臺北高等行政法院判決
106年度訴字第348號107年3月15日辯論終結原 告 零捌伍柒國際行銷有限公司代 表 人 王麗冠（董事）訴訟代理人 林鳳秋 律師複 代理 人 吳啟瑞 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）訴訟代理人 俞旺程
陳怡婷龔品芳上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年1月25日府訴三字第10600009400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國105年4月26日蘋果日報第A3版刊登「超能量萬用巾（典雅紫）2件（50x75cm）、超能量隨身墊（19x19cm）」產品（下稱系爭產品）之廣告（下稱系爭廣告），案經衛生福利部中醫藥司查獲系爭廣告疑似有違反藥事法第69條規定之情事，復經衛生福利部食品藥物管理署以105年6月7日FDA企字第1051202346號函移被告處理。嗣經被告通知原告訪談，並製作調查紀錄表，審認原告之廣告內容整體訊息涉及醫療效能之宣傳，違反藥事法第69條規定，爰依同法第91條第2項規定，以105年9月5日北市衛食藥字第10537960600號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告以105年10月5日北市衛食藥字第10540634000號異議復核決定（下稱復核決定），維持原處分。原告猶不服，提起訴願，經訴願決定駁回復核決定，就原處分不受理，原告遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠依訴願法第1條第1項規定可知，人民提起訴願之客體為「行
政處分」，訴願機關應審理之客體即應為行政處分，而非僅審酌被告內部自我審查之復核決定，訴願決定逕將原告就原處分合法提起之訴願程序逕為不受理之決定，形同剝奪原告提起訴願之權利，訴願決定錯引訴願法第77條，逕認原處分並非訴願救濟之範圍，明顯違法不當，應予撤銷。
㈡原告先前就金舒毯產品媒體刊登事宜委託律師至被告說明時
，被告承辦人李桂蘭所製作之104年7月22日調查紀錄之內容嚴重與事實不符，涉以違法之方式將該次說明時原告代理人林鳳秋律師回答欄本所無之「該廣告是由本公司所刊登，刊登目的為介紹本公司產品，責任歸屬為本公司，本公司願意負擔所有法律責任」等內容，偽造暨不實登載於其另行製作之調查紀錄表第1、2頁上用以抽換替置於該次說明筆錄中，製造原告自認裁罰之假象，被告並將上開內容不實登載於105年3月2日北市衛食藥字第10531061800號裁處書中，以此作為裁罰之所據。為此，原告業已依行政程序法第33條規定，於105年3月24日向被告就原告金舒毯產品相關媒體刊登案件申請迴避，又承辦人李桂蘭上開不實抽換筆錄陷原告於裁罰之動機，對原告之事務處理自有偏頗之虞，且李桂蘭前揭偽造、變造、公務員公文書不實登載之罪嫌，當時由臺灣臺北地方法院檢察署以105年度他字第8560號偽造文書案件偵辦中，被告於作成准許或駁回原告聲請李桂蘭之決定前，本應停止對原告相關行政程序，惟被告仍逕通知原告到場說明。原告於105年8月3日委託代理人到場說明，承辦人李桂蘭在事實及證據尚未調查完備之情形下，逕表示原告已視為放棄陳述意見之機會，將逕予裁罰，更見其執行職務有偏頗之虞，經原告代理人當場申請迴避，惟被告卻於該申請事件為准許或駁回之決定前，未停止行政程序，並裁處原告60萬元罰鍰，自屬違法之行政處分，應予撤銷，復核決定及訴願決定維持原處分之認定，亦屬違法，亦均應撤銷。
㈢被告另案之105年6月22日函稿（本院卷第87頁原證4）主旨
記載「更正本局104年7月22日與零捌伍柒國際行銷有限公司製作之調查紀錄表」，且說明欄第二點係將104年7月22日調查紀錄表記載「……本公司所刊登……願意負擔所有法律責任」等內容更正為「不予登載」，並於說明第三點表示此更正係依行政程序法第101條第1項之規定為之，即由被告主動就錯誤為更正，該更正內容即係經製作系爭調查紀錄表之李桂蘭擬訂並上簽由多名相關行政主管確認蓋章。足證，被告明知原告代理人確實未陳述過系爭文句，方會主動擬定更正之函文欲寄發予原告方面。然被告明知就另案之系爭調查紀錄表、該處分裁罰理由係不實登載等情事，自有更正並撤銷該處分之義務，惟此更正竟遭被告法制專員劉興祥建議「本案業進入行政救濟程序，未免發生不利本局之情事建請不重發更正函」，被告之法制專員竟因涉懼怕更正另案處分之錯誤會有不利於被告之影響，而故意隱瞞該錯誤，不予更正，且原告申請迴避為被告所明知，被告未依法停止對原告之行政程序，逕作成原處分，並作成維持原處分之復核決定，顯屬違法，復核決定及訴願決定維持原處分亦屬違法，應予撤銷。
㈣被告雖稱其以105年5月23日北市衛食藥字第10534919900號
函（下稱105年5月23日函）駁回原告申請李桂蘭迴避案，惟該函之承辦人為李桂蘭，被告竟縱容承辦人李桂蘭違反行政程序法第32條利益迴避規定，由李桂蘭就原告申請對其迴避之案件，由其自己作成「歉難准許」內容之荒謬情形，顯然更有重大程序瑕疵。更況，該函未載明不服駁回決定之「救濟教示」，剝奪原告得對申請迴避決定不服時提起救濟之可能，故應認被告從未對原告申請承辦人李桂蘭迴避之案件合法作成准許或駁回之處分，被告以違法之105年5月23日函作為程序合法之抗辯，已無理由。被告為掩飾其行政程序違法，竟誣指原告藉申請公務員迴避拖延行政處分云云，更非事理之平。又原告除以105年3月24日申請迴避暨說明書、105年4月15日申請迴避補充理由書申請公務員李桂蘭迴避之外，更於105年8月3日再次當場申請被告承辦人李桂蘭迴避，承辦人李桂蘭自不得逕以原告未就實體事項陳述意見而逕為行政處分，原處分之作成未就有利於原告之事項予以注意而違反規定。
㈤原處分所載之「近年來健康意識抬頭，吹請落實規律運動與
預防醫學的推廣概念，國人開始明白血液循環不良原來才是身體產生不適的關鍵」、「尋求醫療協助的比例大幅增加」等文句，僅係單純描述國人日漸注重身體健康，衛教概念提升且健康意識抬頭，並呼籲民眾須注意血液循環造成之身體不適，無宣傳原告公司產品有何醫療效能；原處分另載之「創新技術醫界大為震驚」、「多位醫師一致好評」等文句，僅係描述就使用創新技術之產品有多位醫師給予好評之客觀事實，並無宣傳原告公司產品有何醫療效能；原處分又載之「改善睡眠品質，有助血液循環」、「促進局部血液循環」等文句，係就使用產品之結果及體驗為描述，而藥事法第69條所規定「不得為醫療效能之標示或宣傳」，自係指不能標榜就某疾病能達到某醫療效果而言，惟該等文句並無宣傳或保證原告公司產品可以治癒或治療何種疾病，亦無宣傳可以就某疾病達到何種治療效果或任何醫療效能，原處分所謂上開刊載文句涉及「醫療效能」云云，誠與事實不符，以此作為裁罰之所據，認事用法更屬違誤等情。聲明：訴願決定、復核決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠依據衛生福利部食品藥物管理署93年9月23日衛署食字第093
0038687號及94年8月26日衛署藥字第0940034824號函釋意旨，原告於105年4月26日蘋果日報第A3版刊登系爭廣告，內容卻載有：「……近年來健康意識抬頭，吹起落實規律運動與預防醫學的推廣概念，國人開始明白血液循環不良原來才是身體產生不適的關鍵……尋求醫療協助的比例大幅增加…創新技術醫界大為驚嘆……多位醫師一致好評……改善睡眠品質，有助血液循環…促進局部血液循環……」等醫療效能之文字，又與原告所販售之「金舒毯醫療非動力式治療床墊（未滅菌）【衛部醫器製壹字第005806號】」醫療器材產品一併刊登，明顯誤導消費者案內一般商品具有「改善睡眠品質，有助血液循環……促進局部血液循環」之醫療效能，違反藥事法第69條之規定，違規事證明確，尚難以「申請迴避時，應立即停止行政程序」等作為免責之事由。
㈡原告前於105年3月24日及同年4月15日就該公司金舒毯產品
媒體刊登案件中申請迴避，被告已於105年5月23日函以「無法定迴避理由」予以駁回在案。而於被告105年8月3日訪談原告代理人郭思嫻時，伊表示略以：「……公司方面尚在整理中，下星期即會提出，逕為處分已有執行職務顯有偏頗之虞，零捌伍柒國際行銷有限公司依行政程序法之規定，現場申請迴避…」等語，惟被告承辦人現場回復略以：「……本局人員依法行政，無上述情形，且貴公司違規屬實，尚難以此法規免責……」等語，而迴避制度當然是擔心行政機關濫權，決策者會作對人民不利的決定，經人民釋明是否有偏頗之虞後迴避，但現在人民濫用迴避制度，李桂蘭僅係前階段調查人員，並沒有決策權，本件係於105年7月26日啟動調查程序，第一次請原告陳述意見，原告當時並未申請迴避，僅係表示尚有很多東西要準備，表示改105年8月2日來，105年8月2日又表示東西還沒有準備好，改105年8月3日來，問所有問題原告都這樣回答，都沒有陳述意見，所以最後承辦人李桂蘭闡明行政程序法第105條規定法條依據，但原告嗣後於下週、下下週都沒有來，被告一直都在等原告陳述，但原告並沒有來陳述，被告已依行政程序法第36條規定注意當事人有利事項，故依行政程序法第105條第3項規定視為原告放棄陳述之機會。又上開被告105年5月23日函是由被告發文，被告發文程序嚴謹，不可能由李桂蘭一人即能發文，雖然該函文並沒有救濟教示記載，但依行政程序法第98條第3項規定，於一年內聲明不服均視為於法定期間所為，並不會影響原告權益，況且原告有委任律師，具備法律專業，不可能不清楚如何救濟及未為教示之救濟，被告上開105年5月23日函亦不因未為教示救濟而無效。
㈢原告刊登廣告屢次違規，又分別於105年7月22日、8月2日及
8月3日陳述意見時藉申請公務員迴避，推諉逃避說明案內刊登違規廣告之事實，以拖延行政處分，蓋法治國家之政府機關應依法行政，而人民則有遵守法令之義務，絕不容各有偏差，被告為維護社會法益，所為處分，於法自屬有據。
㈣本件被告於作成行政處分前，業依行政程序法發函通知原告
陳述意見，並於105年8月2日及8月3日原告代理人張楷及郭思嫻陳述意見時，於調查紀錄之案由及訪談內容欄載明原告刊登之違規產品名稱、廣告內容，已違反藥事法，該紀錄亦經代理人張楷及郭思嫻分別親閱無誤始簽章確認，並無原告所述「執行職務有偏頗之虞」之情。被告依相關事證予以調查、審認、處罰，期間花費甚長時間，程序可謂均已完備，已善盡調查職責，尚難認有違反行政程序法等規定之情事等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭廣告（處分卷第144頁）、衛生福利部食品藥物管理署105年6月7日FDA企字第1051202346號函（處分卷第142頁）、衛生福利部中醫藥司「105年度平面媒體監視計畫」平面媒體廣告監視紀錄表（處分卷第143頁）、被告105年8月2、3日調查紀錄表（處分卷第117、124頁）、原處分（本院卷第20頁）、復核決定（本院卷第23頁）及訴願決定（本院卷第27頁），在卷可稽，堪信為真實。爰就被告以系爭廣告內容整體訊息涉及醫療效能之宣傳，違反藥事法第69條規定，爰依同法第91條第2項規定，以原處分裁處原告60萬元罰鍰，是否適法有據？原告主張被告承辦人李桂蘭有行政程序法第33條第1項第2款迴避事由，被告卻在未作成准許或駁回迴避聲請之決定前，作成原處分，原處分屬有瑕疵之行政處分，有無理由？爰判斷如下。
五、本院之判斷：㈠本件適用之相關規制：
1.藥事法第1條規定；「（第1項）藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。……（第2項）前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」第2條規定：「本法所稱衛生主管機關（104年12月2日修正前為行政院衛生署）……在直轄巿為直轄巿政府……。」第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：
一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品。」第13條第1項規定：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」第91條第2項規定：「違反第69規定者，處新臺幣60萬元以上2,500萬元以下罰鍰……。」。
2.依上開規定可知，除經衛生主管機關查驗登記核准之藥品及醫療器材，其他未經藥物申請核准程序之商品，乃禁止為醫療效能之標示或宣傳，俾保障民眾健康及權益。又依上開藥事法第6條、第13條第1項規定之藥品及醫療器材定義，同法第24條及第69條規定所稱之「醫療效能」乃包括治療、減輕或預防人類疾病者均屬之，並有主管機關衛生福利部食品藥物管理署94年8月26日衛署藥字第0940034824號函釋：「……藥事法第69條所規範之範圍1事…有關醫療效能之認定，係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些狀症之情形加以判斷。」可稽（本院卷第69頁）。
3.臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正……有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。……公告事項：……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……（八）藥事法中有關本府權限事項……。」故被告為本件權責機關。
4.行為時臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點規定：「本局處理違反藥事法事件統一裁罰基準如下表：（節錄）項次38。違反事件：非藥物標示或宣傳醫療效能。法條依據第69條、第91條第2項。……統一裁罰基準：1.第1次處罰鍰60萬元至300萬元，每增加1件加罰6萬元，其違法物品沒入銷燬之。」查上開裁罰基準乃被告為處理違反藥事法事件，建立執法之公平性，減少爭議及提升行政效率與公信力所訂定，且內容無違母法授權意旨，本件得予適用。
㈡經查，系爭產品非屬藥物亦非醫療器材，為原告所不爭執（
本院卷第279頁筆錄）。惟原告於105年4月26日蘋果日報第A3版刊登系爭產品「超能量萬用巾（典雅紫）2件（50x75cm）、超能量隨身墊（19x19cm）」產品廣告，內容載有：「……近年來健康意識抬頭，吹起落實規律運動與預防醫學的推廣概念，國人開始明白血液循環不良原來才是身體產生不適的關鍵……尋求醫療協助的比例大幅增加…創新技術醫界大為驚嘆……多位醫師一致好評……改善睡眠品質，有助血液循環……促進局部血液循環……」等文字（處分卷第142至145頁），廣告宣稱使用系爭產品得改善睡眠品質、促進血液循環，而改善睡眠品質及促進血液循環，均屬改善減輕治療某些特定生理情形，在客觀上已有暗示或影射醫療效能，足使消費者產生誤認之情形（參前述㈠⒈⒉說明），且版面右邊記載「台灣TFDA衛福部第一等級醫療器材許可證」，亦足以誤導一般消費者以為系爭產品屬醫療器材；雖原告主張健康食品得宣稱「輔助調節血壓功能」，故系爭產品宣稱「促進局部血液循環」不應受裁罰等語，惟查前者功能係「輔助調節」，後者功能為「促進」血液循環，二者宣稱之功能顯然不同，原告比附援引，自無可取；復經被告以105年6月16日北市衛食藥字第10536691200號函請香港商蘋果日報出版發展有限公司（下稱蘋果日報公司）提供系爭廣告刊播者及相關資料，依蘋果日報公司臺灣分公司於105年6月30日檢附系爭廣告之委刊單影本並函復，足見系爭廣告係由原告委託刊登（處分卷第138至141頁），並為原告所是認（本院卷第279頁筆錄）。是原告就非藥事法所稱藥物之系爭產品，為醫療效能之標示、宣傳之行為，違反藥事法第69條規定，堪以認定。從而被告依同法第91條第2項規定，裁處原告法定最低罰鍰60萬元罰鍰，核無違誤。
㈢雖原告主張其另案申請公務員李桂蘭迴避案件，尚未合法作
成准許或駁回之決定前，竟未停止行政程序，逕作成原處分，違反行政程序法第33條第1項迴避之規定，屬有瑕疵之行政處分云云。惟查：
1.按行政程序法第33條規定：「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。（第3項）不服行政機關之駁回決定者，得於五日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於十日內為適當之處置。（第4項）被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置。公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」準此，基於個案情節不同，公務員是否「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」自應由個案當事人舉其原因及事實，向該公務員所屬機關申請，並應為適當之釋明，依個案事實判斷公務員要否迴避，非謂當事人就特定個案申請特定公務員迴避後，該當事人其餘案件亦生申請迴避之效果，當事人所涉案件均應停止行政程序。再觀諸上開條文第4項規定，被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，固應停止行政程序，但並未限制其他公務員亦應停止，自得由其他公務員進行行政程序。
2.查原告所提證物（本院卷第213至262頁，原證9至20）均不足以證明其就本件申請迴避，說明如下：
⑴原告主張其於105年3月24日以申請迴避暨說明書及105年4
月15日申請迴避補充理由書（本院卷第36至41頁原證1、2，第209頁編號1），申請被告機關承辦人李桂蘭迴避云云。惟查原告係就另案（即刊登原告產品金舒毯之廣告）違反藥事法案件到被告機關說明，嗣原告以該案承辦人李桂蘭製作之104年7月22日調查紀錄內容與事實不符，該案裁處書所載承辦人林小姐及被告代表人（局長）黃世傑等執行職務亦有偏頗之虞，依行政程序法第33條規定，遂以上述二文書申請上開3人迴避，業經被告以105年5月23日北市衛食藥字第10534919900號函（本院卷第105頁）駁回在案，而本件係原告於105年4月26日蘋果日報第A3版刊登系爭產品廣告所涉違反藥事法事件，經衛生福利部食品藥物管理署以105年6月7日FDA企字第1051202346號函移被告處理，被告收到衛生福利部食品藥物管理署105年6月7日來函，遂於105年7月11日通知原告於105年7月26日至被告陳述（見處分卷第146頁）。可見上述二件違規事件並非同一，原告上開二件文書申請迴避時間點均在本件發生之前，尚難以上開二件文書認原告針對本件申請公務員迴避。
⑵原告又主張其以105年8月26日存證信函及同年9月2日申請
迴避補充理由書（本院卷第216至225頁，原證10、11），再次敘明具體理由向被告申請公務員迴避云云。查上開二文書乃原告收受被告105年7月21日函（本院卷第214頁，原證9），通知原告於105年8月30日至被告食品藥物管理處說明「【金舒毯】超能量輕爽被/經典條紋款」藥物廣告涉違規案，與本件無關。原告再主張其以105年9月26日存證信函申請迴避（本院卷第227頁，原證13），再次敘明具體理由向被告申請公務員迴避云云，揆諸上開存證信函內容乃延續上開【金舒毯】廣告案件之爭議，顯與本件無關，且經被告以105年10月7日北市衛食藥字第10540797300號函駁回（本院卷第237頁，原證14）。原告所提原證15為105年10月18日申請迴避書（本院卷第239頁），略以：「謹就貴局105年10月7日北市衛食藥字第10540797300號函通知原告至貴局說明事，申請對本件貴局承辦人員李桂蘭迴避，……」、原證16為被告105年10月25日北市衛食藥字第10541521200號函（本院卷第243頁），略以：「貴公司於網站刊登『【金舒毯】超能量輕爽被/經典條紋款』……藥物廣告涉違規一案，申請公務員迴避案，所請礙難准許，……」、原證17為原告105年11月4日申請迴避暨說明書以及申請停止行政程序書（本院卷第245頁），略以：「……一、就本件「【金舒毯】超能量輕爽被/經典條紋款』之刊登內容爭議，原告依行政程序法第33條第2款之規定，申請承辦人李桂蘭就本案予以迴避，……」、原證18為被告105年11月14日北市衛食藥字第10542325100號函（本院卷第252頁），略以：「貴公司於網站刊登『【金舒毯】超能量輕爽被/經典條紋款』……藥物廣告涉違規一案，申請公務員迴避案，所請礙難准許，……」等語、原證19為原告105年11月21日申請迴避暨說明書（本院卷第255頁）係原告收受上述原證18後所為申請及說明，略以：「……一、就本件「【金舒毯】超能量輕爽被/經典條紋款』之刊登內容爭議，本公司依照行政程序法第33條第2款之規定，申請承辦人李桂蘭就本案予以迴避，……」、原證20為原告105年11月23日申請停止行政程序書（本院卷第261頁），略以：「……敬請貴局及相關人員就申請人105年11月21日申請迴避事件終結之前，停止對申請人相關行政程序，……」等語，均屬原告於網站刊登「【金舒毯】超能量輕爽被/經典條紋款」，所涉違反藥事法第66條規定之爭議，與本件系爭產品所涉違反同法第69條規定，顯不相同，上開原告所提證物不足以證明原告就本件申請公務員迴避。
3.原告復以其於105年8月3日到場說明時，當場依照行政程序法第33條規定申請公務員李桂蘭迴避云云。經查：
⑴被告於作成系爭處分前，通知原告於105年7月26日到場說
明或於是日前以書面陳述意見，經原告以105年7月22日中文(105)字第0002號函表示：「……懇請貴局給予本公司緩衝時間，另於8月2日下午4時前往貴局說明原廣告違規案……。」等語（處分卷第135頁）；至105年8月2日原告委託該公司法務張楷（下稱張君）到場並製作調查紀錄表，經張君表示略以：「……因相關資料未備齊，將於105年8月3日16時00分至貴局說明……。」被告再依原告請求於105年8月3日訪談原告之受任人郭思嫻律師（下稱郭律師）並製作調查紀錄表，郭律師對於被告詢問之問題多回答：「……貴局有要求公司回去找資料後再來說明，但因資料不少，尚未找齊，因此公司方面委託郭思嫻律師今日先來向貴局說明，待公司依照昨日（105年8月2日）貴局要求公司找的資料找齊……後，下星期會提書面資料一併說明……。」承辦人員李桂蘭乃表示：「……依行政程序法第105條：『不於期限內提出陳述書者，視為放棄陳述之機會。』貴公司未於約定日期針對案由欄陳述說明，視同放棄陳述意見機會，本局將逕行依法處分，貴公司是否最瞭解？」郭律師表示：「……依行政程序法之規定，現場申請迴避。依行政程序法第33條規定申請公務員迴避，而依同條規定應停止行政程序。」等語（處分卷第119、120頁筆錄），可見原告並未舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明，且原告於105年8月3日以後亦未為之，核與行政程序法第33條第2項規定不符。縱認李桂蘭應於105年8月3日迴避停止製作筆錄而未停止，惟被告已於復核決定中說明原告「……尚難以『申請迴避，應立即停止行政程序』等作為免責事由……」、「並無貴公司所述『原處分機關執行職務有偏頗之虞』之情。……」並教示救濟方式，原告權益並無受損。
⑵又迴避制度在於確保行政程序公平公正地進行，承辦人員
李桂蘭向原告代理人說明原告未於約定日期針對案由欄陳述說明，視同放棄陳述意見機會，被告將逕行依法處分等情，係闡明相關法律規定及表示其見解，尚難據認李桂蘭與本件有利害衝突或預設立場；本院質之原告如何認為李桂蘭執行職務有偏頗之虞？原告複代理人陳稱：「一、原告代理人於105年8月3日至被告處說明時。二、雖然作成原處分的是龔品芳，但李桂蘭先前有偽造、變造調查紀錄之事實，李桂蘭對於原告案件顯然執行職務有偏頗之虞，原告到被告處說明時之承辦人又是李桂蘭，原告申請李桂蘭停職又沒有停職。」等語（本院卷第148、149頁筆錄），原告並未釋明李桂蘭有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞之情，自不生迴避問題。再者李桂蘭係前階段之調查人員，並無決策權等語（本院卷第135頁筆錄），李桂蘭是最基層的承辦人，主要負責發文通知當事人準備相關資料陳述意見及製作調查筆錄，是第一線承辦人會跟民眾接觸，另龔品芳作後端裁處部分，被告是採調查與裁處分離的制度，避免不客觀的情形發生等情，業據被告陳述甚詳（本院卷第266頁），且李桂蘭自105年8月3日已無參與本件之調查，原處分上載承辦人為龔品芳並非李桂蘭，事實上李桂蘭有停止行政程序之實。
4.綜上，原告主張原處分違反行政程序法第33條第1項第2款迴避之規定而有瑕疵，委不足採。
㈣按藥事法第99條規定：「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不
服時，得於處罰通知送達後十五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」準此，受裁罰之人對於裁罰處分提出異議，申請復核，復核結果如維持原裁罰處分，受裁罰人之權利或法律上利益係受到裁罰處分之侵害，並非因異議處理結果（復核）受侵害，此異議程序僅是法律所定訴願之先行程序。對受裁罰人而言，如僅對異議處理結果（復核）爭訟，即使勝訴，原裁罰處分仍存在，其受侵害之權利或法律上利益，亦未能因而受到救濟。因而在此種情形，成為行政爭訟程序之所謂「原處分」，係指原裁罰處分，並非維持原裁罰處分之異議復核決定。本件原告提起訴願時，請求撤銷原處分及復核決定，經訴願決定以原處分非屬得依訴願程序提起救濟之事項，非法之所許，而作成「訴願不受理」之決定，惟如上所述，原處分之裁罰始為侵害原告之權利或法律上利益之行政處分，應以之為爭訟對象，始能達到權利保護之目的，故原告以原處分作為爭訟對象，核無不合，訴願決定不受理尚有未洽，而原告訴訟代理人陳明「（就不受理部分）程序上，原告認為訴願決定未實質審酌原處分，原告希望鈞院可以直接依法審判。」等語（本院卷第278頁筆錄），且經本院審酌原告主張俱無可採，已如上述，訴願不受理之決定核與駁回之結論並無二致，自無撤銷必要，仍予維持。
㈤末按，行政罰法第7條第1項及第8條規定，違反行政法上義
務行為之處罰，不以故意為限，倘有過失，仍得處罰；藥事法經公布施行多年，人民均有遵守義務，如有違反自應受法律之處罰。查原告既以醫療器材批發及零售業者，為合法醫療器材藥商，亦曾取得「台灣TFDA衛福部第一等級醫療器材許可證」，表示原告了解醫療器材與一般商品之別，系爭產品非屬藥事法所稱之藥物或醫療器材，依法不得為醫療效能之標示或宣傳，藥事法已公布實施多年，則原告對禁止就非藥物為醫療效能之標示或宣傳相關規定，乃屬其應注意，並能注意之事項，卻因未注意，致生本件違規情事，其縱未有故意，亦難辭過失之責，仍應受罰。本件原告違反藥事法第69條規定，依同法第91條第2項規定得處60萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，本件被告在規定罰鍰範圍內，審酌上開藥事法第69條之規範目的在遏阻不法宣傳療效藥物廣告，以及原告違規情節，依裁罰基準科處原告罰鍰60萬元，已屬最低罰鍰，衡諸原告違法情節，尚屬相當。
六、綜上所述，原告主張各節，均不足採。被告以原處分裁處原告最低罰鍰60萬元，復核決定予以維持，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定、復核決定及原處分，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與調查證據舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述。至於原告申請被告前法務人員劉興祥到庭，欲證明另案引用之104年7月22日調查紀錄表係屬不實登載（本院卷第87頁，原證4），惟查該案係屬另案紛爭，本院認無必要，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 劉 育 伶