臺北高等行政法院判決
106年度訴字第266號106年9月28日辯論終結原 告 國防部政治作戰局代 表 人 聞振國（局長）訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師李昱葳 律師被 告 內政部營建署代 表 人 許文龍（署長）訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人間公法上財產請求事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）緣訴外人國防部前與訴外人何肇喜於民國86年12月22日就台北市忠勇、雨後眷村新建工程（下稱系爭工程）簽訂委託設計契約、監造契約各一份（下稱設計契約、監造契約），訴外人韓興興為連帶保證人。原告（前身為國防部總政治作戰部）經行政院核定後，並於88年8月簽訂「國防部總政治作戰部委託內政部營建署辦理國軍老舊眷村改建臺北市忠勇、雨後眷村新建工程專案管理協議書」（下稱系爭協議書），將系爭工程之專案管理部份委由被告管理；被告嗣將系爭工程以總價新臺幣（下同）5億5,200萬元發包予訴外人慈強營造股份有限公司（下稱慈強公司）並於89年8月23日簽訂承攬契約（下稱89年8月23日工程契約）。
（二）嗣何肇喜於91年1月29日註銷建築師開業登記，另與黃俊達合夥成立聯成聯合建築師事務所（下稱聯成事務所），該事務所於92年1月8日與國防部簽訂「忠勇雨後新村新建工程委託設計監造契約協議書」（下稱設計監造協議書），約定自91年1月31日起，由其承受上開設計、監造契約前、後之一切權義關係，何肇喜、韓興興並負連帶保證責任。原告則於97年1月1日起承受國防部就設計、監造契約之權利義務。
（三）詎慈強公司承包系爭工程後，不久即發生試樁失敗之情事，經與被告達成協議自90年6月1日停工。兩造及相關當事人即先後於90年6月27日、90年7月9日召開檢討會。90年6月27日會議中，何肇喜曾一度提議將鑽掘式工法變更為全套管工法施作，惟嗣後何肇喜又以經實際詢問國內基樁施工廠商，認該基地狀況以反循環工法施作並無不當，而作罷。被告即於90年7月9日要求以原工法施作T4試樁一支，慈強公司乃於同年9月13日再進場，以同一工法施作，惟仍失敗。慈強公司乃於90年12月9日以自同年6月1日停工起已逾6月為由，寄發存證信函通知被告終止契約，並起訴請求被告給付工程款及返還履約保證金，嗣經臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1124號、臺灣高等法院93年度重上字第560號、最高法院96年度台上字第703號等民事裁判，認定被告敗訴確定。慈強公司停工後，被告於訴訟中，再將系爭工程未完工部分以總價6億4,886萬元發包予訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司），並於91年5月23日簽訂承攬契約（下稱91年5月23日工程契約）。
（四）原告認系爭工程試樁失敗而停工，實可歸責於何肇喜規劃地質鑽探計畫不當，監造執行地質鑽探工作不實，致誤判岩盤強度，而不當設計採用基樁反循環工法等因素。因前述何肇喜之過失，致重新發包增加價差損失1億零5萬9,236元；另原告依系爭協議書第8條「費用之撥付」約定以工程結算金額之1.2%計付被告專案管理費，亦隨之增加120萬0,711元之損失；又系爭工程停工延宕，致生額外發給原眷戶自91年12月17日起至93年1月19日房租補助費共1,577萬3,031元。原告遂以何肇喜未盡善良管理人之注意義務，致工程延誤並重新發包，而受有損害為由，依監造契約、設計契約及民法第227條第2項規定提起民事訴訟，求為命聯成事務所與何肇喜、韓興興等人連帶賠償原告，並於訴訟進行中依法通知被告參加上開民事訴訟。案經臺灣臺北地方法院97年度重訴字第604號審理、上訴臺灣高等法院於103年9月24日以100年度重上字第110號判決認定原告之損害如前述共1億1,703萬2,978元，然參加人即本件被告對於何肇喜上開以反循環工法施作並無不當之說明，未進一步確認及查究，率爾採信何肇喜之說詞，未盡專業實質審查義務及督導之責，即未盡善良管理人之注意義務，此一過失為原告受有上開損害或損害擴大之共同原因，被告為原告之債務履行輔助人，即視同原告之與有過失，斟酌過失程度後，認為原告應負擔50%之過失比例，故原告請求於5,851萬6,489元本息之範圍內為有理由，其餘部分則予以駁回，經何肇喜、聯成事務所上訴最高法院於104年7月30日以104年度台上字第1423號民事判決駁回確定。
（五）原告認兩造間所訂立之系爭協議書係屬行政契約，其性質得類推適用民法之委任契約，被告未盡善良管理人之注意義務情事，造成原告向建築師等請求損害賠償時，因與有過失而遭酌減。遭酌減部分5,851萬6,489元應由被告負損害賠償責任，爰類推適用民法第544條規定提起本件給付之訴。
二、原告主張略以：
（一）訴之聲明：⒈被告應給付原告5,851萬6,489元，暨自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）兩造間所訂系爭協議書之性質？⒈系爭協議書雖係依據政府採購法第40條規定而成立，然
係本於行政院秘書長於88年6月23日台八十八防字第24300號函所核定之國防部委託臺灣省政府辦國軍老舊眷村改建「工程專案管理」總協議書而來，而原告係委託被告代辦工程管理，且委託代辦之事項，與原告得委託民間專案管理業者並無不同。故兩造間之具體權利義務關係為何，仍應依據協議書所約定之條款定之。尤其，在權責劃分之約定中，本件被告代辦採購僅為被告應辦事項之一小部分，另有具體應辦理之事項計10項，包括依其權責實施專業、實質審查、審定。換言之，被告係本於其專業能力，在實質上為原告提供營建專案管理之服務，而原告給付之管理費，係以工程結算金額之固定比例計算，核與機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第25條第1項第3款所稱「建造費用百分比法」之計費方式相同，顯非單純給付予被告辦理該事項期間之行政成本，故系爭協議絕非單純代辦採購或行政上之互助而已。況且，即使行政協助，亦不能使被告免除負擔管理事務之注意義務。
⒉至於被告所稱工程管理費部分，中央政府各機關工程管
理費支用要點係指被告辦理工程管理業務時，其所能支用之範圍與項目，並非適用於洽辦機關與代辦機關間關於管理費用之支給標準。此外，本件兩造之協議雖於88年所簽訂，惟依行政院公共工程委員會98年4月22日行政院院授工企字第09800166920號函所頒之「機關洽請代辦工程採購執行要點」第11點明定「代辦機關代辦採購所需服務費用，由洽辦機關及代辦機關協議之。」之規定，足以認定原告所給付予被告之專案管理經費為服務費，而非工程管理費。況且，被告90年10月16日90營署企字第914878號函表示因原告前所委託台北市通航聯隊等10處改建基地（包含系爭工程）改建工程協議書，不宜再修正。故原告以90年11月26日（90）祥祉字第13581號函，同意第一批代辦台北市通航聯隊等十處基地改建個案協議書，不依研討會議之結論進行修正。換言之，本件系爭協議書實並未修正，亦不適用修正後之協議書版本。被告抗辯兩造曾於90年7月26日將專案管理之條約予以修正刪除被告之審查責任，尚難成立。
⒊公法上之契約，並未如民法有明訂所謂典型之契約類型
，是以，凡因公法上之法律關係所形成之契約，均為公法上契約，此觀行政程序法第135條之規定自明。且參考行政程序法第149條之規定，本件兩造之權利義務，自應準用民法關於委任規定無訛。
（三）被告於履行系爭協議書時，對於何肇喜建築師事務所於慈強公司試樁失敗後提出變更基礎工程基樁設計案，有無未盡善良管理人注意義務之過失，而致原告發生損害？⒈原告為軍事單位，為執行國軍老舊眷村改建條例（下稱
眷改條例）之職務，達成眷改條例第1條所定行政目的，就系爭工程新建事宜，於88年8月間依政府採購法第40條第1項規定與被告簽訂系爭協議書，委託具有工程營建專業能力之被告，負責系爭工程之專案管理、招摽及發包作業、簽約等相關事務，將原應由原告辦理之採購作業，委託予被告代為辦理。系爭協議書第15條約定，被告監辦權責應依政府採購法施行細則第42條第1項第2款、第3款規定辦理，且被告就受託事項辦理採購，亦應依政府採購法相關規定辦理（系爭協議書第17條約定）。因此，系爭協議書自係行政委託之行政契約，兩造間之權利義務，則應以第6條之約定為基礎。系爭協議書第6條「權責劃分」第（一）項第2款約定：「甲方（即原告）協調本工程已委託設計、監造之建築師，接受乙方（即被告）督導。」，第（三）項約定：「甲方應就原則、需求實施核定、備查，乙方則實施專業、實質審查、審定。」，原告既已委任被告就變更設計有實質審查之權限，被告就本件系爭工程有關之基礎工程採基樁設計，因慈強公司試樁失敗而無法繼續施作，而由何肇喜建築師事務所提出之變更設計案，應以善良管理人之注意義務為之，就何肇喜建築師事務所所提變更設計方案是否妥適，為實質之審查，自無疑問。
⒉系爭工程於慈強公司試樁失敗而核定停工後，三方先後
於90年6月27日、90年7月9日召開檢討會，討論「基樁工程之試樁結果容許承載量不足須辦理變更設計」之問題，何肇喜於90年6月27日會議中表示依結構外審（即台灣省土木技師公會）第2次審查意見，為配合增加入岩深度，亦建議考慮其他鑽掘式工法變更為全套管工法施作等語後，被告指派與會之建二隊、林工組均以原設計工法倘變更為全套管工法，將會增加龐大經費及延宕時程為由反對之，甚至以變更工法須檢討責任歸屬而使何肇喜心生忌憚，實未盡責審查原設計工法之適當性，自有非是。嗣後何肇喜為了避免責任檢討，竟以90年8月27日（90）忠雨字第018號函復被告北工處，表示繼續援用反循環工法為適當時，被告未斟酌台灣省土木技師公會之保留意見，以90年8月8日營署北字第411656號函認定「本案經原設計單位重新檢討，並經台灣省土木技師公會審查通過，應屬可行」等情，自難認被告已踐行專業之實質審查程序及已善盡其督導何肇喜之職責。
（四）被告未盡善良管理人之注意義務，是否致原告受有5,851萬6,489元之損害？⒈停工延宕期間自91年12月17日至93年1月19日支付台北
市忠勇、雨後新村原眷戶房租補助費1,577萬3,031元，有忠勇雨後新村原眷戶之房租補助費計算書、明細表、撥款公文、領款清冊及傳票可參。
⒉重新發包損失之計算：
⑴慈強公司於89年8月23日工程契約範圍內尚未施作，
需重新發包施作項目之原契約金額為4億8,510萬1,215元。
⑵被告與國記公司簽訂之91年5月23日工程契約之原契
約金額6億4,886萬元中，扣除徐肇喜重新設計之系爭新建工程一式基樁工程費用後，即為將慈強公司89年8月23日工程契約範圍內尚未施作、需重新發包施作之工作項目再為招標後之金額5億8,516萬450元。
⑶慈強公司89年8月23日工程契約範圍內尚未施作、需
重新發包之工作項目之原契約金額為4億8,510萬1,215元，與該等工作項目重新招標後由國記公司以91年5月23日工程契約施作之5億8,516萬450元間，價差為1億5萬9,235元，此即為原告因何肇喜設計疏失導致89年8月23日工程契約遭終止，必須就該契約未施作工作項目重新發包，所受之價差損害。
⒊原告依據系爭協議書第8條之約定，須依工程結算金額
的1.2%給付被告專案管理費，系爭工程既增加工程費1億5萬9,236元，則應給付予被告之專案管理費，亦按比例增加120萬711元。
⒋上述損害金額為被告所不爭執，且經原告訴請何肇喜賠
償，歷經如前述事實概要欄（四）所述之訴訟程序及司法判決確定。於該民事案件中原告未獲勝訴部分，5,851萬6,489元，即為本案原告之請求，且均為原告因被告之過失而遭民事法院認定與有過失所生損害之範圍。另按民事訴訟法第63條第1項前段規定，被告雖非上開臺灣臺北地方法院97年度重訴字第604號等民事案件之訴訟當事人，並非確定判決效力或爭點效所及之當事人，故民事判決之爭點效理論與既判力之效果，對於本件兩造當事人並無適用。然被告既參與民事訴訟之進行，依民事訴訟法第63條第1項規定，自不能主張該裁判為不當，更不能為相反之主張。是以，被告就民事確定判決認定被告對於審查何肇喜建築師事務所所提基礎工程基樁設計案，有未盡善良管理人注意義務，而致原告發生損害之情事，自不能再為相反主張。
（五）原告向被告為損害賠償之請求，是否已罹於時效？⒈關於公法上請求權時效之起算，參最高行政法院102年
11月第1次庭長法官聯席會議決議見解，行政程序法第131條固然規定公法上之請求權時效為5年，然按公法與私法在基本結構上，本存有相當之差異，行政法之立法目的主要係規範國家與人民間行政法上之法律關係，而公法上之權利義務關係多屬強行規定。與民法是規範私人間社會生活的法律，以私法自治為基本原則，個人得依其意思形成私法上權利義務關係，自有本質上之差異，在討論公法上請求權時效時，自應一併思考民法上與公法上請求權之不同點。是行政法上請求權可行使時的認定，應解為自可合理期待權利人為請求時起算消滅時效，方屬合理。
⒉本件兩造成立專案管理委託契約，原告為軍事單位，欠
缺工程專案管理之經驗，而於88年8月間依政府採購法第40條第1項規定與被告簽訂系爭協議書，委託具有工程營建專業能力之被告，負責系爭工程之專案管理、招摽及發包作業、簽約等相關事務。是以，被告顯然較原告更具有工程管理與營建工程之專業能力，自難期原告於系爭工程91年間發生爭議時，即有足夠之能力認定被告應負擔損害賠償之責。尤其，於本件相關之民事訴訟進行中，該案民事被告聯成事務所等人於訴訟中抗辯本件被告之過失視同原告過失，主張依據與有過失之法則請求酌減損害額。而被告於該案中參加訴訟，則一再陳稱其已盡善良管理人注意義務，原告既將系爭工程委由被告進行專案管理，更無可能於訴訟中任意指摘更具專業能力之被告，其執行契約不當。是以，原告係在民事法庭審理確認被告確有過失，始知被告於履行委託專案管理契約有疏失存在。嗣兩造既對於臺灣高等法院100年度重上字第110號民事判決均未提出上訴，則被告有疏失等情，於兩造間已無爭議。故原告向被告請求公法上財產給付之請求權時效，應自該案件於臺灣高等法院100年度重上字第110號判決103年9月24日宣判起算，則原告於106年2月23日提出本件訴訟，自未逾行政程序法第131條所訂5年時效。
3.況且，本件被告於民事案件中，經原告於97年8月27日民事案件第一審審理時，以書狀聲明請求法院告知訴訟予被告，而被告則於97年11月3日以書狀陳明參加訴訟，參照民法第129條第2項第4款規定，該告知訴訟與起訴同一中斷時效之效力，時效進行因而中斷。而其5年之時效，則依民法第137條規定，於判決確定後，重行起算。故原告向被告請求公法上財產給付之請求權時效，如自前開判決於103年9月24日宣判起算，則原告於106年2月23日提出本件訴訟，自未逾越行政程序法第131條所訂之5年時效。
（六）被告抗辯原告就何肇喜建築師事務所之過失，亦應負與有過失之責，有無理由？⒈系爭工程就建築設計與監造部份，原告雖委由何肇喜建
築師事務所辦理，然何肇喜乃原告之系爭設計與監造契約當事人，並非代原告執行與被告間系爭協議書之契約義務之人；與原告係以系爭協議書之簽訂，而將原本屬於原告依契約應審查或監督何肇喜之契約履行，委由被告監督、管理者不同。換言之，被告依約對於何肇喜有監督管理之權，而何肇喜對於被告則無任何權限，自非原告之債務履行輔助人。
⒉原告係請求被告就何肇喜建築師事務所之變更設計案，
因未盡實質審查之善良管理人注意義務，致原告受有損害之賠償責任，與何肇喜依約應負擔之損害賠償責任無涉。更何況，何肇喜對於原告應負之賠償責任，業經法院判決確定，自不許被告再以與有過失法則，脫免其責。
（七）綜上，本件被告未盡善良管理人之注意義務，致原告得請求之金額短少5,851萬6,489元，自屬被告應給付原告之損害賠償，業經民事判決確定在案，被告為該等民事案件之參加人，自應受該判決認定事實與法律適用之拘束，故原告自可依據上開規定，向被告請求損害賠償5,851萬6,489元。
三、被告則抗辯：
（一）答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
（二）本件為政府採購法第40條規定之代辦採購性質殊無疑義，而政府採購法第40條之政府機關間之代辦採購性質，係行政機關間之互助關係，於採購案件，洽辦機關為實質上之採購機關（最高行政法院105年度判字第579號判決參照），故本件實係行政程序法第19條所指之行政機關互助關係，乃行政權行使行為，不具有對立之私法上委任關係或公法上對立之契約關係，甚為明顯。足徵，被告實係基於上開互助關係而協助原告，基於行政一體性，原告殊無基於以對立關係而生之公法上請求權向被告主張權利之餘地。
（三）被告並無可歸責之情事：⒈被告係於88年8月與原告訂立系爭協議書，惟何肇喜係
於87年4月提出「地質鑽探工程計畫書」，而其將地質鑽探工作委託竝盈工程有限公司（下稱竝盈公司）施作之時間則為87年10月以前，竝盈公司完成鑽探後始於87年10月製作「鑽探工程成果報告書」。因此，被告並未、亦無法就何肇喜設計、規劃階段早已完成之鑽探計劃及鑽探方式等為任何審查之可能。原告與被告遂於90年7月26日將專案管理協議之部分條文予以修改，有原告90年8月27日（九○）祥祉字第10103號函檢送個案協議書修訂研討會會議紀錄可考。徵諸被告於原告因個別案件不同所為之專案管理協議權責之修改內容，已修正權責區分表，將「設計規劃定案」刪除被告「審查」之責，並於備註欄更註明「因本項已由本部核定在委託之前，該署不需再審」，足徵被告無審查之義務。另被告並非行政院公共工程委員會所稱之專案管理角色，參上揭原告90年8月27日函檢送「工程專案管理」個案協議書第一次條文修訂（草案）修正對照表表項次一之被告意見：「……建議將專案管理字樣刪除」；協議書第九條規定：「其他非屬工程建築所發生之費用概由甲方負擔。」，故退萬步言，國防部應依協議書權責自行負擔。⒉被告91年1月31日營署企字第0912901823號函檢送之被
告90年11月30日九十營署企字第914934號函、原告90年11月16日（九○）祥祉字第13581號函所示，90年7月26日委託內政部營建署辦理國軍老舊眷村改建「工程專案管理」個案協議書第一次條文修訂（草案）研討會議紀錄伍、「主席初步結論內容」第三點所為之換文，故換文後就權責區分表所為之修正，除因規劃設計皆已完成，已執行部分不存在檢討及修正範圍外，依此次修正檢討之結論辦理並非未修正，原告所稱未修正云云，殊有誤會，此亦可由原告90年11月16日（九○）祥祉字第13581號函說明二，就權責區分表仍有修正之情形，尤其將部分項目中被告原「審查」之權責改為「督導」亦可證明。
⒊有關系爭本工程新增T4試樁變更設計案，被告於本工程
試樁失敗後，即要求建築師檢討查明並評估提出解決辦法，並於90年6月27日及7月9日召開設計問題檢討會議，結論「依建築師所提之書面報告及其與會人員現場表示試樁做一支即可，並請承商依據建築師所提供之資料（最新之地質資料）以原設計工法施做試樁…」，之後何肇喜建築師事務所再以90年7月17日（90）忠雨字第004號函及90年8月27日（90）忠雨字第018號函，補提台灣省土木技師公會結構外審審查通過之佐證資料，表示依原設計之反循環工法施作新增T4試樁可行，並提出專業廠商同豐營造之回覆函表示可以改良式反循環式工法施作，並以90年8月15日（90）忠雨字第015號函提出責任檢討報告，稱試樁不合格係鑽探報告中地質構造分析由專業技師負責，並稱原反循環式工法經技師公會審竣，且如變更為全套管工法，價差頗巨，且屬新增項目新增單價需辦理議價，故為考量節省經費，依原工法施作增做T4試樁辦理變更設計（參被告90年8月8日九十營署北字第411656號函），並經原告90年8月21日（九○）祥祉字第09763號函及90年9月7日（九○）祥祉字第10586號函核定）。況且，被告與國防部簽訂代辦協議書權責區分表之責任，亦不能逾越建築師依建築法執行專業業務之權責，有關T4試樁之施作工法認定，於建築師在未違反契約、建築法等相關規定之情形，且復有台北市土木技師公會結構外審簽證可行之佐證資料下，被告實已盡相當之注意，被告鑒於無實際不可行之證據，如貿然以新增項目新增單價議價方式變更全套管工法增加巨額工程款，亦不符原告之利益及需求，故被告實已善盡善良管理人之注意義務，並無與有過失之情形。此更為原告於臺灣高等法院民事案進行中之100年1月19日上訴理由中所自認在卷可稽。
⒋國記公司承作後續工程有關基樁工法，就系爭工程T1區
係採用樁徑為1.5公尺之反循環工法施作基樁60支，關於T2、T3區則改用全套管工法施作87支，故二種工法並無何者可行、何者不可行之問題。蓋本件之工法與試樁為二件事，試樁係為證實基樁支承力，故試樁失敗或成功，均屬必要之有益費用，本案之基樁工法既為二者併行，可證並非反循環工法必不可行，另參被告91年3月29日營署北字第0913191900號函亦可明瞭。系爭工程係因何肇喜建築師之設計、監造不當，致慈強公司終止契約，致使系爭工程重新發包而產生重新發包之價差，故重新發包之主要原因，實為慈強公司因原建築師設計工法之疑慮而停工逾6月而終止契約（90年12月9日）。而慈強公司依何肇喜建築師設計之反循環基樁工法鑽掘失敗主要因素，係在於反循環工法遇到孤石群石有鑽掘上之困難，故關鍵在於系爭工程基地因岩盤差異變化極大。何肇喜建築師於87年4月提出鑽探計劃書、委託竝盈公司為地質鑽探之工作，並由竝盈公司於87年10月出具鑽探報告（均早於被告88年8月與原告簽訂系爭協議之前），該地質鑽探報告未測得基地孤石群之存在，以致後來試樁時失敗延宕，因此才產生慈強公司因對試樁之疑義未能解決影響工程之進行，而終止契約重新發包。參以何肇喜建築師係由國防部委託其為工程之設計、監造事務，故就設計、監造之責任，乃何肇喜建築師基於與原告委任關係之義務，被告輔佐原告為其代辦管理之事務，並非受委任為設計、監造之受任人，故此，建築師如就設計、監造有過失，此種過失責任自應係由何肇喜建築師負全部之責任，殊無因被告輔佐原告為專案之管理，而分攤其與原告間委任關係之責任之理由！換言之，何肇喜建築師如應負設計、監造之過失，就其負責部分，本即負完全責任，此亦建築師因其為專業建築師，就其專業之設計、監造自應負完全之責，不能以被告為輔佐原告任管理事務而減免其原有之善良管理人注意義務之全部責任。另參被告所屬北工處營署北林字第0913192618號書函函送原告及各關相單位之「台北市忠勇雨後新村新建工程」解約後重新發包時程第三次管制會議暨預算書審查紀錄，被告就基樁工法確已盡力就工法之採擇及疑義，請何肇喜建築師逐項檢討限期提出說明，並請國防部決定，且因管制時程之壓力，為配合國防部發包時程，如建築師無法及時提出，營建署亦將無法審查，應由國防部委任之建築師自行承擔責任等情可知被告已盡協助原告之責。
⒌原告既基於建築師專業之建議及台灣省土木技師鑑定之
意見，被告基於協助、互助之意思而彙整意見後，經原告自行審酌後予以核定，係以終局核定之實質採購機關之立場而決定委辦工程之事務，故如涉及定作人過失之問題，原告自應就此負終局之全部責任。
⒍依最高法院104年度台上字第1423號民事判決之結論，
並未論及被告內政部營建署之歸責問題。且被告於民事案以參加人之身分參加訴訟，並非民事訴訟之訴訟標的法律關係之當事人，亦非訴訟當事人之一造，自不生民事既判力是否拘束被告問題，亦無爭點效適用之餘地。⒎綜上之事實可證被告並非未盡審查之責，且於考量原設
計基樁之反循環基樁工法，係經建築師依其專業亦表同意可行，且提出台灣省土木技師公會結構外審審查通過之佐證，更提出專業廠商同豐營造之覆函表示可以改良式之反循環工法施作，故施工法檢討可行之下，再參以原工法既非不可行，如變更設計為全套管工法，其工程費用將暴增，且影響工期亦鉅，故被告綜合上述各種利弊後，提報與原告，亦經原告核定在案。在在足以證明被告實已盡善良管理人之注意義務！乃導出被告未盡善良管理人責任之結果，自無足取。
（四）系爭協議書固約定有專案管理費，惟此項機關間之管理費，應依「中央政府各機關工程管理費支用要點」之規定支用，依要點第二、三點之規定，所指之管理費係指辦理工程所需之各項管理費，經核所謂管理費支用之項目，依要點第三點所列舉之項目可以證明，所稱之管理費，並非委任事務之服務報酬，實係支應執行工程管理時所生之費用，被告就系爭協議，固有依管理費之約定請求之權利，惟其管理費並非基於委任關係之服務報酬甚明。事實上，就系爭協議書，被告除於原慈強公司承攬時，曾請求國防部總政治作戰局（即原告前身）給付專案管理費613,164元但未獲給付外，本案迄今原告並未給付分文之管理費。
（五）原告之公法上請求權已罹於時效而消滅：⒈原告提起本件訴訟係基於其公法上之請求權所為，自應適用行政程序法第131條有關時效消滅之規定。
⒉原告援引之最高行政法院102年11月第1次庭長法官聯席
會議決議，乃係就機關依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金時，其構成要件事實多緣於廠商一方未經顯現者而言，此可由政府採購法第31條第2項各款之規定即「一、以偽造變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標…」等多為廠商隱匿而未顯現之行為，故自不能自發還押標金時起算時效，蓋在通常發還押標金時，廠商所隱匿之違法行為機關通常尚不得而知，自無從起算時效。上開決議所闡示之情形與本件情形顯不相同，自無從援引。
⒊退一步，民事一審判決於99年12月8日判決時即已於判
決理由敘明參加人即本件被告與有過失（本件被告仍否認有何過失）而予以酌減該案被告之賠償責任，斯時本件原告已知悉其可以主張之權利並得以請求；換言之，縱使不以損害發生之時間為請求權可行使之時間，惟就民事一審99年12月8日判決送達原告起至本件原告起訴時之106年2月22日止，已歷6年2月餘，則原告之請求權縱退萬步自99年12月8日一審判決送達後起算，本件起訴時亦已逾5年之時效，本件原告之請求為無理由。
⒋最高行政法院102年11月第1次庭長法官聯席會議所指「
公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間…」，其合理可期待之請求權行使之時間，並非以該事由經法院判決確定時始得起算，此觀之最高行政法院相關判決均係認為應自廠商隱護之事實被揭露且機關知悉時，為其請求權起算之時點。參最高行政法院105年度判字第600號判決意旨，時效之起算點係自機關因收到追加起訴書時而知悉廠商違法之事實而起算，並非該案違法事實經起訴後之刑事判決確定始為起算其時效。本件縱退一萬步，原告自民事一審判決送達日（應為99年12月間）即已知悉其得據以向被告請求，則其因已逾5年始提起本訴，其請求之時效自已消滅。
⒌又消滅時效固因告知訴訟而中斷，但依民法第135條之
規定，若於訴訟終結後，6個月內不起訴，視為不中斷。查被告因受告知而參加之民事案件，兩造間部分業於103年9月24日即已判決確定，就民事案全部亦已於104年7月30日經最高法院判決而確定，則原告至遲應於105年1月30日前提起本件訴訟，其遲至106年2月23日始起訴請求，已逾6個月之期間，其時效自因此視為不中斷，仍應回溯自97年8月7日告知訴訟時始開起算時效期間，故本件原告之請求顯然已罹公法上五年之時效而消滅，乃至明之理！此亦有臺灣高等法院98年度重上國字第4號判決釋示之意旨可考。
⒍綜上，原告之請求已罹於5年之時效而告消滅，自不得再行請求。
四、經查，本件事實概要已詳述於前，原告起訴主張兩造間具有行政契約關係，被告於原告未能受償之損失5,851萬6,489元部分，乃未盡善良管理人之注意義務，造成原告向建築師請求損害賠償時，因與有過失而遭酌減，此即被告過失所致，爰依行政契約類推適用民法第544條關於受任人責任之規定，請求被告賠償該未能受償部分之金額等事實，固據提出系爭協議書及相關契約書、公函、會議紀錄、款項支出證明、民事判決書等件為證，並經本院依職權調閱原告與何肇喜等之間，民事求償之臺灣臺北地方法院97年度重訴字第604號等歷審案卷；被告則以上開理由置辯。經綜合兩造之攻防方法，被告應否負此賠償責任，首應釐清之爭點在：（一）系爭協議書之性質如何？（二）本件請求權已否罹於時效而告消滅？本院判斷如下：
（一）系爭協議書之性質應屬具委任性質之行政契約
1.原告主張兩造間所訂立之系爭協議書，為具有委任性質之行政契約，被告則抗辯此屬行政程序法第19條所規定之行政互助關係，兩造間尚不成立何等契約關係云云。按行政程序法第135條規定，所謂行政契約，係指以公法上法律關係為契約標的，而發生、變更或消滅行政法上權利或義務之合意而言。契約之法律性質，究屬公法性質，抑或私法性質，應從客觀上契約之內容綜合予以判別。查原告係依國防部組織法第6條第1款所成立之次級單位，其業務內容之一為國軍老舊眷村改建、軍眷服務與眷村文化保存政策之規劃、督導及執行，係劃由原告內部單位軍眷服務處所掌，此稽之國防部組織法第6條第1款、被告組織法第2條第4款規定可明。原告之前身國防部總政治作戰部於88年8月與被告訂立系爭協議書，係因工程專業不足而依循政府採購法第40條第1項「洽由其他具有專業能力之機關代辦」之意旨，將其前述「國軍老舊眷村改建」職務，洽由具有專業之被告為之，此稽之系爭協議書第17條「乙方（即被告）受委託辦理之事項需遵照政府採購法等相關規定辦理」之約定可明（見本院卷一第54頁），復為兩造所不爭執。再徵諸系爭協議書第6條之（二）乙方辦理事項（見本院卷一第51頁），包括審查規劃設計、工程設計圖說等書件、辦理工程招標、核定承包商施工計畫書、監工、驗收、審查工程估驗計價及建築師酬金、督導承商及建築師申領建造執照等事項，核其內容即屬原告履行其辦理老舊眷村台北市忠勇雨後新村新建工程之職責，所應辦理之招商施作工程及相關監督業務；復且，政府採購法施行細則第42條第1項第3款、第5款規定：「機關依本法第40條規定洽由其他具有專業能力之機關代辦採購，依下列原則處理：…三、除招標文件另有規定外，以代辦機關為招標機關。…五、洽辦機關得行使之職權或應辦理之事項，得由代辦機關代為行使或辦理。」，被告與國防部訂定系爭協議書後，即據之而以業主之身分，先後與工程承攬人慈強公司、國記公司訂定系爭工程契約，有各該契約書附於本院卷一第342-411頁可據）。可知被告已依前揭政府採購法施行細則第42條第1項第3款、第5款規定，以自己名義為原告辦理工程招標事宜。綜合系爭協議書之意旨、約定內容，及事後執行情形以觀，系爭協議書之目的即在，將原屬原告執行老舊眷村改建之公部門任務，經由合意方式委由被告執行，使被告取得此一公法上任務。又參之民法第528條關於委任之定義，「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，原告主張兩造間之系爭協議書屬具有委任性質之行政契約，應可成立。
2.至被告抗辯兩造間係屬行政程序法第19條所指之行政協助一節，按行政程序法第19條第1項、第2項「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。行政機關執行職務時，有下列情形之一者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助︰一、因法律上之原因，不能獨自執行職務者。二、因人員、設備不足等事實上之原因，不能獨自執行職務者。三、執行職務所必要認定之事實，不能獨自調查者。四、執行職務所必要之文書或其他資料，為被請求機關所持有者。五、由被請求機關協助執行，顯較經濟者。六、其他職務上有正當理由須請求協助者。」準此，上開規定所指之協助，係在機關具有上開同條第2項事由，不能獨立完成職務時，請求其他機關提供其職權上合法之臨時性、局部性、輔助性的協助，而非將該機關之職權全權委之其他機關，例如常見警察機關派員於其他機關進行行政調查時，在場協助維護秩序，即為適例。而原告循政府採購法第40條規定意旨訂立系爭協議書，將屬於其任務之眷村改建工程，委由具有專業能力之被告辦理，自非提供臨時性、局部性、輔助性協助之行政互助可比。
被告抗辯，即難成立。
（二）本件請求權已罹於時效而告消滅
1.按行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」，另按民法第544條「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」原告主張被告具有過失致其受損，爰依兩造間之行政契約準用民法第554條規定請求賠償。
2.次按有關行政契約請求權之行使，除行政程序法第131條第1項、第2項規定「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因十年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」等關於時效期間及時效完成之法律效果外，其他有關時效起算、中斷、不完成等事項，則付之闕如，是依前揭同法第149條規定，自應準用民法相關規定。
3.再按民法第128條前段：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、第129條第1項第3款及第2項第4款：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、…三、起訴。」「左列事項，與起訴有同一效力：一、…四、告知訴訟。…」、第135條：「時效因告知訴訟而中斷者，若於訴訟終結後，六個月內不起訴，視為不中斷。」原告因何肇喜之過失而生損害，前於97年4月18日提起民事訴訟請求賠償經臺灣臺北地方法院以97年度重訴字第604號受理，未久即依民事訴訟法第65條，在同年8月27日以書狀聲請法院告知訴訟予被告，而被告即於同年月29日收受該聲請告知訴訟狀繕本之送達而受告知，並於同年11月3日具狀參加訴訟，此經本院調閱該民事案卷屬實，亦有該案起訴狀、告知訴訟狀、被告收受告知訴訟狀繕本送達之送達回證、被告參加訴訟狀影本附於本院卷二可憑。是依前揭民法第129條第1項第3款及第2項第4款規定，本件請求權時效，自被告97年8月29日受訴訟告知起中斷進行。惟該民事事件於99年12月8日經臺灣臺北地方法院判決原告部分勝訴；嗣經該案兩造上訴，經臺灣高等法院於103年9月24日以100年度重上字第110號判決原告部分勝訴，該一、二審判決均認定本件被告於該事件中與有過失50 %，致原告無法獲得全數賠償；嗣本件原告及被告對於該敗訴部分均未上訴，僅何肇喜、聯成事務所就原告勝訴部分上訴，最高法院於104年7月30日以104年度台上字第1423號民事判決駁回確定，此經本院調閱該民事案件歷審卷宗可明，亦有各該判決附卷可憑。乃原告遲至106年2月23日始向本院本於行政契約關係起訴請求被告賠償，有卷附起訴狀可憑，距該民事事件最高法院104年7月30日判決終結日起算，已逾6個月之期間，依前述民法第135條規定，其時效自此視為不中斷。則本件請求權消滅時效之計算，即應依前揭民法第128條前段規定，自請求權可行使時起算。
4.復按民法第128條所謂請求權可行使時起算，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，此為民事實務之通常見解。原告雖援引最高行政法院102年11月第1次庭長法官聯席會議決議「政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。
至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」之見解，主張其專業能力不足以認識被告具有過失，本件請求權時效應自上開民事爭議於臺灣高等法院103年9月24日宣判時起算，其於106年2月23日提起本件訴訟，應未逾5時效期間云云。惟上開決議，係針對採購案得標廠商發生影響採購公正之行為，往往為廠商所隱護，難期機關可即時行使追繳權，因認追繳押標金之請求權時效應自可合理期待機關得為行使時起算；而本件則係原告本於公法上契約所生之請求權，兩造為系爭協議書之訂約雙方，始終經驗履約過程之相關事務，包括試樁失敗後於90年6月27日、90年7月9日所召開之檢討會；何肇喜建築師事務所90年8月27日（90）忠雨字第018號函復被告北工處表示繼續援用反循環工法為適當；被告以90年8月8日營署北字第411656號函認定「本案經原設計單位重新檢討，並經台灣省土木技師公會審查通過，應屬可行」等，原告均派員出席會議或收受公文副本，此有各該會議紀錄、公文影本附於本院卷一第583-600頁可憑，是原告就被告發生過失之過程均可得知悉，難謂被告有何隱護；況原告為國家部門，擁有強大之政府組織及職能，其本於職權盡力探究責任歸屬，並非難事。是本件請求權行使之事務本質顯不同於前述決議所指情事，有關時效期間之起算應同於一般民事請求權之標準，自請求權之行使於客觀上無法律上之障礙時起算。
5.末按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算，最高法院28年上字第1760號判例意旨參照。查原告請求被告賠償者，分別屬於1.支付停工延宕期間所增生之原眷戶房租補助費1,577萬3,031元、2.重新發包工程所增之價差1億5萬9,235元、3.依工程結算金額之1.2%給付被告專案管理費隨之增加120萬711元，有原告提出之原眷戶之房租補助費計算書、明細表、撥款公文、領款清冊、支出傳票，及系爭工程結算表，及系爭協議書（第8條）可憑（見本院卷一第411-543頁、第612-696頁、第52頁），亦經前開民事確定判決為相同之認定。經核原告各筆支付時點不同，最早為原眷戶蔣純武等200人領取房租補償費7,200,000元，依本院卷一第418頁附國防部91年9月10日祥祉字第9699令說明二記載「補助費將於91年10月1日前逕撥領款人帳戶」，足認該債權成立於91年10月1日；另本件系爭工程於94年6月1日驗收，有前開民事一審卷四第302頁之驗收報告書可憑，足認其他損失至遲也在94年6月1日驗收後陸續因支付而發生，原告請求權早已可得行使。縱從寬以原告於民事訴訟進行訴訟告知，表現其向被告請求之意思之時點97年8月27日，計算公法上請求權之5年時效期間，於102年8月27日即告屆滿。是依前揭行政程序法第131條第1項、第2項規定，原告於106年2月23日向本院提起本件訴訟時，其請求權業已消滅。
6.至於原告主張依民法第137條第2項規定請求權因起訴而中斷之時效，自受確定判決時，重行起算，本件尚未罹於時效云云，惟此規定係關於債權人向債務人以起訴方式行使請求權之情形，與本件時效中斷事項係原告以被告將因其敗訴而有法律上之利害關係為由，將相關民事訴訟告知於被告之情形，尚有不同。上開重行計算請求權時效之規定，於本件尚無適用之餘地，原告主張，顯有誤會，難以成立。
五、綜上所述，本件原告起訴距其請求權可得行使時起，已逾5年，其損害賠償請求權業已罹於時效而消滅。從而，原告依兩造間之行政契約關係準用民法第554條之規定，求為判命被告給付如其聲明，即屬乏據，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告請求權既已消滅，則其他關於被告於原告損失之發生，是否負有未盡善良管理人注意義務之過失責任？及原告有無與有過失、被告給付之正確金額應為若干？並兩造其餘主張及陳述，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 王俊雄法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
書記官 方偉皓