臺北高等行政法院判決
106年度訴字第349號107年3月8日辯論終結原 告 零捌伍柒國際行銷有限公司代 表 人 王麗冠（董事）訴訟代理人 林鳳秋 律師
吳啟瑞 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）訴訟代理人 龔品芳
陳怡婷俞旺程上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年1月23日府訴三字第10600009200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
2.本件原告起訴時，原聲明：「訴願決定、復核決定及原處分均撤銷。」嗣原告於訴訟中，變更訴之聲明為：「訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷」經核原告上開訴之變更（本院卷p183），與原聲明請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要：
1.原告領有販賣業藥商許可執照，於民國（下同）104年10月6日至105年1月28日間，於報紙、週刊、電視及網路等媒體刊播：
A.金舒坦醫療非動力式治療床墊：【金舒坦非動力式治療床墊（未滅菌）】、【金舒坦醫療非動力式治療床墊（未滅菌）】。
許可證字號：衛部醫器製壹字第004794號、第005806號。
廣告許可字號：被告核准之北市衛器廣字第104070259號、高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10409004號（參本院卷p31之違規明細表，編號1）。
B.金舒坦醫療非動力式治療床墊：【金舒坦非動力式治療床墊（未滅菌）】。
許可證字號：衛部醫器製壹字第005806號。廣告許可字號：高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10410002號（參本院卷p31之違規明細表，編號2）。
C.金舒坦醫療級萬用治療巾超值組：【金舒坦醫療非動力式治療床墊（未滅菌）】、【金舒坦醫療醫療用貼布（未滅菌）】。
許可證字號：衛部醫器製壹字第005806號、第005816號。
。廣告許可字號：高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10410005號（參本院卷p32之違規明細表，編號3）。
D.金舒坦超能量雙人床墊：【金舒坦非動力式治療床墊（未滅菌）】。
許可證字號：衛部醫器製壹字第004794號。廣告許可字號：被告核准之北市衛器廣字第104070259號（參本院卷p32之違規明細表，編號4）。
E.能量100%金舒坦醫療用貼布：【金舒坦醫療醫療用貼布（未滅菌）】。
許可證字號：衛部醫器製壹字第005816號。廣告許可字號：高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10409011號（參本院卷p32之違規明細表，編號5）。
F.金舒坦醫療非動力式治療床墊：【金舒坦非動力式治療床墊（未滅菌）】、【金舒坦醫療非動力式治療床墊（未滅菌）】。
許可證字號：衛部醫器製壹字第004794號、第005806號。
廣告許可字號：被告核准之北市衛器廣字第104070259號、高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10410002號（參本院卷p33之違規明細表，編號6）。
G.金舒坦醫療非動力式治療床墊：【金舒坦非動力式治療床墊（未滅菌）】、【金舒坦醫療非動力式治療床墊（未滅菌）】。
許可證字號：衛部醫器製壹字第004794號、第005806號。
廣告許可字號：被告核准之北市衛器廣字第104070259號、高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10410002號（參本院卷p33之違規明細表，編號7）。
等不同時間、不同媒體、不同品項、不同內容之7件藥物廣告（下稱「系爭廣告」）。
2.案經衛生福利部中醫藥司（下稱「中醫藥司」）、被告、高雄市左營區衛生所（下稱「左營區衛生所」）查獲及民眾向衛生福利部食品藥物管理署（下稱「食藥署」）檢舉違規廣告，因原告營業地址在台北市，食藥署及左營區衛生所乃函移被告處理。
3.被告查認系爭廣告雖有提出申請，惟與被告原核准之北市衛器廣字第104070259號及高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10409004號、第00000000號、第00000000號及第00000000號藥物廣告核定表（下稱「藥物廣告核定表」）內容不符，爰審認系爭廣告未依核准內容刊登，違反藥事法第66條第2項規定，乃依同法第92條第4項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第3點規定，以105年9月5日北市衛食藥字第10536556600號裁處書（下稱「原處分」）處原告新臺幣（下同）44萬元罰鍰（共7件，第1件處罰鍰20萬元，每增加1件，加罰4萬元，合計44萬元）。
4.原告不服，提起異議，經被告105年10月5日北市衛食藥字第10540634100號函（下稱「105年10月5日函」）維持原處分。原告不服，提起訴願。經臺北市政府106年1月23日府訴三字第10600009200號決定不受理及訴願駁回。原告仍為不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
1.訴願機關未審酌原處分即逕為不受理之決定，形同剝奪原告公司提起訴願之權利，訴願決定錯引訴願法第77條，認原處分並非訴願救濟之範圍，明顯違法不當，應予撤銷。
2.被告就原告申請本件公務員迴避案件（參本院卷p53-58），在尚未合法作成准許或駁回之決定前，竟未依法停止行政程序，逕作成原處分，原處分作成之行政程序違反行政程序法第33條規定，係屬有瑕疵之違法行政處分，應予撤銷，復核決定及訴願決定維持原處分之認定，亦屬違法，亦應予撤銷：
A.承辦人李桂蘭所製作之104年7月22日調查紀錄之內容嚴重與事實不符，有涉以違法之方式記載原告代理人林鳳秋律師回答欄本所無之「該廣告是由本公司所刊登，刊登目的為介紹本公司產品，責任歸屬為本公司，本公司願意負擔所有法律責任」等內容之罪嫌，被告承辦人李桂蘭偽造、變造、公務員公文書不實登載，現由臺灣臺北地方法院檢察署以105年度他字第8560號偽造文書案件偵辦中（參本院卷p59）。
B.被告亦縱容承辦人李桂蘭明顯違反行政程序法第32條利益迴避規定之重大程序瑕疵而作成歉難准許之內容，竟出現承辦人李桂蘭就原告公司申請對其迴避之案件由其自己作成「歉難准許」內容之荒謬情形。更況，105年5月23日北市衛食藥字第10534919900號函（下稱「105年5月23日函」）文僅稱「申請公務員迴避案，所請歉難准許」，卻不依行政程序法第96條第6款載明不服駁回決定之「救濟教示」，未依照前揭規定載明就駁回決定不服得提起覆決之救濟方法、期間以及受理機關已屬違法，剝奪原告得對申請迴避決定不服時提起救濟之可能。被告105年5月23日函文顯然違反行政程序法第32條第1款規定以及同法第96條第6款規定。
3.原處分未依行政程序法第102條規定實質給予原告公司陳述意見之機會即逕作成不利於原告之處分，誠違反行政程序法第102條規定以及同法第8條信賴保護之規定，係屬有瑕疵之違法行政處分，應予撤銷，復核決定及訴願決定維持原處分之認定，亦屬違法，亦應予撤銷：
A.被告曾表示本案爭議已進入行政救濟程序並尊重雙方於訴願審議委員會陳述意見（參本院卷p63），即表示就前揭爭議之行政救濟程序結束前，被告應停止就原告產品相關之行政程序，以維護原告至被告說明時完整陳述意見之權利，惟之後承辦人李桂蘭即在未給予原告陳述意見機會之情形下，逕就原處分所載7則媒體刊登內容為裁罰之處分，此有原告去函被告之食品藥物管理處王明理處長之存函可證（參本院卷p64-70）。
B.因原告就前揭爭議向被告申請迴避，並經被告之食品藥物管理處處長承諾二週內會就前揭爭議給予原告回覆，惟105年6月22日原告仍未收到被告之回覆，而該次會議後被告更未通知原告到場陳述意見，即逕作成剝奪原告權利之不利裁罰處分，已違反行政程序法第102條之規定。
4.原處分以刊播內容出現廣告核定表所無之文句即為裁罰之所據，已違反藥事法第66條規定意旨、司法院大法官會議第744號、第414號解釋意旨：
A.本件報載相關產品為「金舒毯」床墊、貼布、萬用巾，均係用以人體外保暖之物，不僅係施於人體外部而非供口服或食用，更非如化妝品般會被肌膚所吸收，民眾使用該等產品不會造成生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害，本件事前審查限制原告言論自由並以廣告核定表為裁罰基準業已逾越必要程度而不符憲法第23條比例原則，依照司法院大法官解釋第744號意旨，本件被告以報載內容與事前審查之廣告核定表非完全相符即為裁罰之處分係屬違憲，自應予撤銷。
B.原處分所指文字內容係屬呼籲民眾注意保暖及健康之文句，與藥物訊息內容真實與否無關，且被告亦未證明刊播內容有何不實之情，原處分未審酌此，逕以與藥物真實與否無涉之內容裁處原告共44萬元之罰鍰，實違反藥事法第66條規定意旨以及司法院大法官會議第414號解釋意旨，應予撤銷。
C.況將原處分所載文句與廣告核定表文句列表對照（參本院卷p19-25），內容並無明顯相左。
5.參台灣省政府衛生處衛四字第860067953號函釋意旨（參本院卷p182），縱然刊登內容與廣告核定表不盡相同，亦應視具體個案論處，原告刊登內容與廣告核定表內容並無明顯相左，被告未敘明刊登內容與廣告核定表內容有何顯著差異，僅單以內容不符即為處分，顯違反上開函示及藥事法第66條規定意旨。參最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議、98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議、105年度判字第623號判決、101年度判字第202號判決。原處分所載裁罰之七則廣告內容查獲日期係於104年10月6日至105年1月28日之間，該期間係在被告於105年3月2日對原告裁罰之時點之前，被告於105年3月2日對原告裁罰48萬元之後，復再該裁罰日期前刊登廣告為裁罰，業已違反一行為不二罰之原則。
6.並聲明：訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
1.按藥事法第1條：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第2條：「本法所稱衛生主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、第4條：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、第14條：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」、第24條：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」、第66條第1項：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖晝或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」、同條第2項：「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」、第92條第4項：「違反第66條第1項、第2項、第67條、第68條規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」
2.原告刊播系爭藥物廣告，惟其廣告內容，增加原藥物廣告核定所刪除或未核定之文句內容，藉以誤導及吸引消費者，誤認系爭廣告之藥物具有該項功能，而違反立法者所欲規範之藥物廣告行為，原告刊登與核准事項不符之藥物廣告，即屬違規行為。故原告刊登系爭藥物廣告行為之事實，尚難以「與廣告核定表並無相左」等作為免責之事由。況已有衛生福利部中醫藥司、被告、高雄市左營區衛生所違規廣告監測查報表暨民眾105年1月27日檢舉之衛生福利部食品藥物管理署105年1月28日FDA企字第1051200336號函、105年3月24日及4月15日訪談原告委託郭思嫻之調查紀錄表（參原處分卷二p270-272、239-241）、被告105年6月22日公務電話紀錄表及系爭廣告等附卷可稽，其違章事證明確，堪予認定，原處分自屬有據。關於釋字第744號僅宣告化粧品廣告事先送審違憲，與本案原告身為藥商，竟變更藥物廣告核定表內容，或不依照核定內容為廣告，尚有不同；原告主張其不依主管機關廣告核定表核定內容刊播廣告，為其言論自由，仍非有據。
3.原告係以被告機關李姓承辦人於其他案件之調查筆錄有變造、偽造文書罪嫌，惟未提出相關事證之稱其主張，且因刑事採無罪推定主義，被告尚難依原告指稱，即得以認定李姓承辦人執行職務有偏頗之虞。原告故申請迴避，然被告已於105年5月23日北市衛食藥字第10534919900號函文「無法定迴避理由」予以駁回。且被告多次通知原告陳述意見，故本案並無違反行政程序法第33條規定亦無不給予陳述意見之機會。
4.被告依相關事證予以調查、審認、處罰，期間花費甚長時間程序可謂均已完備，已善盡調查職責，尚難認有違反行政程序法等規定之情事。原告所辯純為卸責之詞，並非事實，違規事證明確，洵堪認定，並無違誤。原告領有販賣業藥商許可執照，既為藥商，對於廣告之刊登、審查均應嚴加審核，顯係怠忽法律所課予之注意義務，自應受罰，不能因此而冀邀免除行政處罰責任。
5.本案與本院105年度訴字第1757號案件中之違法藥物廣告既非違反不作為義務之單一意思，亦非違反同一行政法上義務之接續犯，自難謂為一行為，原告主張在被告進行裁處後，始切斷違規行為之單一性，實無足取。非如最高行決議所涉之法律問題，以20萬元乘以違法廣告次數，而予裁罰1520萬元，應無裁量逾越、怠惰或濫用之情事，亦未違反比例原則。臺中高等行政法院106年度訴字第41號及42號判決審理之裁罰事實，與本案盡截然不同，原告未詳為比較即予援引，實不足取。
6.關於藥事法經復核案件，係就復核前之處分包括事實及法令適用為全部之再次審查，與稅捐稽徵法規定申請複查僅得就稅額計算錯誤提起，法令或其他事項則不得提起複查不同。是違反藥事法案件經提起復核，實務上僅就復核決定提起訴願，故訴願決定不受理部分乃訴願前置結果。
7.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參原處卷p28-33）、復核決定（參本院卷p34-42）、訴願決定（參本院卷p43-52）、臺北市政府衛生局105年5月23日北市衛食藥字第10534919900號函（參本院卷p60-62）、105年3月2日北市衛食藥字第10531061800號函（參本院卷p194-198）、高雄市政府衛生局醫療器材廣告申請核定表（參本院卷p76-89、96-112）、臺北市政府衛生局藥物化妝品廣告(申請核定)表（參本院卷p90-95）、行政院衛生署中醫藥委員會101年4月2日衛中會藥字第1010004601號函（參本院卷p245）、行政院衛生署食品藥物管理局101年5月7日FDA消字第1013000649號函（參本院卷p246）、最高行政法院105年度判字第623號判決（參本院卷p249-267）、網路廣告（參本院卷p325-332）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：
A.訴願機關未審酌原處分即逕為不受理之決定，是否有誤？，原處分是否為訴願救濟之範圍？
B.系爭廣告內容是否與藥物廣告核定表內容不符？（有無違反藥事法第66條第2項？）
C.被告有無應迴避事由？（承辦人李桂蘭是否應迴避？有無違反行政程序法第32條規定？）
D.原處分之作成是否已給予原告陳述意見之機會？（被告有無違反行政程序法第102條規定？）
E.105年9月5日之原處分，裁罰之廣告係於104年10月6日至105年1月28日之間發生，被告於105年3月2日另案對原告裁罰48萬元之後，是否違反一行為不二罰？
六、本院判斷：
1.本件應適用之法條與法理：
A.藥事法第2條：「本法所稱衛生主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。管機關：在中央為衛生福利部；在直轄巿為直轄巿政府…。」第4條：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第24條：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第66條：「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。（第2項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。（第3項）傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。（第4項）接受委託刊播之傳播業者，應自廣告之日起六個月，保存委託刊播廣告者之姓名(法人或團體名稱)、身分證或事業登記證字號、住居所(事務所或營業所)及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」第92條：「…（第4項）違反第66條第1項、第2項、第67條、第68條規定之一者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」第99條：「（第1項）依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後十五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後十五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。（第2項）科處罰鍰機關應於接到前項異議書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。（第3項）受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」
B.行政程序法第33條：「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。（第3項）不服行政機關之駁回決定者，得於五日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於十日內為適當之處置。（第4項）被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置。（第5項）公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」
C.臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第3點：本局處理違反藥事法事件統一裁罰基準如下表：
┌───────┬───────────────┐│項次 │38 │├───────┼───────────────┤│違反事件 │藥物廣告登載、刊播內容與原核准││ │事項不符 │├───────┼───────────────┤│法條依據 │第66條第2項第92條第4項 ││ │ │├───────┼───────────────┤│法定罰鍰額度或│處20萬元以上500萬元以下罰鍰。 ││其他處罰 │ │├───────┼───────────────┤│統一裁罰基準 │1.第1次處罰鍰20萬元至100萬元，││ │ 每增加1件加罰4萬元……。 ││ │ │└───────┴───────────────┘
D.臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正…有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…（八）藥事法中有關本府權限事項…。」
2.關於藥事法經復核程序為訴願前置程序，係就復核前之原處分包括事實及法令適用為全部之再次審查，故違反藥事法案件經提起復核，其結果如與原處分之內容完全一致，訴願程序所審究之客體是復核決定或原處分，其實質內容均相同，故僅就復核決定提起訴願即可，故訴願決定對原處分部分為不受理決定，對救濟程序不生影響。
3.關於本案（違規廣告發生於：104年10月6日至105年1月28日）而於105年9月5日始為原處分，而被告於105年3月2日另案對原告裁罰48萬元，是否違反一行為不二罰？
A.經查，他案係違反藥事法第66條第1項之作為義務（他案的廣告違規是未經廣告許可，都沒有廣告許可字號），本件係違反同法條第2項之不作為義務，就廣告違規而言，是經廣告許可，但廣告內容與許可內容不一致，本案的廣告都是有廣告許可字號。且本案違規廣告發生於000年00月0日至105年1月28日（本件裁處時間是105年9月），他案違規廣告發生於000年0月00日至104年8月6日（他案裁處時間是105年3月），兩案時間完全不同。本案與他案都是第一次違反裁罰20萬元後依序各加罰4萬元（故本案7件違規共裁罰44萬元，他案8件違規裁罰48萬元）。兩案違規情節完全不同，觸犯法規之構成要件亦不同，二者無涉於一行為不二罰，原告所稱自無足採。
B.另原告主張：原處分附表「編號6（事實概要1.之F.）」及「編號7（事實概要1.之G.）」之廣告刊登內容相同，時間密集且行為緊接，應屬一行為，被告卻認定為2件廣告而重複裁處，違反一行為不二罰原則云云；參照原處分卷p66、p69之登報內容，雖諸多內容相近，但後者（原處分卷p69）強調創新醫療器材「金舒毯」透過德國進口鍺、鈦、π（複合式材料）之貴重金屬，奈米精緻化編織到纖維中而製成織物（參原處分卷p69左上方），而為前者所無。但兩者之廣告許可字號：被告核准之北市衛器廣字第104070659號、高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10410002號（參本院卷p33之違規明細表，編號6、7），敘明「將德國進口鍺、鈦、π之貴金屬，利用奈米技術製成能量母粒，植入纖維中；免插電、無電磁波傷害，具有遠紅外線放射效果。（參原處分卷p174、p176）」堪見兩種廣告之處理方式容有不同。既廣告內容不同、時間不同、媒體部分，自無違反一行為不二罰原則。
C.又104年8月14日被告曾認原告的16項產品廣告違反藥事法者，該部分是被告對原告之行政指導，該16件因為是一般商品，違反的是藥事法第69條（一般商品宣稱醫療效能）與本案亦無關連。
4.系爭廣告內容是否與藥物廣告核定表內容不符者，原告稱與廣告核定表文句並無明顯相左（實際上文義之內容是不一致的，詳參見本院卷p19以下）。經查，原告所為廣告之內容，增加原藥物廣告核定所刪除或未核定之文句內容（刪除或未核定之內容參見原處分卷，其中：被告原核准之北市衛器廣字第104070259號「原處分卷p175」及高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10409002號「原處分卷p173」、第00000000號「原處分卷p150」、第00000000號「原處分卷p47」及第00000000號「原處分卷p54」等藥物廣告核定表），該內容之所以被刪除或未予核定，正是因為容易引起消費者的誤認，而造成系爭廣告之藥物具有一些不被證實之功能，或不正確之訊息或引導，而違反立法者所規範之藥物廣告（首先是針對藥物為許可「即取得許可證字號」，其次是先行申請核定廣告之內容「即取得廣告核准字號」，此項廣告核准字號其內容及項目，包括是藥物（包含藥品及醫療器材兩部分）之許可字號，以及廣告類別（報紙雜誌是一個類別，網路上是一個類別），而且分別有不同的有效期間。誠如高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10409005號（原處分卷p47）是針對許可證字號為衛部醫器製壹字第005806號、第005816號之兩項藥品，於電視廣告40分，有效之廣告時間為104年10月23日至105年10月22日；而其內容就會有分鏡圖、秒數、字幕或旁白，而在第3頁部分的120秒就標明「本段內容本局不允審核（原處分卷p48）」等，而原告所列之廣告內容，誠如「經核准：它幫助我血液循環，進而緩解肩頸緊繃、四肢不適的現象」，而原告廣告：「包覆您的全身，使全身上下都感受到循環變得快、身體的不適感獲得改善」這明顯有程度的差別（參見原告所整理之內容，參本院卷p20）。查藥物廣告之所以要分階段許可，並採廣告事先許可制，就是因為藥物廣告很容易產生消費者的誤導，這是商業行為及言論自由與藥物使用的正確與安全之間，取得一個平衡的管制措施，不是以文義是否類似或相容為判準，而是如何的廣告文義比較不會引起誤解或引發誤導，而是先經主管機關核准之廣告內容，成為藥物廣告之內容者，較能貼近立法之期待。因此，原告稱實際廣告之內容與經核准之文義並無相佐者，就是廣告內容的不一致或程度深化。誠如高雄市政府衛生局原核准之高市衛醫器廣字第10410002號，我們使用了什麼技術：「將德國進口鍺、鈦、π之貴金屬，利用奈米技術製成能量母粒，植入纖維內；使遠紅外線放射釋放出（原處分卷p177）而實際上的廣告為：強調創新醫療器材「金舒毯」透過德國進口鍺、鈦、π（複合式材料）之貴重金屬，奈米精緻化編織到纖維中而製成織物（參原處分卷p69左上方），這樣的敘述方式就容易產生誤解。由原告所整理之廣告與核定表間之差異，即知不能以文義相當或比較深化就認為與核定內容無違，而屬於商業自由或言論自由之一部分而得免責。是故原告所稱當無足憑。
5.就被告承辦人有無應迴避事由？或原處分之作成是否已給予原告陳述意見之機會？經查迴避部分，然被告已於105年5月23日北市衛食藥字第10534919900號函文「無法定迴避理由」予以駁回；內容與行政程序法之迴避規定無違，雖原告兩度洽被告製作調查紀錄（105年3月24日、105年4月15日；參原處分卷p270、p239）均表明有申請迴避之必要而未經處理，但在原處分調查程序中（105年9月才作原處分）被告確實已為處理，且處理之程序與行政程序法無違，則原告之主張當無足憑。則原告聲請傳訊證人劉興祥，因本件有應停止行政程序而未停止之違法，請劉興祥到庭說明何以當初有應迴避事由及抽換筆錄情事；因對於原告申請迴避部分，被告一直未為准駁及救濟教示，依行政程序法規定，應係程序停止的狀態，自不能對原告為後續的裁處云云者。在原處分尚未作成前，被告已就迴避事由為處理，而無停止行政程序之必要，本院自然也無調查證人劉興祥之必要。況實際上被告早於105年1月7日即通知原告陳述意見（參原處分卷p294），並經四度送達原告（送達證書參原處分卷p293），本案並無違反行政程序法不給予原告陳述意見之機會。而原告也確實表達對陳述意見之不同意見（參見存證信函原處分卷p253以下、p279以下；申請迴避補充理由書原處分卷p242以下），則原告所稱無有採憑，應無疑義。
6.故被告審認系爭廣告未依核准內容刊登，違反藥事法第66條第2項規定，乃依同法第92條第4項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第3點規定，以原處分處原告44萬元罰鍰（共7件，第1件處罰鍰20萬元，每增加1件，加罰4萬元，合計44萬元）。綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分（含復核決定）並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 林淑盈