復可裝機使用之效能為斷，檢驗方法雖係用以確認原告是否完成維修工作之方式，然非謂通過檢驗方法等於原告完成維修工作，即可免除其契約義務，是通過「檢驗方法」與「是否完成契約義務及保固責任」係屬二事，非可混為一談。另系爭契約所附通用條款第12.8條亦已明訂：「乙方不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任。甲方就乙方履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，應不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制」，顯見系爭契約清單備註第10條之檢驗方法亦非用以限縮原告之契約義務及保固責任，縱未約定檢驗方法，原告亦應完成維修工作，在未損害原告權益下，被告基於契約目的得採取任何足以認定原告完成維修工作及保固責任之檢驗方法，否則如將汽車送保養廠維修未約定檢驗方法，豈即不得就維修瑕疵為任何主張，是被告實施性能測試等檢驗方法，以確認原告是否完成維修工作，仍合於契約規範，且實施性能測試亦未加諸原告任何負擔，原告自無抗拒之權利，否則試問原告如何確認已完修系爭品項而依約交貨，亦值商榷。且此檢驗程序亦為原告屢次履行保固維修時所不爭，益見被告採取裝機測試等檢驗方式，確屬兩造對契約效力及解釋所認知之範圍。㈣保固期執行檢驗人員並無相關法令規範，系爭契約亦未限制
，被告自得授權具檢驗能力之單位執行，且檢驗結果亦為原告所認同，被告自得按此檢驗結果刊登政府採購公報：政府採購法第71條係規範廠商履約完成交付前之驗收程序，此觀該法第72條另規定驗收不合格之處理方式、先行使用與減價收受等及政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任者」自明。是保固階段瑕疵修補並無政府採購法第71條及其施行細則第91條之適用，原告主張並不足採。履約階段之驗收與保固階段之檢驗性質並不相同，就機關內部監督關係而言，蓋履約階段之驗收在於審查廠商交付之標的物或完成之工作合於契約規範之規格及功能效益，確認給付義務之完成，並據以支付價款，易肇生驗收人員與廠商勾結或放水之弊端，故此階段之驗收重於防弊，故政府採購法於第71條以下及相關施行細則針對履約階段之驗收為較嚴謹之內部監督程序，與廠商是否確實履約完成修護工作並無直接關聯；另就機關與廠商間之契約關係觀之，履約階段之驗收雙方仍具信賴關係，機關可採較簡便之方式驗收；惟於瑕疵發現後，雙方信賴處於緊張關係，或機關有使用上之急需，自應採較嚴謹之檢驗方式即時確認廠商是否已完成瑕疵修補，前者係機關之內部監督關係，後者為廠商與機關間之權利義務關係，並無矛盾。原告所引最高行政法院103年度判字第535號判決意旨，係針對履約階段驗收之人員組成提出質疑，惟該個案事實與本件之保固檢驗程序無涉。縱認保固階段瑕疵改正後之檢驗亦有政府採購法施行細則第91條之適用，就政府採購行為採雙階理論，決標後之履約、驗收行為，屬私法行為，基於私法自治原則，政府採購法第71條及其施行細則第90條以下驗收規定之性質，應為行政機關自我審查之性質，即行政機關內部之監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定而非效力規定，故縱使採購機關未依該等規定辦理驗收，亦不影響其與廠商合意之驗收結果效力，只生採購人員之行政責任而已，是保固階段瑕疵改正後之檢驗人員，雖未依政府採購法施行細則第91條組成，縱有行政內部瑕疵，仍不影響被告執行之保固檢驗程序及原告已認同之結果。
㈤系爭契約清單備註第15條第4項⑴規定：「甲方使用單位如
發現屬保固範圍內之機件故障時，應以書面通知乙方…」就文義觀之，僅授權甲方使用單位代理通知，並未排除被告自行或授權其他單位通知之權利，被告當得自行或授權其他單位為通知，且原告受通知時亦未提出異議，並依檢驗瑕疵實施改正，是被告自行或授權其他單位所為之通知均為有效，亦未違反契約規範。
㈥原告驗收後未履行保固責任，合於政府採購法第101條第1項
第9款之規定，且其違約行為亦具故意或重大過失之重大情節：系爭品項被告於103年6月19日驗收，自同年月20日起算保固期間至103年12月19日，惟被告於103年8月18日發現保固事由通知原告履行保固責任迄今均未完成保固，原告確有驗收後不履行保固責任之情。原告迄今僅泛稱已極盡全力維修，惟均未提出相關事證：按系爭契約清單備註第15條保固條款第4項⑸規定：「……如受國外廠家供料影響，不在此限，該等料件如為現貨市場可供售及可資取得者，其復原檢修天數不得超逾原報價之交貨期，然如受不預期停產，或現貨市場無法取得必須重開生產線者，則復原天數以取得物料期程加計30日曆天，相關用料取得期程並以向委方提出佐證，並經委方審查同意方得列入不可歸責……」是系爭品項非以國內商源為限，原告尚須尋求國外商源始得審認業盡保固責任。原告迄104年11月26日協調會中仍稱，預於104年12月15日可完成保固修妥，惟至今均未提出有受國外廠家供料影響，或就停產提出佐證，亦無相關重開生產線之證明，尚難僅憑原告空言即認已極盡全力履行保固責任。又系爭採購案於101年12月19日開標時，原告之投標價為142萬元，低於底價6,790,164元70％，經依政府採購法第58條通知原告說明，原告提出得依該標價承作，無降低品質及不能誠信履約之說明及保證，顯見原告於投標前及決標前均已審慎評估自身履約能力及未完成履約（含保固）之效果始維持以該標價投標，並承諾完成履約，惟迄今反稱無法完成履約之保固責任，顯已違反誠實信用及禁反言原則。又零附件之取得與否屬廠商於投標前就應納入考量及評估之範圍，原告理應具備維修及檢測能力，方為具承作能力之廠商，今原告投標時及決標前已重複確認其具承作能力，至實際履約（含保固）反辯稱無法履約，若非不願履行保固責任（因成本考量或其他個人利益因素），即係於投標時明知部分項目無承作能力，基於投機心態，以消極隱匿缺乏部分履約能力之方式，使被告陷於錯誤決標予原告，實際履約時，僅就易於承作部分履約，以獲取價金，不易履約部份則棄誠信履約之然諾不顧，率以「無法取得零附件」等由規避契約及行政責任，故不論原告係故意不願履行保固責任，或履約後無法取得零附件之結果，均應歸責於原告，其主觀上故意違約或投機之意圖，縱非屬故意亦有重大過失，其違約情節均屬重大。
㈦聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭契約（本院卷第55至149頁）、被告104年11月26日系爭契約保固修理後續處置事宜協調會會議紀錄（原處分卷第312至314頁）、被告104年12月15日空保修購字第1040015596號函及其簽呈（原處分卷第355至358頁）、原處分（本院卷第150頁）、異議處理結果（本院卷第151、152頁）、申訴審議判斷（本院卷第25至40頁）、拒絕往來廠商管理新增作業上傳至正式區成功留底資料（原處分卷第1頁）在卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點：原處分以政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任者」將原告刊登政府採購公報，有無違誤？
六、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：九、驗收後不履行保固責任者。」為政府採購法第101條第1項第9款所規定。關於刊登政府採購公報，依政府採購法第101條立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」原係以限制不良廠商日後參加投標、作為決標對象或分包廠商，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間良性競爭環境為目的，本為政府採購制度之自我防衛機制。然因與公法上不利處分相連結，其中第3款、第7款至第12款違反契約義務之行為，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及第14款為違反禁止歧視原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，因認屬行政罰（最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。復按政府採購之爭議，實務係採「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議，定位為公法性質，至於政府採購契約締結後之履約、驗收或保固爭議，則因採購契約屬私法契約，故相關爭議亦定位為私法性質，是本件有關締結政府採購契約後之履約、驗收或保固，自應循民法有關契約之相關規定處理。
㈡又按「檢驗方法：1.目視檢查：由履約驗收單位及會同技術
代表（使用單位），實施數量清點、外觀檢查及查驗文件，詳如下：⑴『包裝方式』檢查、清點數量、核對料號、件號、序號。⑵乙方（即原告）於修妥掛籤上註明購案編號、料號、件號、序號、交修單號、乙方公司名稱、乙方聯絡人、聯絡地址及聯絡電話號碼、修理價款。⑶乙方出具修妥件檢驗合格文件（乙方需提供正本供核對及查驗）。⑷國軍開立之C1348F表（第3聯）。2.驗收結果不符之處理：……⑵驗收總次數以2次為限（含第1次驗收及複驗)，如經最後1次檢驗仍不合格，則以乙方違約論處，甲方（即被告）得解除契約……。3.接收檢驗或驗收方法產生爭議時，乙方須提供修理紀錄、相關修護技令（T.O.）、原廠正本型錄或技術文件，並均得依相關程序規範及數據做為判斷依據。」「保固條款：……3.保固期限：乙方於驗收合格日之次日起保固半年。4.保固期間之保固修理：⑴甲方使用單位如發現屬保固範圍內之機件故障時，應以書面通知乙方，乙方須於接獲甲方使用單位書面通知日之次日起7日曆天內運回檢修……並於接獲故障通知日之次日起72日曆天內……無償完成檢修恢復妥善及回運至甲方使用單位……⑶乙方如已將故障品運回，而未能於72日曆天內（如受國外廠家供料影響，不在此限，該等料件如為現貨市場可供售及可資取得者，其復原檢修天數不得超逾原報價之交貨期，然如受不預期停產，或現貨市場無法取得必須重開生產線者，則復原天數以取得物料期程加計30日曆天，相關用料取得期程並以向委方提出佐證，並經委方審查同意方得列入不可歸責）完成檢修並回運者，每逾期1日曆天，以全案保固金1％計罰，如逾期達72日曆天，將沒收全部保固金或動用保固保證金實施保固，並視同不履行保固責任，依政府採購法第101條規定辦理……。5.通知乙方履行保固責任之故障品，經乙方完成修理或更換後，由甲方使用單位依第10條檢驗方法辦理，其保固期，自修理或更換驗收合格後重新計算。作業流程詳如商購（修）器材保固作業程序表（如附件2）。」「罰則：1.本案交貨逾期者，……若逾期達期限之日曆天數，且未於期限內以書面向甲方提出展延交貨期限之合理事由，經甲方審核同意賡續履約或展延逾期解約期限（期間續計逾期罰款）外，餘經甲方審認乙方延誤履約期限情節重大者，甲方得逕行解約或終止契約，並沒收履約保證金，充作懲罰性違約金，重購價差由乙方負責賠償，並依政府採購法第101至103條規定辦理。……」「其他：……4.工作內容：簽約後乙方應於契約總價款內執行本案待修件損壞修理工作，乙方需提供全案修理器材完成修復之所有零附件，案內維修更換耗材清單僅供參考（附件3）執行下列工作：⑴契約品項所需之翻修、修理、測試及技術支援，包括點收、拆卸、清洗、檢查及修理所有零附件，更換全新零件、組裝、測試、校正、保養及包裝。……⑶所有物資應完全符合契約規格，更換之零件，其規格與原裝備零附件相同，契約規範未盡詳明者，得以相關修護技令（T.O.）、原廠正本型錄或技術文件為依據辦理，其所有服務亦應完全符合契約規定，契約規範未盡詳明者，應照最利甲方之商業慣例辦理。…。」分別為系爭契約清單備註第10條「檢驗方法」、第15條「保固條款」、第16條「罰則」及第22條「其他」所約定。又上開附件2保固程序表繪有詳細保固作業流程，包括：接檢單位接收採購品項、辦理入庫、器材撥交使用單位、使用單位裝機及使用、如有不符則查看器材保固日期、以書面通知廠商修復、重交使用單位裝機及使用等流程。
㈢經查，系爭採購案係「○○等11項修理」之採購案，於101
年12月19日決標，兩造於102年1月2日簽訂系爭契約，履約期限為自簽約日之次日起360日曆天內完成待修件提領及交貨，原告前於102年12月18日完成交貨、目視驗收不合格，於103年1月6日完成重交，完成履約日期為103年1月6日，共逾期9日。本件於103年6月19日驗收合格，依系爭契約清單備註第15條第3項約定，於驗收合格之次日起保固半年，保固期間為103年6月20日至同年12月19日止，有系爭契約（本院卷第55至149頁）、被告內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（原處分卷第255頁）在卷可稽。嗣因原告於保固期間內，未依系爭契約之契約清單備註第15條完成項次5「○○○」及項次10「000致動器」之保固：⑴項次5「○○○」部分，原告3次攜回均未完成：①第1次保固維修：原告經通知後於103年8月14日攜回執行維修，於同年11月19日運回，被告使用單位於同年11月21日檢測，發現「接頭後有一凹陷，僅鎖一合規螺桿，無密封有水氣會滲透進去，○○○指示球體偏上，無法置中」等情，依據技令1H-70C-12（TM11-70C-6-23）第9-3章節操作檢查第4點判定不合格。②第2次保固維修：原告於103年12月16日攜回，104年6月29日運回，被告使用單位於同年7月22日檢測，發現「1.ATT旗未收；2.球體未能驅動直立且穩定；3.微調紐（ROLL PITCH）無作用；4.姿態無作用」等情，依據技令1H-70C-12（TM11-70C-6-23）第9-3章節結果a、b判定不合格。③第3次保固維修：原告於104年7月27日攜回，同年12月15日運回，被告使用單位於104年12月17日檢測，發現「1.ATT旗未收；2.球體未能驅動直立且穩定；3.微調紐（ROLL PITCH）無作用；4.姿態無作用」等情，依據技令1H-70C-12（TM11-70C-6-23）第9-3章節結果a、b判定不合格。⑵項次10「000致動器」，經5次攜回均未完成：①第1次保固維修：原告經通知後於103年8月14日攜回執行維修，於103年9月9日運回，被告使用單位於103年10月1日檢測，發現「U型連桿有滲油情況」，依據技令1H-70C-2-6（TM1-70C-6-23）第11-5-6章節判定不合格。②第2次保固維修：原告於103年10月9日攜回執行維修，於103年11月19日運回，被告使用單位於103年12月1日檢測，通電檢試後發現「行程異常、跳動過大」，依據依技令TM11-70C-6-23第23-58節23.3判定不合格。③第3次保固維修：原告於103年12月16日攜回，104年6月29日運回，被告使用單位於104年7月9日檢測，通電檢試後發現「U型連桿有滲油情況」依據技令1H-70C-2-6（TM1-70C-6-23）第11-5-6章節判定不合格。④第4次保固維修：原告於104年7月9日攜回，104年8月18日運回，被告使用單位於104年9月18日檢測，目視發現「檢查組合件外觀器材保險絲部分未固定妥」判定不合格。⑤第5次保固維修：原告於104年9月18日攜回，104年12月15日運回，被告使用單位於104年12月17日檢測，發現「測試跳動3/32吋(規範1/32吋)」，依據技令TM11-70C-6-23第23-58節23.3判定不合格，有空軍第○○○○○大隊103年12月16日軍品保固責任清查表（項次5○○○）（本院卷第170頁）、104年7月22日系爭品項保固件測試結果（本院卷第173頁）、104年12月17日○○等11項修理案保固件測試結果（本院卷第178頁）、空軍第○○○○○大隊103年12月16日軍品保固責任清查表（項次10致動器）（本院卷第171頁）、空軍第○○○聯隊103年12月1日性能測試結果報告表（本院卷第169頁）、104年7月9日系爭品項保固件測試結果（本院卷第172頁）、104年9月18日○○等11項修理案保固件測試結果（本院卷第176頁）在卷可稽，關於上開攜回日期、交貨日期、測試日期、測試情況及測試不合格理由等事實，亦為原告所不爭執（本院卷第394頁）。相關保固修理事宜，並有空軍第○○○○○大隊103年8月18日空○○○字第1030001423號函（本院卷第153至165頁）、103年10月9日空○○○字第1030001748號函（本院卷第166頁）、103年12月9日空○○○字第1030002155號函（本院卷第167頁）、空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊修補大隊補給中隊103年12月10日傳真暨電報用紙（本院卷第168頁）、104年7月24日傳真暨電報用紙（本院卷第174頁）、104年8月13日傳真暨電報用紙（本院卷第175頁）、空軍第○○○○○大隊104年12月22日空○○○字第1040002248號函（本院卷第179頁）、被告104年11月26日系爭契約保固修理後續處置事宜協調會會議紀錄（原處分卷第312至314頁）、被告104年12月15日空保修購字第1040015596號函及簽呈（原處分卷第355至358頁）在卷可稽。是被告據以認定原告有驗收後不履行保固責任之情形，符合政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任者」之要件，爰於105年8月24日以原處分（本院卷第150頁）將其刊登政府採購公報，自屬有據。
㈣至於原告主張被告於保固期所採用之驗收方式不符契約規定
，依系爭契約清單備註第15條第5項規定，故障品經原告完成修理或更換後，應由被告使用單位依第10條檢驗方法辦理，然被告並非以契約第10條規定之目視驗收辦理，而係實際裝機、安裝、通電或性能測試，且該保固程序表僅為被告內部作業規範，均欠缺依據，又依政府採購法施行細則第91條、系爭契約清單之備註第15條第5項規定可知，驗收故障品之單位須有主驗人員、會驗人員及協驗人員，且需由被告使用單位即空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊救護隊辦理驗收，然被告係由第○○○大隊軍電中隊通修分隊、空軍第○○○大隊場站中隊飛二分隊、空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊修補大隊補給中隊、第○○○大隊軍電中隊通修分隊等辦理驗收，並非由使用單位驗收，且無主驗、會驗及協驗單位，被告辦理保固驗收之程序難認與法令及契約相符，自不得據以認定原告有不履行保固責任云云。實則，系爭契約清單備註第15條第5項（本院卷第68頁）係規定，經原告履行保固責任完成修理或更換後，由被告使用單位依同備註第10條檢驗方法辦理，其作業流程詳如附件2之保固程序表。該條項前段所指第10條檢驗方法固係以目視檢查，實施數量清點、外觀檢查及查驗原告所出具之修妥掛籤、修妥件檢驗合格文件等方式查驗；但同條項後段則指明保固作業流程應適用保固程序表，亦即經接檢單位接收及辦理入庫後，該器材即撥交使用單位，由使用單位裝機及使用，如有不符保固需求，則查看器材保固日期，如在保固期間內，則以書面通知廠商修復，待廠商重交後，再由使用單位裝機及使用，相關程序均詳載於保固程序表上，亦即除目視檢查原告提出之修妥件檢驗合格文件外，實際上有無修復而符合保固需求，自應進一步裝機、通電或性能測試始可得知，自非以原告提出修妥件檢驗合格文件即足。且上開保固程序表係明載於系爭契約清單最末之附件規定中，亦據原告提出於起訴狀之系爭契約附件（本院卷第72頁），自屬系爭契約之一部，並無不明確。是原告主張被告關於保固程序之驗收僅能目視檢查而不得裝機測試，該保固程序表只是內部文件，非系爭契約內容，不得據以作為保固程序之驗收方式云云，自非可採。又查，政府採購法施行細則第91條第1項雖就機關辦理驗收人員，分為3款規定主驗人員、會驗人員及協驗人員，惟其僅屬人員分工之規範，且第2、3款但書均明定若採購事項單純者得免設置會驗人員及協驗人員，亦即會驗人員及協驗人員並非法定必設之驗收人員。以本件僅屬保固程序送修器材完成修復之驗收，而非整個採購案之驗收，其件數、種類相對單純，被告於本件保固程序驗收時縱未設置會驗人員及協驗人員，亦難認有違反政府採購法施行細則第91條第1項之規定。再者，本件係屬「○○等11項修理」採購案，項次5為「○○○」之維修工作，項次10為「000致動器」之維修工作，並非整架空軍救護飛機（00000型機）之採購案，故本件之使用單位，自應包括維修上開「○○○」及「000致動器」之各級修護補給單位，而不僅限於實際駕駛空軍救護飛機之飛行單位。是被告由第○○○大隊軍電中隊通修分隊或場站中隊飛二分隊、空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊修補大隊補給中隊或軍電中隊通修分隊等各級修護補給單位通知原告保固維修或辦理驗收，自無違反系爭契約有關使用單位之相關保固規定。至原告指摘系爭契約之使用單位僅指駕駛該00000型機之空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊救護隊，僅能由該隊通知保固維修及辦理驗收云云，自無可採。
㈤又原告主張系爭契約既為勞務採購，依系爭契約所附通用條
款第15條第2項規定，其是否已履行保固責任，應以一般可接受之專業及技術水準來衡量原告所提供之勞務有無瑕疵、可否解除契約，而非一昧以維修品項是否完全修復完成為標準，是被告始終堅持系爭品項須完全修好才算完成保固，實屬無據，又全案保固項目計有11項，除項次5「○○○」修理及項次10「000致動器」修理等2項外，其餘9項次皆正常執行保固，且上開項目因設備使用年限過久已經相當老舊，大部分零件均已停產，原告雖遍尋國內外相關零件供應商及設備通路商，仍有部分零件難以取得，故雖經多次檢修，仍無法順利完成驗收，實不可完全歸責於原告，原告亦無故意或重大過失之違約行為，且未完成保固項目之契約金額為25萬元，只占全案18％，比例並不高，非屬重大違約之情形，故被告不得刊登政府採購公報云云。惟按系爭契約清單備註第22條第4項規定：「工作內容：簽約後乙方（即原告）應於契約總價款內執行本案待修件損壞修理工作，乙方須提供全案修理器材完成修復之所有零附件，案內維修更換耗材清單僅供參考（附件3）執行下列工作：⑴契約品項所需之翻修、修理、測試及技術支援，包括點收、拆卸、清洗、檢查及修理所有零附件，更換全新零件、組裝、測試、校正、保養及包裝…」即原告依約須提供修復所需之零附件，進而完成維修工作，使維修品項得以裝機使用並發揮其效能，此見上開約定包括修理後之測試、校正等工作自明，尚非原告所稱其雖無法修復，但以提供一般可接受之專業及技術水準之勞務即足。再者，系爭契約清單備註第10條第3項規定：「接收檢驗或驗收方法產生爭議時，乙方（即原告）須提供修理紀錄、相關修復技令（T.O.）、原廠正本型錄或技術文件，並均得依相關程序規範及數據做為判斷依據。」第22條第4項⑶亦規定：「所有物資應完全符合契約規格，更換之零件，其規格與原裝備零附件相同，契約規範未盡詳明者，得以相關修護技令（T.O.）、原廠正本型錄或技術文件為依據辦理，其所有服務亦應完全符合契約規定…。」顯見修復技令（T.O.）屬原告履約應自行持有之修護文件，並為契約規範之補充規定，該技令規定自屬系爭契約之內容，並無不明確。被告依據修復技令（T.O.）之標準測試原告保固修復成果是否符合系爭契約之要求，自無不合。原告至本件訴訟中竟仍稱相關技令非屬公開資訊，非屬系爭契約範圍，其無從得知云云，實際上，早在空軍第○○○○○大隊103年8月18日空○○○字第1030001423號函已將涉及保固測試項目之部分修護技令（T.O.）檢送原告，有原告起訴狀提出之原證4（本院卷第153至165頁）可見，顯見原告自始至終不知修復技令（T.O.）為何，其如何正確進行相關品項之維修？如何能稱已完成系爭契約所約定之器材修復工作？均屬難以想像。末查，本件採購標的之維修品項係使用於空軍救護飛機（00000型機），原告就項次5「○○○」部分前後共執行保固3次；項次10「000致動器」共執行保固5次，其多次出具之修妥件檢驗合格文件，一再遭被告驗收判定不合格，自屬故意或重大過失不履行保固責任，且此影響裝備妥善率、飛安及空中勤務至鉅，情節自屬重大，尚難以其未完成履約保固部分占全案比例不高，即可認其情節非屬重大。是原告上開主張，實無可採。
七、綜上，被告以原處分通知原告有政府採購法第101條第1項第9款規定情事，將刊登政府採購公報，於法有據，異議處理結果及申訴審議判斷之決定，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，自應駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 王俊雄法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 何閣梅