臺北高等行政法院判決
106年度訴字第242號108年1月24日辯論終結原 告 李成家訴訟代理人 謝岳龍 律師
劉博中 律師被 告 陽明山國家公園管理處代 表 人 劉培東訴訟代理人 黃旭田 律師
洪嘉呈 律師
參 加 人 楊金藏
吳鄒市陳金鎰陳燕玉鄭素蓮陳金順陳金德陳金得陳兩全陳建川陳玉英陳玉好共 同訴訟代理人 黃啟銘 律師
參 加 人 葉明裕上列當事人間建築法等事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為陳茂春，於訴訟進行中陸續變更為詹德
樞、劉培東，茲據各該新任代表人先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡參加人葉明裕經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日
到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：㈠緣訴外人曹添榮於民國81年間在臺北市○○區○○段0○段0
00號土地（下稱原119號土地）上，興建門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭建物），經被告核發81陽使字第22號使用執照後，於81年11月20日向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）申請，自系爭建物之建築基地分割出同上小段199之1號土地（下稱系爭土地），作為系爭建物之法定空地。原告嗣於92年9月17日，因拍賣而取得系爭建物，及分割後同上小段199號土地（下稱分割後199號土地）所有權，參加人楊金藏、葉明裕、吳鄒市與陳燕玉則於96年4月12日因拍賣而取得系爭土地所有權，參加人楊金藏與陳燕玉再分別於96年6月14、15日，將系爭土地之應有部分各20分之1，以買賣為原因移轉登記為參加人鄭素蓮所有。
㈡參加人楊金藏於96年7月27日（被告收文日期）向被告申請
核發系爭建物建築基地之法定空地分割證明，經被告於96年10月26日核發營陽建字第0960004999號法定空地分割證明書（下稱原處分）。參加人楊金藏、陳燕玉、鄭素蓮、葉明裕、吳鄒市其後就系爭土地，先於97年6月2日分割出同上小段199之2號土地（下稱199之2號土地），繼於97年8月26日分割出同上小段199之3、199之4、199之5、199之6等地號土地（下分別簡稱199之3至199之6號土地），參加人鄭素蓮並於97年8月26日將系爭土地、199之2號土地及199之3至199之6號土地之應有部分各40分之3，以贈與為原因移轉登記為訴外人何櫬子所有，何櫬子於101年2月27日死亡，其就上開各筆土地之應有部分，經參加人陳金鎰與陳金順、陳金德、陳兩全、陳金得、陳建川、陳玉英、陳玉好於101年7月27日以繼承為原因登記為公同共有。
㈢原告主張被告作成原處分之程序有重大明顯瑕疵，且原處分
保留之系爭建物法定空地即199之2號土地，嚴重損及原告通行之權益，應屬無效，於106年1月5日以書面請求被告確答，被告於同年月9日收受後，逾30日未答覆確認，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠依建築法第11條第3項、建築基地法定空地分割辦法（下稱
分割辦法）第5條第1項、第7條、建築基地法定空地分割證明申請核發程序（下稱核發程序）第5條等規定，直轄市、縣（市）主管建築機關受理准予法定空地分割證明之申請案件時，對於審查合於規定者應發給法定空地分割證明，並應附分割圖，標明法定空地位置及分割線，其比例尺應與地籍圖相同。惟被告檢送本院之原處分卷證影本中，97年1月2日營陽建字第0966002427號函（下稱被告97年1月2日函）對參加人楊金藏檢送之原處分，並無附件之記載，可見被告根本未依法作成法定空地分割證明。參酌伊向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）對參加人等所提103年度訴字第1443號確認買賣關係不存在民事訴訟中，該法院曾向士林地政函調參加人等持原處分申請將系爭土地分割出199之2號土地之資料，其中檢附之原處分上蓋有「本影本與正本相符如有不實願負法律責任」之章，可知參加人等提出上述申請時，根本未檢附原處分正本，且所提原處分影本所附位置圖為系爭建物位置圖，分割圖則是原199號土地分割出系爭土地，均與系爭土地新增199-X地號毫無關聯，被告倘已依法核發原處分，豈可能以與法定空地分割無關之圖說作為原處分附件？況參加人楊金藏既已參加本件訴訟，果被告確已依法作成原處分，該參加人迄今卻無法提出原處分正本，足證其根本未取得原處分正本，且客觀上亦無從認定被告曾依法核發原處分，則依行政程序法第111條第2款規定，原處分應屬無效。又原處分未以分割圖作為附件之瑕疵，應為任何人一望即知，故原處分亦有同條第7款規定之無效事由。
㈡退步言之，縱認被告曾以證書方式作成原處分，然原處分未
以與系爭土地新增出199-X地號有關聯之分割圖、法定空地位置及分割線、分割示意圖為附件，任何人或地政機關均無法單憑原處分上所載「分割後各基地編號199-X（199-1地號申請分割後新增地號）」、「基地面積333.40㎡」等文字，，即知悉被告准予分割系爭土地之範圍及位置為何，則原處分准予自系爭土地分割出199-X地號之內容，對任何人均屬不能實現，依行政程序法第111條第3款，應屬無效。
㈢原處分亦有行政程序法第111條第7款之無效事由：
⒈按申請法定空地分割證明時，應以該建築基地之全體土地所
有權人名義提出申請，始為適法。原處分之申請人僅有參加人楊金藏一人，伊為系爭建物建築基地即分割後199號土地所有人，惟未提出申請，則原處分確有明顯重大瑕疵，且自形式審查即可輕易查知。又法定空地分割因涉及建物所有權人之權益及使用執照之變更，應得建物所有權人之同意始可，然被告事前未通知伊陳述意見，且未到場履勘及測量，擅依參加人楊金藏一人之申請即核發原處分，又未送達原處分予伊，違反行政程序法第39、42、100條等規定，具有重大明顯瑕疵。再者，依核發程序附註規定，申請建築基地法定空地分割證明，應備具使用執照謄本或建造執照影本，伊既未曾授權參加人楊金藏申請使用系爭建物之使用執照謄本，其自無可能提出該項文件，被告卻違法受理其申請並核發法定空地分割證明；又被告核發原處分時，未同時辦理地籍套繪工作，復違反分割辦法第2條規定，足見原處分確存有任何人一望即知之重大明顯瑕疵。此外，原處分卷第8、9頁所附被告96年10月29日建管小組簽呈及被告檢送原處分之函稿，僅由被告當時代表人郭步雲蓋用「處長郭步雲（乙）」之所謂增刻職名章，惟法定空地分割證明之核發，影響建物及建築基地所有權人之權益甚鉅，理應由建築主管機關首長親自處理，縱首長有不能視事之情形，亦應由副首長代理並於法定空地分割證明書記載「代為決行」，故原處分之作成，不符一般分層負責之作法，存有重大明顯瑕疵，應為無效。⒉依陽明山國家公園保護利用管制原則（下稱管制原則）第23
條規定，陽明山國家公園內原有合法建築物拆除後重建或增建、改建及修建，限就原建築基地內建造以1戶1棟為原則。
系爭建物建築基地內僅有1棟建物，此為普通社會一般人自系爭建物使用執照圖說、分割後199號土地及系爭土地現況，即可輕易察覺之事實，詎參加人楊金藏向被告申請法定空地分割證明書時，被告96年10月29日之審查簽呈竟記載：原有58年房屋係位於系爭土地上，本案申請該地空地分割與管制原則第23條並無牴觸，應符合法定空地分割申請規定等語，將訴外人曹添榮於原199號土地在81年11月20日分割出系爭土地前，原存在其上之房屋，冒充作為參加人楊金藏申請法定空地分割證明是否符合管制原則第23條之依據。然該58年房屋早由曹添榮拆除重建為系爭建物，被告無視系爭建物之建築基地上，在系爭建物拆除重建前，不得再重建其他建物，卻違法核發原處分，足認被告就原處分核發之背景事實及法律適用，有一望即知之重大明顯瑕疵，且可證被告作成原處分之目的，係為協助系爭土地所有權人規避管制原則第23條之限制，俾參加人等日後得將系爭土地另外建築房屋獲取鉅額利益，殊值可議。
⒊坡度險峻之山坡地不宜作為建地使用，為臺灣一般人民所具
基本常識及觀念。依分割後199號土地及系爭土地之空拍照，可知其中除系爭建物坐落部分外，其餘部分多屬險峻山坡地，根本不宜作為建築使用，此為一般人若親臨現場即可輕易察覺之事實；且系爭土地平均坡度超過30%，依建築技規則第261條第1項第1款及管制原則第18條第1項等規定，屬坡度陡峭不得開發建築之土地，被告對系爭土地之坡度是否符合建築規範，理應知之甚詳，卻仍准予分割，實難謂無重大明顯之瑕疵。
⒋復參酌臺北市政府地形圖，199之2號土地之地形高程為506.
25公尺，惟通往系爭建物之臺北市○○區○○路○○○巷，地形高程為496.55公尺，二者地形落差高達9.7公尺（計算式：506.25－496.55＝9.7），正常人車無法藉由199之2號土地進出系爭建物，該處土地即無法依建築技術規則之相關規定設置私設通路，以致分割後199號土地、199之2號土地即便合併，仍無法單獨申請建造執照，是原處分就系爭土地所為法定空地分割結果，違反分割辦法第4條規定。伊所有系爭建物及分割後199號土地，原為系爭土地所圍繞，現因被告以原處分將系爭土地分割出法定空地，致系爭土地喪失法定空地性質，伊無法通行使用執照之私設通路，亦不可能經由199之2號土地進出系爭建物及分割後199號土地，結果將迫使伊放棄使用系爭建物。又伊直至參加人等於103年間，向士林地院提起103年度訴字第1583號民事訴訟，主張伊無權占用其等所有之系爭土地及199之2號土地，請求伊拆屋還地，經閱覽被告依該法院發函，以104年6月17日營陽環字第1060003554號函檢附之原處分全卷影本，始知悉系爭建物原於使用執照核准之法定空地面積為17690.56平方公尺（即原199號土地面積17636.84平方公尺＋系爭土地面積218.02平方公尺－系爭建物面積164.30平方公尺＝法定空地面積1769
0.56平方公尺），竟遭參加人申請變更成387.12平方公尺（199之2號土地面積333.40平方公尺＋分割後199號土地面積2
18.02平方公尺－系爭建物面積164.30平方公尺＝法定空地面積387.12平方公尺），導致原使用執照核准之私設通路偏離199之2號土地，故系爭土地經分割後，伊已無法藉由該土地對外通行，顯見原處分所核准法定空地保留位置，對伊法定空地使用權益，已造成不當之侵害。
㈣並聲明：確認原處分無效。
四、被告抗辯：原處分係核准參加人之申請，自系爭土地分割出199-X（即其後之199之2號土地），並非核准就分割後199號土地予以分割，故僅須系爭土地所有權人即參加人等申請即可作成，不須由分割後199號土地所有權人即原告申請或經其同意。被告對於參加人等申請資料欠缺之情形，業已命其補正，而命補正資料中既無使用執照謄本項目，足認參加人於申請時應已檢附，故無再命其檢附之必要，況使用執照本即由被告存查，縱參加人當時未檢附使用執照謄本，實質上亦不影響被告於法定空地分割之審查。又依原處分分割而出之199之2號土地，屬分割後作為原建築基地法定空地使用之土地，依建築法第11條第3項規定，不得重複或另為單獨建築使用，至於分割後之系爭土地面積為17303.44平方公尺，遠高於分割後系爭建物之建築基地面積551.42平方公尺（即分割後199號土地加199之2號土地之面積），並無不能單獨建築使用或與鄰地合併建築使用之問題。又依原處分核准分割之結果，尚留設有387.12平方公尺法定空地面積，核算建蔽率僅為29.79%，且分割後199之2號土地可與鄰地合併使用，符合分割辦法第3條、第5條及管制原則第13條、第15條有關獨立或雙併住宅建蔽率上限為40%之規定，並未侵害原告權益。再者，分割辦法並無強制機關應辦理履勘之程序規定，原告復非原處分之相對人或申請人，被告未通知其陳述意見，並不違反行政程序法第114條第1項第3款規定，縱原告認其對原處分有利害關係，亦僅生得依行政程序法第106條規定請求陳述意見之問題，非謂被告有主動通知其陳述意見之法定義務。從而，原處分並無原告所指重大明顯之瑕疵，原告訴請確認原處分為無效，自無理由等語。並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人主張：參加人等均為系爭土地之共有人，前經參加人楊金藏為代表，申經被告核發法定空地分割證明書後，先後於97年間將系爭土地分割出199之2至199之6號土地。士林地院103年度訴字第1443號民事判決，業已認定參加人所為分割、繼承程序均屬合法，原告於民事判決敗訴確定後，續行爭執本件法定空地分割，僅係拖延拆屋還地之強制執行程序，要無足採。又參加人雖非系爭建物之所有權人，惟既為系爭土地之所有權人，依台北市建築管理處建築執照（原圖、縮影圖）複印申請須知之規定，對於系爭土地法定空地分割事宜，即屬利害關係人，自有權申請系爭建物之使用執照謄本。又參加人提出法定空地分割申請時，確已依分割辦法、核發程序及其附註等規定，由當時系爭土地全體所有權人名義為之，嗣經被告於96年8月10日發函，要求參加人就圖說修正，足證參加人亦已依法檢附分割圖等相關文件，則被告據以作成原處分，自無何重大明顯瑕疵存在。況199之2號土地得連通系爭建物與菁山路125巷，原告之人、車均得自由通行，對外交通無礙，是原處分核定之法定空地保留位置，對原告通行並無任何影響，亦未對原告使用權益造成不當侵害，原告訴請確認原處分為無效，自屬無據。除葉明裕外之其他參加人另主張：原告於準備程序終結後，方主張原處分有行政程序法第111條第2、3款之無效事由，依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條之規定，自屬失權而不得再行提出等語。並聲明：原告之訴駁回。
六、如事實概要欄所載之事實，有系爭建物、分割後199號土地、系爭土地、199之2至199之6號土地之登記謄本、建築基地空地分割證明申請書、被告96年8月10日營陽建字第0960004999號函、97年1月2日函、原處分、原告所提請求確認行政處分無效申請書及掛號郵件收件回執，附本院卷1第28、27、43至46、65至84、106至115頁，及原處分卷第4、6至7、11頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是原告先於106年1月5日以書面向被告請求確認原處分為無效，被告於同年月9日收受後，於30日未為確答，則原告於其後提起確認原處分無效之本件訴訟，符合行政訴訟法第6條第2項所定於起訴前先向原處分機關請求確認處分無效而未被允許之要件，合先敘明。
七、按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。」行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條第1項定有明文。原告自提起本件訴訟之始，迄至本件訴訟於107年12月26日準備程序終結時，均僅主張原處分有行政程序法第111條第7款所定無效事由，直至準備程序終結後，方於108年1月10日（本院收文日期）提出行政訴訟辯論意旨續狀，主張原處分另有同條第2、3款所定無效事由，有原告所提歷次書狀及本院各次準備程序筆錄附卷可稽。然因原告所稱原處分有行政程序法第111條第2、3款所定無效事由一節，依據本院於準備程序調查所得事證，即足判斷並無可採（詳後述），故原告於準備程序後行言詞辯論時始行提出之上述主張，因不甚延滯訴訟，尚無不可。是以，除葉明裕以外之參加人，主張原告於本件準備程序終結後，方主張原處分有行政程序法第111條第2、3款之無效事由，依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條第1項規定，係屬失權而不得再行提出云云，並非可採。
八、經核本件爭點為：原處分有無行政程序法第111條第2、3、7款之無效事由？本院判斷如下：
㈠原處分並無行政程序法第111條第2款之無效事由：
⒈按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之
一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」準此，無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力而言。其中第2款所謂「應以證書方式作成而未給予證書者」，係指依法律規定，應發給證書而作成之行政處分，惟未發給證書，致該行政處分欠缺決定性及不可缺少之成分，因之罹有重大明顯之瑕疵而言（參見陳敏著，行政法總論，102年9月8版，第411頁）。
⒉次按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其
所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第11條第1、3項分別定有明文。內政部依建築法第11條第3項之授權，訂定發布之分割辦法第4條規定：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」第5條第1項規定：「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄巿、縣巿主管建築機關准予分割之證明文件。」第7條規定：「（第1項）直轄巿或縣巿主管建築機關依第5條規定核發准予分割證明，應附分割圖，標明法定空地位置及分割線，其比例尺應與地籍圖相同。（第2項）前項證明核發程序及格式，由內政部另訂之。」內政部另依分割辦法第7條第2項規定所訂核發程序第2條規定：「申請人申請法定空地分割證明應備具下列書圖文件：㈠申請書。㈡使用執照謄本或建造執照影本。㈢擬分割圖，其比例尺應與地籍圖相同……。㈣壹樓平面及配置分割示意圖，應標示建築物最大投影範圍，其比例尺不得小於1/200。」附註⒈規定：「申請人應以土地所有權人名義為之……。」是以，直轄巿、縣巿主管建築機關對於土地所有權人申請分割建築基地留設之法定空地，如經審認合於法令規定，應核發准予分割之證明，俾土地所有權人向地政機關申辦建築基地法定空地分割時，得提出作為證明文件。再按「土地總登記後，因分割、合併、增減及其他標示之變更，應為標示變更登記。」「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：……五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」土地登記規則第85條及第34條第1項第5款分別規定甚明。
⒊經查，參加人楊金藏前於96年7月27日（被告收文日期），
向被告提出建築基地空地分割證明申請書，並檢附使用執照謄本1件、擬分割圖2份、分割示意圖2份，申請發給系爭建物之建築基地空地准予分割證明，被告嗣於96年8月10日發函要求其補正文件及修正圖說，經參加人楊金藏於96年10月25日補件後，被告審認尚符規定，故准予核發原處分之法定空地分割證明，並於97年1月2日函送參加人楊金藏；原處分最下方之「建築基地分割後，各基地之資料」記載：「199-X（自199-1地號申請分割後新增地號），基地面積：333.4㎡、建築面積16430㎡、法定空地面積387.12㎡、建蔽率29.
79 %。」等情，有參加人楊金藏所提建築基地空地分割證明申請書、被告96年8月10日營陽建字第0960004999號函、被告所屬建管小組96年10月29日簽呈（下稱被告96年10月29日簽呈），及被告97年1月2日函，附原處分卷第4、6、8、11頁可稽。次查，參加人楊金藏、陳燕玉、鄭素蓮、葉明裕及吳鄒市（下稱楊金藏等5人）嗣於97年4月14日，持原處分向士林地政申辦系爭土地複丈及標示變更登記，經士林地政准自系爭土地分割出199之2號土地，面積333.4平方公尺，並於97年6月2日辦理登記，此一分割結果，與原處分係核准自系爭199之1號土地上，分割新增面積為333.4平方公尺之土地者相符，另有參加人楊金藏等5人於97年4月14日所提土地複丈及標示變更登記申請書與原處分書，附本院卷1第381至
384、390頁，及199之2號土地登記謄本附同卷第65至68頁足憑。由前揭事證顯示，被告對參加人楊金藏申請建築基地法定空地分割證明一事，經通知其補正相關資料，審認於法相符後，業以原處分核發法定空地分割證明，並由參加人楊金藏等5人持向地政機關申辦系爭土地分割標示變更登記完畢，經地政機關審核後，准予依原處分內容，自系爭土地分割新增199之2號土地，原告主張被告並未依法作成法定空地分割證明，原處分有行政程序法第111條第2款規定之無效情形云云，委無可採。
⒋原告雖主張：依原處分卷第11頁所附被告97年1月2日函下半
部發文清單記載：「非電子交換受文單位（＊者表示有附件）」，「正本：楊金藏先生」部分並無附件之＊型符號，可知被告對參加人楊金藏檢送之原處分，並未依分割辦法第7條規定，附有標明法定空地位置及分割線之分割圖；另依參加人楊金藏等5人於97年間向士林地政申辦系爭土地分割標示變更登記時，檢附之原處分上蓋有「本影本與正本相符如有不實願負法律責任」之章，足見其5人當時未提出原處分正本，加以參加人楊金藏於本件訴訟中，從未提示原處分正本，故客觀上無從認定被告曾依法核發原處分云云。然查，原告自承透過立法委員向被告查詢，經被告於105年11月25日發函檢附之原處分，其後即附有分割圖、分割示意圖計9紙，有被告105年11月25日營陽環字第1050007414號函及所檢附原處分書與上開附圖，附本院卷1第119至128頁可稽，則其指稱被告未依分割辦法第7條規定，作成附有分割圖，標明法定空地位置及分割線之法定空地分割證明，故原處分有行政程序法第111條第2、7款之無效事由，與其自行提出之上開書證不符，殊難採信。另按內政部於96年2月7日修正發布之申請土地登記應附文件法令補充規定第41條第㈢點規定：「土地登記規則第34條第1項規定，申請登記應檢附之證明文件依下列規定：……㈢下列文件得以影本代替，由申請人或代理人（複代理人）於影本上簽註本影本與正本相符，如有不實申請人願負法律責任，並簽章：……⒒機關、學校及公營事業機構出具之證明書或公文。」是參加人楊金藏等5人向士林地政申辦系爭土地分割標示變更登記時，提出原處分影本，並於其上註記「本影本與正本相符如有不實願負法律責任」等文字，核與其等提出申請時應適用之上述法令規定相符，要無任何違法之處；又被告早於97年1月2日即發函檢送原處分予參加人楊金藏，並經參加人楊金藏等5人於同年間持向士林地政申辦系爭土地分割標示變更登記完畢，則參加人楊金藏或因原處分並無其他用途，故未刻意嚴密保管，迨至原告於原處分作成近10年後之106年間提起本件訴訟時，對原處分正本放置於何處，已不復記憶，致未能於本件訴訟中提出，殆不無可能，且與社會常情並無違背。原告僅因參加人楊金藏等5人向士林地政提出之原處分並非正本，及參加人楊金藏未於本件訴訟中提出原處分正本，即率稱被告未作成原處分，乃欠缺實據之推論，洵無足取。
㈡原處分並無行政程序法第111條第3款之無效事由：
次按行政程序法第111條第3款所謂行政處分之「內容對任何人均屬不能實現者」，係指行政處分內容之實現，客觀不能者，亦即，依當前科學及技術之水準，任何人皆無法實現行政處分之內容，包括該內容之實現雖技術可能，但須耗費巨大之支出，或其困難度極高，以致在合乎理性之情況下，任何人均不會為之（參見蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著，行政程序法實用，90年第2版，第221、222頁）。承前所述，參加人楊金藏等5人取得被告核發之原處分後，業已申經士林地政核准，依原處分所載面積，及所附分割圖標明之法定空地位置與分割線，分割新增面積333.4平方公尺之199之2號土地，並辦理土地分割標示變更登記完畢。是原處分之內容業已實現，要無行政程序法第111條第3款所稱其內容對任何人均屬不能實現之情形，原告另主張原處分有行政程序法第111條第3款所定無效事由，委無足採。
㈢原處分亦無行政程序法第111條第7款之無效事由：
⒈再按行政程序法第111條第7款所謂行政處分「具有重大明顯
之瑕疵」，係指行政處分瑕疵之程度重大，任何人自行政處分記載之內容，一望即可知悉，如瑕疵非重大明顯，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，須經實質審查始能知悉者，充其量僅為行政處分是否違法而應予撤銷之問題，並非當然無效。
⒉觀諸原處分之內容，於上半部係記載「下列建築基地准予分
割，其分割圖、法定空地位置及分割線、分割示意圖如附。此給申請人：楊金藏，中華民國96年10月26日。」下半部則依序為⑴「申請人」欄，記載姓名：「楊金藏等伍名」，及申請人楊金藏之出生年月日、身分證統一編號、電話、住址；⑵「建築地點」欄，記載地號即199號及系爭土地，與地址即系爭建物地址；⑶「使用分區或編（指）定用途」欄，記載：一般管制區㈣」；⑷「原使用執照字號」欄，記載：
「81陽使字第0022號」；⑸「基地面積」欄，左半部記載：
騎樓地0㎡、建築面積164.30㎡、合計164.30㎡，右半部記載：現有空地面積17690.56㎡、法定空地面積387.12㎡、建蔽率29.79%；⑹「備註事項」欄，記載：「臺北市○○區○○段0○段000○號（使用執照81陽使字第0022號），業經80年11月20日地籍分割后，為同地段199、199-1兩筆」；末於最下方記載：「建築基地分割後，各基地之資料依序填於下表：「199-X（自199-1地號申請分割後新增地號），基地面積：333.4㎡、建築面積164.30㎡、法定空地面積387.12㎡、建蔽率29.79%。」「分割後199號土地：218.02㎡」、「分割後系爭土地：17303.44㎡」，有原處分書附原處分卷第10頁可稽。參照原告所提被告就系爭建物核發之81年陽使字第0022號使用執照所載，系爭建物於81年4月30日竣工，於81年9月23日取得使用執照，建築物用途為住宅，基地面積為17854.86平方公尺，另依所附圖說之地籍配置圖記載，當時系爭建物坐落之原199號土地（尚未分割出系爭土地），其上除系爭建物所在之基地面積164.3平方公尺外，其餘面積17690.56平方公尺之土地，記載為法定空地（參見本院卷1第
39、40頁），可知其後於81年11月20日自原199號土地分割出之系爭土地，係屬系爭建物之法定空地。而原處分核准系爭土地分割新增199之2號土地，留設之法定空地面積為387.12平方公尺，經核算其建蔽率為29.79%，合於管制原則第13點、第15點第1項第3款及第2項，即位於一般管制區第四類使用地之獨立或雙併住宅，建蔽率為40%之規定。又原處分係核准自系爭（199之1號）土地分割新增199之X地號土地，原告既非系爭土地所有人，（參見系爭土地登記謄本，附本院卷1第43至46頁），依前引行為時核發程序附註⒈，即申請核發法定空地證明之人，應為土地所有權人之規定，原告並無權申請由系爭土地分割出法定空地，則其主張：被告未經伊提出申請，即核發原處分，自有明顯重大瑕疵云云，洵非可採。再者，被告於參加人楊金藏提出申請後，曾於96年8月10日發函要求其補正「……⒉申請人名冊（請詳列土地所有權人姓名、出生年月日、身分證字號、電話及地址並簽章）。……」等資料，有被告96年8月10日營陽建字第0960004999號函附原處分卷第7頁可稽；觀諸原處分之「申請人」欄記載「姓名：楊金藏等伍名」（參見原處分卷第10頁），足認系爭土地當時之全部5名共有人即參加人楊金藏等5人，經被告要求補正申請人名冊後，已共同具名申請核發系爭土地之法定空地證明，則原處分亦無原告另指未經系爭土地全體所有權人提出申請，即核發法定空地分割證明之瑕疵。此外，分割辦法及核發程序均未規定直轄市、縣（市）主管建築機關須經土地上建物所有權人同意，始得對土地所有權人核發法定空地證明，原告復主張：被告事前未取得伊之同意，擅依參加人楊金藏一人之申請即作成原處分，具有重大明顯瑕疵云云，亦無足取。退步言之，縱認原告所稱：原處分未經其本人申請及同意，或未經系爭土地全體共有人提出申請，即予核發，於法有違等語，係屬可採，此等違法情形，必須核對相關土地之所有權登記情形，及查閱分割辦法及核發程序等法令規定，始能得知，非任何人自原處分一望即可知悉之重大明顯瑕疵，原告執稱原處分為無效，無可採取。⒊原告雖另主張：被告作成原處分前，未通知伊陳述意見，且
未到場履勘及測量，復未辦理地籍套繪，事後又未送達原處分予伊，違反行政程序法第39、42、100條及分割辦法第2條等規定；另伊未曾授權參加人楊金藏申請使用系爭建物之使用執照謄本，該參加人向被告申請建築基地法定空地分割證明時，自無可能提出該項文件，被告竟予受理並作成原處分，復違反核發程序附註之規定云云。惟被告作成原處分前，有無通知原告陳述意見？曾否至現場履勘、測量及辦理地籍套繪？有無將原處分送達原告？又參加人楊金藏向被告申請核發系爭土地之法定空地分割證明時，有無檢附系爭建物之使用執照謄本？均非由原處分本身記載之內容即可知悉，故原告所稱原處分存有上述違法情形，是否可採，尚須調查相關證據後，方得認定，揆諸前揭說明，自非行政程序法第111條第7款所稱自行政處分一望即知之重大明顯瑕疵，而與該款規定不符。
⒋原告復稱：①系爭土地上原有訴外人曹添榮於58年興建之房
屋，惟早由曹添榮在原建築基地（即原199號土地）拆除重建為系爭建物，被告卻將58年間存在於系爭土地上之房屋，冒充作為參加人楊金藏申請法定空地分割證明是否符合管制原則第23條之依據；②分割後199號土地及系爭土地，除系爭建物坐落部分外，餘多屬險峻山坡地，不宜作為建築使用，且系爭土地平均坡度超過30%，屬坡度陡峭不得開發建築之土地；③199之2號土地之地形高程為506.25公尺，惟通往系爭建物之臺北市○○區○○路○○○巷，地形高程為496.55公尺，二者地形落差高達9.7公尺（計算式：506.25－496.55＝9.7），正常人車無法藉由199之2號土地進出系爭建物等情事，單憑原處分之內容，亦無從得知；且原告自承：其主張原處分有上開①所述於核發之背景事實及法律適用之瑕疵，係其自被告96年10月29日簽呈所載：原有58年房屋係位於系爭土地上，本案申請該地空地分割與管制原則第23條並無牴觸，應符合法定空地分割申請規定等語而得知，又②所指被告明知系爭土地係依建築法規不得開發建築之土地，卻仍以原處分核准分割，及③所稱原處分就分割後199號土地及系爭土地所為法定空地分割結果，違反分割辦法第4條規定等違誤情形，係其分別藉由分割後199號土地及系爭土地之空拍照、親至系爭土地現場，及臺北市政府地形圖而知悉（參見本院卷2第148至150頁、本院卷1第19頁）。易言之，原告指稱原處分有上述①至③之瑕疵，均非由原處分本身之記載一望即可知悉，原處分是否確有該等違法情事，必須藉由現場勘查，或就前述非原處分內容之文書進行調查後方可判斷，縱有其事，依上說明，亦係原處分是否違法而應予撤銷之問題，原告執以主張原處分有明顯重大瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，乃當然無效云云，仍難採憑。
⒌再查，原處分卷第8頁所附准予核發原處分予參加人楊金藏
等5人之被告96年10月29日簽呈，及第9頁所附被告檢送原處分之函稿，均經被告當時代表人郭步雲於「處長」欄蓋用「處長郭步雲（乙）」之印文，並批示「如擬」及「發」等文字，原告僅因上開印文係以所謂增刻職名章所蓋，即推測前述簽呈及函文非由被告時任處長批核及決行，缺乏堅強論據，並非可採。退步言之，原告所述上情縱令屬實，且原處分因而有其所稱既未由被告首長親自處理，復未由副首長代理並記載「代為決行」等文字，不符一般分層負責作法之瑕疵，因該項瑕疵之有無，非自原處分記載本身即可知悉，尚須調查被告內部對原處分之處理流程、經辦人員等事項，予以審認，同屬原處分有無違法而應予撤銷之範疇，原告指稱原處分因而存有重大明顯瑕疵，應為無效，並無足採，其聲請本院向內政部營建署函查：被告核發法定空地證明書，是否應由處長親自為之？或得授權其他人員以增刻職名章為之？核無必要，附此敘明。
九、綜上所述，原處分並無行政程序法第111條第2、3、7款所定無效事由，原告訴請確認原處分為無效，為無理由，應予駁回。又原告自承其係在參加人向士林地院對其提起103年度訴字第1583號拆屋還地之民事訴訟後，於104年間始知悉原處分之存在，依訴願法第14條規定，已無法提起訴願（參見本院卷2第118、181頁），故本件縱依行政訴訟法第6條第4項規定：「應提起撤銷訴訟……，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」移送訴願管轄機關，對原告而言亦無實益，故本院不另以裁定移送訴願管轄機關，併予說明。
十、本件事證已臻明確，原告下列調查證據之聲請，經核均無必要，理由分述如次：
㈠原告聲請本院命被告：⒈提供派員至系爭土地履勘之紀錄及
差旅費紀錄；⒉提出申請核發使用執照謄本之相關辦法，與說明92年9月17日至96年7月27日間，是否有人申請系爭建物之使用執照謄本？⒊提出核發81陽使字第0022號使用執照時，建檔之空地地籍套繪圖，及核發原處分時建檔之空地地籍套繪圖；另函請士林地政協助查明被告於96年7月27日至97年1月2日期間，有無請求該地政事務所提供範圍包括分割後199號土地、系爭土地、199之2至199之6號土地之地籍藍晒圖，及提供該所97年士林字第13558號分割登記資料原卷，所欲證明事項，無非係其主張：被告核發原處分前，未經參加人楊金藏提出系爭建物使用執照謄本，及未至系爭土地現場履勘，復未辦理地籍套繪工作，違反核發程序附註、行政程序法第42條、分割辦法第2條等規定，惟依前述，原告所指原處分上開違法情事，即便存在，乃原處分是否違法而應予撤銷之問題，故以上證據縱經調查，仍無法證明原處分有行政程序法第111條第2、3、7款所定情事，而為無效，故無調查必要。
㈡參加人楊金藏於96年7月25日所提建築基地法定空地分割證
明申請書，業經被告提出（附原處分卷第4頁），無待其他證據證明。另依被告96年10月29日簽呈所載，被告於96年8月10日發函命參加人楊金藏補附文件及修正圖說後，業經其於96年10月25日補件（參見原處分卷第8頁），該簽呈所稱參加人楊金藏之補件資料，雖未據被告提出，然由原處分記載申請人為「楊金藏等5名」觀之，可知參加人楊金藏至少已依被告96年10月25日發函內容，補正當時系爭土地全體共有人為申請人，至該函要求其補附之土地登記簿第一類謄本、地籍套繪圖、法定空地分割證明，縱如原告所稱，未據參加人楊金藏補正，亦係被告所為原處分，未審酌該等文件，有無違反建管機關核發法定空地分割證明時，所應遵守之分割辦法及核發程序等相關規定之問題，並非原處分有一望即知之重大明顯瑕疵，故參加人楊金藏縱未補提後3份文件，原處分亦不因而歸於無效，則原告聲請命被告提出其96年7月27日、96年10月25日總收文記錄簿內頁，與96年8月10日、97年1月2日發文記錄簿內頁資料，另通知吳啟弘（原處分承辦人）、周俊賢（原處分承辦人之主管）、李盛全（原處分作成時之被告建管小姐課員）、張榮欽（原處分作成時之被告企劃經理課課員）、張順發（原處分作成時之被告企劃經理課課長）、陳昌黎（原處分作成時之被告秘書）、郭步雲（原處分作成時之被告代表人）到庭作證，所欲查明之事項，即參加人楊金藏有無提出申請書，及曾否依被告96年8月10日所發函文補正資料，或係卷內已有證據，或雖經調查仍不足以對原告為有利之認定，核無必要。
㈢原告又聲請被告提出原處分之歸檔清單，並說明原處分歸檔
時，歸檔清單記載之頁碼及附件為何？及目前原處分卷內無申請書附件及申請人96年10月25日補件資料乙事，被告迄今有無查明原因簽請權責長官處理，並採取適當補救措施？所欲證明事項，為被告就其所提原處分卷未檢附之申請人附件及申請人補件資料，有無依機關檔案保管作業要點第17點規定查明原因並作出相關處置，該待證事項與本件訴訟之爭點，即原處分有無行政程序法第111條第2、3、7款所定無效事由，乃全然無關，亦無調查必要。
㈣又兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 李 建 德