臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1381號107年1月25日辯論終結原 告 兆銀資訊系統股份有限公司代 表 人 李明恆（董事長）被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 胡華泰
王慈慧上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國106年7月10日勞動法訴字第1060000437號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告經營資訊軟體服務業，為適用勞動基準法之行業。被告勞動檢查處於民國105年10月3日對原告實施勞動檢查，經抽查勞工105年6月至8月出勤紀錄及薪資明細，發現原告與訴外人林○美、李○楷、蘇○良、黃○楷（下簡稱林惠美等4人）約定週一至週五出勤，單日正常工時均為8小時。惟原告使林○美於105年6月1日等63天【105年6月1日至3日、6日至8日、13日至17日、20日至24日、27日至30日，7月1日、4日至7日、11日至15日、18日至22日、25日至29日，8月1日至5日、8日至12日、15日至19日、22日至26日、29日、31日】、李○楷於105年7月4日等53天【105年6月1日、3日、6日至8日、14日、15日、17日、20日、22日至24日、27日、29日，7月4日至7日、11日至15日、18日至22日、25日至27日，8月1日至5日、8日至11日、15日至19日、22日至25日、29日至31日】、蘇○良於105年7月6日等27天【105年6月6日、13日至15日、27日、28日，7月6日、7日、12日、13日、18日、19日、21日，8月1日至4日、9日、10日、12日、16日至18日、23日至25日、31日】及黃○楷於105年8月2日等49天【105年6月1日、6日、7日、13日至17日、20日至23日、27日至30日，7月4日至7日、11日至14日、18至22日、25日至27日、29日，8月2日至5日、10日、11日、15日、17日至19日、22日、24日、25日、29日至31日】（下合稱系爭日期），均有逾時刷退勤卡，單日工時超過8小時之情形，卻未計給林○美等4人延長工時工資，違反行為時（105年12月21日修正公布前）勞動基準法第24條規定。嗣經被告審查屬實，爰依行為時勞動基準法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以105年11月24日新北府勞檢字第1053470335號勞動基準法罰鍰裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣(下同)2萬元整，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服，向勞動部提起訴願，經勞動部106年7月10日勞動法訴字第1060000437號訴願決定駁回。原告仍不服，循序提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以：
（一）原告對於勞工延遲刷退情形，從未否認。惟參照臺北高等行政法院105年度訴字第1194號判決、臺中高等行政法院91年度簡字第82號判決意旨，由勞動基準法第24條規定「雇主延長勞工工作時間」之文義觀之，負有依該條所定標準給付工資義務者，為主動延長勞工工作時間之雇主，苟雇主並無延長勞工工作時間之行為，雖勞工有依己意而延長工作時間之結果，雇主應無依前開規定給付延長工作時間工資之義務。所謂雇主延長勞工工作時間，應係指勞工延長工時，是經由雇主主動事前之要求或安排勞工延長工時，且勞工亦依其安排加班，或是勞工確有延長工時，事後經雇主追認或核淮其延長工時之申請者而言；反之，若係勞工未經雇主之同意，逕自片面加班延長工時，是否構成雇主之延長工時？即有疑義，即不能以勞工之簽到或簽退作為是否延長工時之唯一依據。原告規定延長工時（即加班）應事先申請經同意後始予准許，亦即加班採申請制，於法並無不合，且現今之公司行號、學校、政府機關與原告相同，加班普遍採行申請制。原告公告於內部網站上之「員工考勤管理辦法」第5.9條加班申請程序(原證一)規定：「加班係正常工作時間外，因業務需要經主管指派或核准者，需事先填寫『加班事先預估申請單』說明加班事由並經部門主管同意後執行，並於次日填寫『加班單』經部門主管簽核後由查核及記錄。」原告所設置的電子式出勤系統並設有加班系統，供勞工申報加班，勞工登錄系統後，點選加班日期、時數、加班補償方式、加班類別(含延長、假日加班)及加班事由等欄位後送出，系統即產生單號進入簽核流程，有電子簽核系統EIP加班操作手冊可參(原證二)，且原告每月寄發郵件「假勤薪資結帳時間」通知全體員工，內容載有假勤（含請假、加班、外出、未刷卡）申請、假勤簽核、假勤結算及薪資結算之截止日期及提醒勞工至電子簽核系統EIP系統填寫等，有105年3月至105年12月寄發之電子郵件可稽(原證三)。原告以電子式出勤系統配合加班申請制度，作為記錄勞工之出勤情形，已確實符合勞動基準法第30條第5項之規定。是以，原告在制度上已設有加班申報系統，作為勞資雙方合意延長工作時間之平台，足供員工自行評估其正常工作時間內之效率、品質、有無延長工作時間之必要等，進而辦理登錄，送請主管核定同意，制度上與一般公務部門無異，可認原告已就工時、加班費之管理為必要之注意，原告加班採申請制，係符合法令，且有拘束員工之效力。
（二）原告於105年10月3日經被告機關派員檢查勞工之出勤及加班紀錄，抽查原告之九名勞工中，針對林○美等4名勞工之下班刷卡狀況，受檢當天檢查員提問原告：「請問公司於本次提供之加班紀錄上所顯示，多為外出維修或至客戶所在地提供服務，…為何有多位員工下班時間後超過1小時以上才刷下班卡，其原因為何？」原告回覆：「因個人若有私務或「其他事務」，可能會留下處理」(原證六：10月3日勞動檢查紀錄之最後問答可證)。原告當時亦對此提問補充陳述：「或者可能要問這些員工本人才會清楚…。」但此句陳述並未紀錄於檢查紀錄中。對照被告機關訴願答辯書(原證七)答辯意旨第一段內容所述：「…惟礙於默契氛圍未能依事實提出申請，則所實施的加班申請制已形同虛設。」被告機關並未進一步調查，僅以主觀意識、臆測推斷原告有違法情事，有違行政程序法第43條規定。
且原告於提出訴願時出具林○美等4名勞工之聲明書（本院卷第34-35頁），實屬合乎常情，被告以原告提出該等聲明書之時間，係在其派員進行勞動檢查及裁處後，即全盤否定該等聲明書之可信性，自嫌率斷。該聲明書雖為事後提供，但是本件唯一來自上述4名勞工之真實聲明，此一聲明並非是在雙方地位不對等下所簽署的，且對於判斷原告有無違法延長該4名勞工工作時間一事之事實真相甚為重要；且林○美等4人已到庭作證，證實渠等於系爭日期下班後逗留工作場所的時間是從事私務。
（三）原告於105年10月3日受檢時皆已提供完整出勤紀錄，且被告於106年12月1日再次至原告工作場所進行勞檢時，原告亦立即提供完整之出勤紀錄供被告檢查，與被告所稱「處於得隨時供檢視及利用狀態之義務」並無不符，何來「置備」缺失？再按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」有最高行政法院39年判字第2號判例可資參照。被告機關無法證明原告確有使其僱用之4名勞工於系爭日期延長工作時間，而違反勞動基準法第24條規定之事實，則此一關於原裁罰適法性之要件事實真偽不明所生之不利，應由被告承擔。
（四）綜上所述，被告以原告違反行為時勞動基準法第24條規定，而依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以原處分處原告罰鍰2萬元整，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服，循序提起本件撤銷訴訟，嗣因原處分執行完畢，爰變更聲明：１、確認原處分違法。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）勞動基準法第30條第5項及第6項規定之立法目的，在於防止勞雇雙方對於工時、工資及休假等認定上發生爭議，乃課予雇主置備勞工出勤紀錄之法定義務，且出勤紀錄需詳實記載勞工每日上、下班時間並記至分鐘，此為核算勞工工資及延長工時工資之主要依據，倘雇主認為勞工出勤紀錄並非實際提供勞務之時間，自應即於出勤紀錄備註釐清並請勞工確認，否則該等出勤紀錄應堪執為判斷勞工出勤時間及計算其工作時數之憑據，以避免雇主藉各種理由，規避法令規定。本件根據原告所提供林惠美等4人之出勤紀錄，渠等平日均有經常性逾約定退勤時間至少1小時，始刷退勤卡離去工作場所的情形，對照原告所提供渠等之加班申請紀錄，明顯僅限於勞工外出提供維修服務及週六、日，其餘均無。基於雇主對勞工本有指揮監督管理之權責，針對勞工於工作場所內所從事之事務應善盡管理責任，因此原告針對林○美等4人平日刷退勤卡前的時間，是否從事執行勞務之行為(即加班)，核屬原告人事管理之問題，原告既主張渠等於該期間內非為原告提供勞務，自應就出勤紀錄所載渠等經常性逾約定退勤時間至少1小時刷退勤卡一事，負舉證責任，否則即應依出勤紀錄所載勞工退勤時間認定勞工工作時間。被告在針對原告涉嫌違規部分函請原告陳述意見時，亦有將林○美等4人出勤紀錄所載抽檢區間個別日期晚於約定退勤時間1小時刷下班卡的異常情形，逐一於函文中列舉，並以原告所提供的出勤紀錄及加班統計表為憑，輔以檢查訪談紀錄作為佐證，已提出適當的「本證」，原告於陳述意見程序僅陳明目前已改善云云，難認係對出勤紀錄所載內容提出適當的「反證」。原告如無法明確舉證出勤紀錄未真實記錄勞工工作時間，不應讓雇主因為自己未盡管理、維護出勤紀錄的正確性，進而受到反射利益。原告一概稱渠等未申請加班，尚難執為有利於原告之認定。
（二）勞動法學者林佳和教授解釋，加班在學理上有四種類型可被承認，分別為(1)雇主明確指揮監督命令勞工加班；(2)雇主同意(包含事後同意)勞工加班；(3)雇主容忍勞工加班，雇主若主張不容忍，必須舉證已採取明確有意義的措施請勞工不要加班。(4)客觀上對於勞工必須達成的工作具有必要性者。因此，雇主雖可實施加班申請制，然基於勞、資間地位不對等，若資方濫用申請許可制，即交付予勞工的工作已超過其正常工時所能負擔者，卻不同意勞工申請延長工時，或縱勞工有延長工時之事實，囿於組織文化、氛圍或潛規則，未能依事實提出申請，則所實施的加班申請制已形同虛設，仍應實質認定勞工有延長工時之事實。如一再堅持加班採勞雇雙方合意說，未考慮勞動關係相較於一般民事法律關係的特殊性，違反勞基法介入勞動契約管制的目的。又加班申請制度(本質勞雇合意)係確認勞工是否有延長工時的方法、型態之一，雇主容忍勞工加班，若因此主張勞工未有加班，必須舉證已採取明確有意義的措施要求勞工不加班，否則配合勞工出勤紀錄所載，亦屬可證明勞工延長工時的型態。此揆諸行政院勞工委員會(即勞動部前身)81年4月6日台81勞動2字第09906號函釋：「…勞工於工作場所超過工作時間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務時間即應認屬工作時間，並依勞動基準法計給延時工資」亦明。勞工是否有延長工時，應以出勤紀錄為主要依據，加班申請紀錄則為輔助工具，原告原本即負有監督管理之責，其應實際確認勞工是否有於出勤紀錄所示上班時間內提供勞務，尚不得僅以勞工未申請加班而否認其延長工時之事實(臺北高等行政法院105年訴字第1589號參照)。
（三）勞工在報表所顯示之工作時間內，是否確實執行工作，或確實有加班之事實，這本是雇主有效管理考核的一環，若出勤紀錄之內容，有虛報或灌水情事，雇主應本於行政管理之目的為適當之處置，亦即雇主有隨時留意改正出勤紀錄管理作為義務。根據本次抽檢區間(105年6月至8月)原告所提供林惠美等4人出勤紀錄顯示，渠等實際應出勤65天，逾約定退勤時間（即林惠美：下午5時30分，李柏楷、蘇志良及黃盛楷：下午6時）1小時以上、甚而4小時刷退情形，分別高達63天、53天、27天及49天，衡諸常情，倘渠等係停留公司處理私人事務，非確實因職務之需而停留原告公司，斷不至於經常性滯留1小時以上、甚至逾下班時間4小時之後，顯然與一般常理違背。且被告所屬勞動檢查處為查明原告所述是否真實，已於106年12月1日至原告處實施訪查，訪查結果亦呈現渠等於約定工作時間後，仍有為原告從事工作之情形，詳訪查紀錄(附件2；此部分基於保護在職勞工，爰請列為不可提供原告閱覽)。至原告主張林惠美等4人逾時停留公司，非因職務之需而提供勞務，並於「訴願時」始提供渠等聲明書為憑；惟查，雇主針對出勤紀錄的真實性，固得提出反證推翻不符工作時間事實的出勤紀錄，但應於「合理時間」內實施，本次被告所抽檢的勞工出勤紀錄為105年6月至8月，原告遲至同年12月14日提起訴願時始提供渠等聲明書，企圖反證推翻出勤紀錄所載勞工工作時間，難謂原告已盡勞基法第30條第6項規定的工時管理義務(按勞基法第30條第5項規定所稱「置備」，係責成雇主依法設置該等工資清冊及出勤紀錄，並使其處於得隨時供檢視及利用狀態之義務，勞動部106年11月29日勞動條2字第1060132246號函釋參照)，亦難僅因渠等聲明書所載，即推翻原告原先提供出勤紀錄所記載勞工的出、退勤時間。考量系爭聲明書屬事後出具，且渠等既受僱於原告，基於雙方有地位不對等及從屬關係，是否能據實表明，已非無疑，尚難採憑。且系爭聲明書的記載內容，僅係對應被告裁罰處分書所載的違規日期，被動說明勞工林惠美等4人係停留公司處理私務，若可採為反證推翻出勤紀錄所記載勞工的出、退勤時間，將產生道德風險，往後雇主受檢時，大可任意主張採加班申請制，受檢後，再要求個別勞工出具聲明書主張超過約定退勤時間刷下班卡，係從事私務。如此一來，透過勞檢手段，以落實勞工實體上權利的目的，將徹底落空；置備勞工出勤紀錄逐日記載勞工出、退勤時間的實質目的，亦將流於形式。且受命法官於調查證據程序將渠等4人傳喚到庭，並輪流具結證言(未隔離訊問)，在原告亦在當庭現場，甚而被告申請離職勞工蘇志良出庭作證，尚須透過原告連絡安排的情形下，渠等(除林惠美外)泛稱逾時刷卡均係停留公司自我進修云云，屬早已預期的結果；若再配合目前行政法院通說所表明「出勤紀錄所記載勞工到、離工作場所之時間，僅係得『推知』勞工開始、結束工作時間，非為正確無誤的勞工出、退勤時間」的適用法律心證，若能輕易採為反證推翻出勤紀錄原先所記載渠等的出、退勤時間，往後雇主受檢時，大可任意主張採加班申請制，臨訟進行行政救濟程序時，再要求個別勞工出具聲明書，如此國家透過勞檢手段，落實勞工實體上權利的目的，將徹底落空。另被告要求調查渠等在原告處的個人電腦使用紀錄，以釐清渠等逗留於工作場所的時間，是否真如原告所述均為從事個人私事(如進修等)，受命法官採信原告意見不予調查，難認原告已盡反證義務。
（四）綜上所述，原告確有違反行為時勞動基準法第24條規定之情事，被告依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以原處分處原告罰鍰2萬元整，並公布原告名稱及負責人姓名，於法並無不合。原告之訴無理由。爰以此狀，資為抗辯。並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造對勞工林○美等4人於系爭日期有逾時（單日工時超過8小時）刷退勤卡，且原告未計付林○美等4人系爭期間延長工時工資（即加班費）之事實並不爭執，詳如兩造上開聲明及陳述，因此本件首要爭點即為林○美等4人於系爭日期（單日工時超過8小時部分）是否為延長工作（或簡稱加班）時間？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。
三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。」「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」「（第1項）有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條……。」及「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」分別為行為時（105年12月21日修正公布前）勞動基準法第24條、第30條第5項、第32條第1項、第79條第1項第1款及第80條之1第1項所明定。
２、又前開勞動基準法第30條第5項之規定，係鑑於工作時間為關係工時、工資、休息、休假之重要勞動條件，故課予雇主保持出勤紀錄之義務，俾於勞資爭議時得為佐證，故雇主應確實記載勞工之出勤情形。參酌同法第1條立法目的在保障勞工勞動條件之最低標準，且為落實此項社會政策，雇主應有遵守勞動基準法設置勞工出勤紀錄，且上開記錄既然記載勞工到、離工作場所之時間，衡諸常情自可「推定」為勞工在雇主指揮監督下工作時間前、後或起、迄之時點，然尚非不得以「反證」推翻之。
３、再按勞動契約本質上為雙務契約，勞工係在約定之正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資為對待給付，勞動基準法第24條雖規定雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間工資之義務；然參照行為時勞動基準法第32條第1項規定（雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之），雇主倘有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，須經勞雇（由工會或勞資會議代表勞方）雙方同意，雇主並應按前揭行為時勞動基準法第24條規定給付延長工作時間之工資。綜上規定可知，勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論係基於雇主明示、默示或可得推知之意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思，進一步而予以受領或事實上受領；則應認勞動契約之雙方當事人業就延長工時達成合致之意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞動基準法規定給付延長工作時間工資之義務；且不因雇主是否採取加班申請制而有所不同，方能合於勞動基準法保障勞工勞動條件之最低標準之立法目的（參照最高行政法院106年度判字第715號、617號、541號等判決意旨即採同一見解）。
（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及原處分卷（或訴願卷）可查，自足認為真實。
１、105年9月10日，被告所屬勞動檢查處以新北檢一字第1053461306號函通知原告於同年9月21日備齊勞工105年6月至8月出勤紀錄及薪資明細等資料到處受檢（本院卷第68、69頁）。105年10月3日，被告所屬勞動檢查處對原告實施勞動檢查（訴願卷第43頁至53頁）；105年11月4日，被告以新北府勞檢字第1053467779號函通知原告針對涉嫌違反勞動基準法第24條規定陳述意見；105年11月15日，原告提出陳述意見書（訴願卷第40頁）。
２、105年11月24日，被告以原處分（臺灣新北地方法院106年度簡字第120號卷第21頁），認定原告僱用勞工林惠美等4人系爭日期，均有逾時刷退勤卡，單日工時超過8小時之情形，卻未計給林○美等4人延長工時工資，違反行為時勞動基準法第24條規定，並依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，處原告罰鍰2萬元整，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服原處分於105年12月8日提起訴願，並檢附林○美等4人於102年12月1日出具之聲明書（本院卷第33頁至第35頁）；上開聲明書均記載，系爭日期是正常工作時間下班後留在公司處理私人事務等語。
３、本院審理後106年12月1日，被告所屬勞動檢查處人員至原告公司訪查其員工關於逾時刷退勤卡之情形、原因及雇主處理方式等。受訪者⒈陳○惠陳述略謂：有逾時刷退之情形，因10月開始堂嫂在公司附近醫院住院，故留在公司等待交接時間，等待期間會從事業務工作，或聽音樂，只有在特定業務需於限期內完成，才會申請加班；未申請加班原因是因看同仁業務文件，自覺不需花太多時間，且自覺應在上班時間內完成，故未申請加班；雇主沒有限制加班情形；若逾時刷退，人資或單位主管會口頭詢問是否為業務過重而延時刷退，會勸進同仁在出勤時間內下班，非緊迫情形不要有延時刷退情形，請在工作時間內完成交辦的工作。⒉林○美陳述略謂：有逾時刷退之情形，因逾下午五點半後客戶都已下班，故業務沒有急迫性，且家中無wifi，故逗留公司上網查詢非公務資料，會忘記刷卡時間，所以才會顯示逾時刷卡；未申請加班原因是因自覺業務性質非急迫性，且會利用加班時間處理私事（如上網），故雖逾時刷卡下班，但未主動申請加班；雇主沒有限制加班情形；若逾時刷退，人資或主管會口頭詢問員工逾時下班的原因。⒊李○楷陳述略謂：有逾時刷退之情形，近3個月逾時情形輕微，如出勤記錄；未申請加班原因是因基於成本考量，雇主都希望員工於工作時間內完成工作，但因家中無研發設備，如須充實技術，就會留在公司進行研發工作，故會犧牲時間，留在公司而有逾時下班而未申請加班情形，本人已有近2年無加班申請紀錄，為求技術精進，故雖延時從事與工作性質相關作業，但未主動提出加班申請；雇主沒有限制加班情形；若逾時刷退，人資或單位主管會詢問逾時刷退原因，應於工作時間內完成工作，避免有逾下班時間情形，如有急迫訂單，亦可與客戶溝通，看是否可延期處理，如無法延時可申請加班。⒋陳○誠（非原處分所指之林惠美等4人）陳述略謂：有逾時刷退之情形，因公司才會有虛擬機器，才能從事測試，故會延長工時，才能熟悉如何操作，才能讓出貨品質良好，減少客訴情形，因在公司內部從事上述事項工作為自己想要額外獲取的知識，故會有延長工時沒有申請加班情形，惟如出差至客戶處從事維修工作，可依出差單時間申報加班；申請加班方式為事先申請線上加班，填EPI系統中加班起迄時間，事後再依實際加班時間填寫加班申請單，11日有申請過外出出差維修逾時下班之加班費；雇主沒有限制加班情形；若逾時刷退，人資或單位主管會口頭詢問為何會逗留工作場所，提醒勿留在工作場所太久。（本院卷不可閱覽卷第7至19頁）
４、本件原處分中有關公告原告負責人姓名部分業於106年12月18日公告，至罰鍰部分原告業已繳納畢等事實，亦經兩造於言詞辯論時陳述明確。
（三）經查林○美等4人於系爭日期逾時刷退勤卡，是於下班後留在公司處理私人事務，並非在延長工作時間內工作等情業經原告提出林惠美等4人之聲明書可查。次查被告於訴訟進行中經本院提醒於106年12月1日再次訪查原告公司勞工林○美、李○楷，及勞工陳○惠、陳○誠（非本件勞工林○美等4人）等人詳如上述，核與前揭林○美等4人聲明書陳稱系爭日期乃處理私人事務等並無衝突。又本院經通知已離開原告公司之證人蘇○良到庭具結證稱略以，前提出之聲明書確實為證人出於自己意願填寫，系爭日期確實處理私人事務；嗣依續由證人李○楷（系爭日期是處理私人事務，因家中沒有研發設備、環境讓我進修，而且小孩會干擾我，我留在公司會進修看AI的資料，勞動檢查紀錄所記載的工作是我私人工作，不是公司指派的工作，所以沒有提出加班申請等語）、林○美（系爭日期是留在公司處理私人事務，我自己家裡沒有網路，原告公司有開放WIFI讓員工上網，我留在公司是要使用公司WIFI網路上網等語）、黃○楷（系爭日期是留在公司進修，這是我自己要進修的，不是公司要求我進修的，我進修的內容也與公司工作內容無關。我進修的內容包含邏輯、思考能力，需要長時間的學習）具結證稱略以，系爭日期或利用原告公司內部電腦設備或環境等處理私人事務，並非是在原告指揮監督下為延長工作即加班等即足證明。
（四）再查：
１、本件勞工林○美等4人於系爭日期逾時刷退勤卡期間，乃處理個人之私事，並非執行與原告勞動契約間約定之工作或在原告指揮監督下執行原告指示之工作，即系爭日期核非屬勞工林○美等4人依與雇主間明示或默示之勞動契約，為原告（雇主）提供延長工作（加班）時間，亦無原告所引學者林佳和見解原告容忍勞工加班或林惠美等4勞工於系爭期間所為客觀上為其必須達成的工作且有必要性等情事，參照前揭本院法律見解（原告業已提出反證證明出勤紀錄系爭日期逾時刷退勤卡，並非延長工作而係處理個人私事），原處分因認定事實錯誤故以原告違反勞動基法24條並依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項為裁罰等均失所據，而違法，因此本件原告於原處分執行完畢後，請求確認違法，核有理由，應予准許。
２、被告雖聲請查閱證人林○美等4人於原告公司於系爭日期之電腦伺服器紀錄，證明林○美等4人有延長工作之事實，然原告及到庭證人黃○楷、李○楷均不同意，且如前述本院法律見解，本件勞動契約之當事人（勞工林惠美等4人及原告即雇主）並無於系爭日期延長工作之明示或默示合意或可得推知原告有令勞工林○美等4人延長工作之合意，同時又無任何證據證明勞工林○美等4人於系爭日期是延長工作，更與原告業已受領延長工作之任何證據（勞工林○美等4人均證稱系爭日期處理私人事務，私人事務則非勞動契約之原告應給付延長工作期間薪資「對價」關係，原告自無受領之標的），因此部分調查證據聲請，除與本件勞工在系爭日期有無加班無關，且核無必要，應予駁回。同理被告抗辯稱原告應負舉證證明之責，本件原處分合法云云，即誤解本件原告所提出之上開證據，業已明確證明本件系爭日期並非加班之事實。
３、再查本院於準備程序詢問證人，乃先詢問業已自原告公司離職，復為被告聲請傳喚（先預繳證人之日費及旅費）之證人即勞工蘇○良，且查原告聲請傳喚之李○楷、林○美、黃○楷等人均拋棄證人拒絕具結之權利於簽名具結後作證，兼查被告於本院詢問前並未要求詢問證人，本院同時詢問每一證人畢後，予被告直接詢問證人之權利及機會；況查本件待證事實復為證人於系爭日期是否處理私事，與隔離訊問與否及查詢證人於原告公司使用電腦及調硬碟系爭日期之內容等，並無關連，因此被告執詞抗辯證人未經隔離及證詞非出於自由意願不足採云云，亦不足採。
（五）行政院勞工委員會81年4月6日台81勞動2字第09906號函釋略以：「……勞工於工作場所超過工作時間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務時間即應認屬工作時間，並依勞動基準法計給延時工資。」查本件林○美等4人於系爭日期並非依據與原告間勞動契約（自動）提供勞務（延長工作），而是處理私人事務歷述如前，因此原告援用前揭函令亦不能使原處分合法（且核屬另一法律問題），應併敘明。
五、綜上，本件勞工林○美等4人於系爭日期（逾時刷退勤卡期間），均係處理個人之私事詳如上述，被告原處分認屬延長工作之加班期間即有錯誤，從而原處分認原告於系爭期間違反行為時勞動基準法第24條規定，並依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項為原處分，即有不法，原告於原處分執行完畢後，訴請確認原處分違法，為有理由，應予准許。又本件為判決基礎事證已經明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，與判決結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
書記官 陳德銘