臺北高等行政法院判決
106年度訴字第251號106年6月15日辯論終結原 告 李素蓮輔 佐 人 林義雄被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）訴訟代理人 張雲翔
梁建智上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年1月24日府訴二字第10600004900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於其所有坐落臺北市○○區○○街○巷○○號1樓建築物（下稱系爭建物）之法定空地，未經許可擅以金屬等材質搭建1層高約2公尺、寬約1公尺之鐵門構造物，經被告所屬建築管理工程處（下稱建管處）派員現場勘查後，認定系爭鐵門構造物為新違建，違反建築法第25條規定，被告乃依建築法第86條規定，以民國105年10月20日北市都建字第10561282800號函（下稱原處分）通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）原告於105年11月3日始收受原處分，原告於收受原處分前，被告即張貼通知將於105年11月4日拆除系爭構造物，原告乃於同日提起訴願，被告收受原告訴願書後，復訂於105年11月10日執行拆除，顯有違程序正義、比例原則，而有濫用職權之虞。
（二）系爭鐵門構造物並非新違建，原告於84年1月1日以前，即已於系爭建物後院車庫裝設該鐵門，有航照圖可證，嗣因另案執行命令所需，需拆除該車庫之鋼筋混凝土頂蓋，原告乃先將鐵門卸除，於該案執行後再予裝回，並非新增。詎料被告未查，無視航照圖顯示系爭鐵門構造物早於84年1月1日以前即已存在之事實，竟稱系爭鐵門構造物材質新穎、堪認為84年以後新違建云云，認定事實顯有違誤。
（三）系爭鐵門構造物為圍籬之一部，並非建築法第4條、第7條規定之構造物或工作物，依臺北市違章建築處理規則第14條規定，拍照列管即為已足。臺北市違章建築處理規則第14條並未規定圍籬應如何構成，被告即應依整體考量，而非將系爭鐵門構造物單獨挑出，逕認系爭鐵門構造物非屬欄柵式圍籬等語。原告並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：系爭鐵門構造物係臺灣士林地方法院（下稱士林地院）103年間強制拆除後，原告再於水泥柱中間放上鐵製門片。而臺北市違章建築處理規則第14條規定之欄柵式圍籬，須符合該條規定之透空率，始足當之，且須圍籬之每個部分均符合透空之規定。系爭構造物為一鐵門，故依規定查報拆除等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所述之經過事實，有建管處違建查報案件明細表（原處分卷第14頁）、原處分（本院卷第14、15頁）暨違建認定範圍圖、訴願決定（本院卷第16-19頁）在卷可憑，應認屬實。
原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以系爭鐵門乃為舊有，本件並非新違建，且應屬欄柵式圍籬之一部分，依法拍照列管即為已足，不應拆除等語，據為主張，故本件應審酌者即為：被告認定系爭鐵門構造物為新違建，應予拆除，認事用法有無違誤？原處分是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第4條、第7條、第9條第1款、第25條第1項前段、第28條第12款、第86條第1款分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」違章建築處理辦法第2條、第4條第1項、第5條前段及第6條亦有明定。
（二）經查，本件原告於其所有之系爭建物法定空地上，未經許可擅設高約2公尺、寬約1公尺之鐵門構造物等情，有現場照片附於原處分卷可稽，堪認屬實，原告雖主張系爭鐵門係屬舊有，惟原告並不爭執系爭鐵門前於103年間因士林地院強制拆除而為其自行移除之事實，而原告於移除後，復於同一地點未經許可重新搭設鐵門構造物，則被告認定原告未經許可發給執照而擅自建築，乃屬新違建行為，即無不合。是原告以系爭鐵門係屬舊有且前已存在，主張本件非屬新違建云云，尚難憑採。
（三）又原告主張系爭鐵門構造物係屬欄柵式圍籬之一部分，應拍照列管而非拆除，惟按，依臺北市違章建築處理規則第4條第1、2款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」第14條規定：
「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在2公尺以下、牆基在60公分以下、透空率在百分之70以上，且未占用法定停車空間者，應拍照列管。」，經查，本件原告係於法定空地上，利用水泥柱設置系爭鐵門，雖水泥柱旁另圈圍之圍籬固有透空，然系爭鐵門構造物部分係密閉而不透空之設計等情，有現場照片在卷可稽，是被告認與臺北市違章建築處理規則第14條但書應拍照列管之情形不同，尚屬有據，故原告主張本件係屬欄柵式圍籬之一部，依法應拍照列管不應強制拆除云云，亦不足採。
六、綜上所述，原告主張均非可採，被告認定系爭鐵門構造物為新違建，違反建築法第25條規定，而依建築法第86條規定，以原處分通知原告應予拆除，認事用法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 高愈杰法 官 劉穎怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 黃貫齊