臺北高等行政法院判決
106年度訴字第358號106年6月29日辯論終結原 告 朱縉明即捷士登皮件行訴訟代理人 陳鈺林 律師被 告 花蓮縣消防局代 表 人 林文瑞（局長）訴訟代理人 謝至和上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年12月30日訴字第1050261號審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國100 年辦理「緊急避難包採購案」（下稱本件採購案），於100 年11月17日公告招標，訴外人吳進標（久登企業有限公司之實際負責人）先於公告前知悉本件採購案，而將本件採購案訊息告知訴外人瞿銘飛（東邑皮件行之實際負責人），訴外人瞿銘飛得知後旋即與原告就本件採購案之採購標的於國內、外進行詢價。原告提供捷士登皮件行之名義參與投標，另談妥由吳進標以久登企業有限公司名義參與投標，並使用與捷士登皮件行相同之背包樣品參與投標，另指示久登企業有限公司員工訴外人王麗芬為原告製作投標文件及內容，約定倘若捷士登皮件行或久登企業有限公司其中一家得標，均由訴外人瞿銘飛及原告所覓得之廠商承作。原告與訴外人瞿銘飛及吳進標並約定得標所得1,950 萬元，由原告分得200 萬、吳進標分得320 萬元，其餘得標款歸由瞿銘飛所有。原告得知前情後，以104 年7 月8 日花消行字第1040006075號函（下稱原處分）通知原告，因原告違反政府採購法第31條第2 項第8 款及本案投標須知第39點第8 款規定，應追繳押標金95萬元，並於104 年7 月10日合法送達原告，惟原告置之不理，亦未向被告提出異議，被告遂以105年5 月26日花消行字第0000000000B 號函再次本於前次處分之意旨，再次催告原告儘速繳納押標金。原告不服被告105年5 月26日花消行字第0000000000B 號函之催告，於105 年
6 月8 日提出異議，被告於105 年7 月5 日花消行字第0000000000A 號函回復異議處理結果，因原告異議逾法定期限不符法定程序，經被告不予受理。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭申訴駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠先位部分：
⒈按「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者
，機關得於招標文件中規定，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。」政府採購法第31第2 項第8 款固有明文規定，然對於追繳之押標金究應於何期間繳回，法無明文。查被告固自稱其曾於民國104 年7 月8 日，以花消行字第1040006075號函通知原告需繳回上述採購案之押標金95萬元，並因原告逾10日未異議而不得受理原告105 年6 月
8 曰之異議云云。然原告對於是否合法收受該函已無印象，縱有收受亦不知悉該函所載之容，已如前述。是被告所稱假若屬實，其得否以10日做為原告繳納之期限，在法律上顯有疑義？否則的話，其何需再遲至105 年5 月26日，始以花消行字第10500049268 號函命原告於15日繳回押標金？故被告
104 年7 月8 日花消行字第1040006075號函就押標金之繳回部分，充其量僅為觀念通知；至105 年5 月26曰花消行字第10500049268 號函因有明確之繳納期限、繳納方法之詳細記載，始能認為合法之行政處分。是以被告謂原告就該行政處分於105 年6 月8 日所為之異議業以逾期不予受理云云，顯有誤會，應先辨明。
⒉本件申訴審議判斷維持被告不予受理之處分，無非係以政府
採購法第75條第1 項第3 款為主要論據。然查政府採購法第75條第1 項全文為：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議: 一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十曰。二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日。三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次曰，起十日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起十日。但至遲不得逾決標日之次日起十五日。」觀諸上引條文內容，明顯係用以規範開標、決標等採購過程及採購結果，至多僅及於履約過程之爭議，至於採購程序終結後之爭議應不包括在內。而查本件採購案原告均已依約履行，被告亦驗收並給付所有採購款予原告。換言之，本件採購案自始至終均無爭議發生，自無適用上述75條規定之餘地。詎被告及審議機關均認應加以適用，並認原告未於10日內異議業已逾期云云，顯然對法律有所誤解。質言之，關於原告應否返還押標金，無論其異議期限或返還期間，法均無明文規定，所謂10日之異議期間係被告自行認定者，自不能拘束原告。故其要求返還押標金之處分是否合法，仍應經過實體判斷，不應在程序上即駁回原告之請求。
⒊次按政府採購法第31條第2 項第8 款規定所稱之「其他經主
管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（最高行政法院100 年度判字第1985號判決參照）。查被告所稱原處分中，似無隻字片語提及主管機關即行政院採購暨公共工程委員會（見政府採購法第9 條第1 項之規定內容）認定原告有何「影響採購公正之違反法令行為」。故該函能否認定為合法之行政處分，亦有疑慮。
⒋再查原告承攬被告100 年本件採購案並未涉及任何不法，此
有臺灣花蓮地方法院104 年度訴字第47號、104 年度易字第
211 號判決可稽，並據原告於異議程序中提出予被告。其後臺灣高等法院花蓮分院亦以104 年度上訴字第184 號、104年度上易字第160 號維持原判確定，原告亦於申訴程序中提出判決供審議委員會參考。上述判決除認定原告並未違反政府採購法第85條第5 項之規定，將捷士登皮件行違法借牌予瞿銘飛，判決原告朱縉明無罪外，並進一步認定檢察官起訴捷士登皮件行係違反一事不再理原則，而判決公訴不受理。換言之，原告並未違反政府採購法相關規定，承攬投標過程均為合法。是以被告以原處分所憑之依據僅為檢察官之偵查結果，其所憑事實理由顯與法院判決認定相異，已失其根據。至於原告之所以未在接獲該函時10日內異議，除因當時原告涉及本件採購之上開刑事案件尚在調查中並未判決外，亦認該函並非合法之行政處分而未予注意。然刑事部分經詳細調查審認後判決原告並未違法，是被告上述原處分之內容及理由顯係其自行認定，所為認定復與法院之判決結果相異，本質上為一違法之行政作為，自不得因原告未對其異議而使非法成為合法，進而認原告應受該違法通知所拘束，其理至明。
⒌另按「審議判斷，視同訴願決定」政府採購法第83條定有明
文。又「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：一、其撤銷或變更對公益有重大危害者。二、行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。」訴願法第80條第1 項亦定有明文。查本件無論認為原告104 年7 月8 日函為行政處分或105 年5 月26日號函始為行政處分，亦或二者均屬之；但因上述二函所認定之違規事實均已遭法院刑事判決所否定，本質上即屬違法或不當之行政處分，而本件復無上述訴願法第80條第1 項但書之情形存在，是縱認原告之異議確實逾銷而無法受理，但法院依法仍得撤銷上開不法之行政處分，無待深論。
㈡備位部分:
⒈「債務人異議之訴，依其執行名義係適用簡易訴訟程序或通
常訴訟程序，分別由地方法院行政訴訟庭或高等行政法院受理；其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理」行政訴訟法第307 條定有明文。換言之，在行政處分確定後，受處分人仍得在執行程序中提起異議之訴，以排除原處分之執行力。
⒉本件原處分應予撤銷已如上述，惟若認原處分合法有效存在
，其後亦因刑事程序推翻原處分所根據之事實，因認原處分有消滅之事由存在，故原告亦得請求撤銷行政執行程序，以保權益。
㈢並聲明求為判決：㈠先位聲明：原處分、異議處理結果及申
訴審議判斷均撤銷。訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明求：法務部行政執行署新竹分署105 年費執專字第00103348號對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有經主管機關認定影響
採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者並予追繳。」政府採購法第31條第2 項第8 款定有明文。經查，本件採購案投標須知第39點第8 款已載明「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」本局已於招標文件中規定相關追繳押標金之意旨，倘若原告有「經主管機關認定有影響採購公正之行為」時，被告自得對原告追繳已發還之押標金。
㈡有關主管機關認定有影響採購公正之行為部分:
1.依「……廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第
3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」業經工程會於89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱89年函釋）在案。另依工程會102 年1 月17日工程企字第10200003510 號函補充解釋89年函釋：「係指廠商人員於該採購案經機關發現涉有犯政府採購法第87條之罪情形者，且不以經檢察官偵查或終結起訴或經刑事判決為要件。」（下稱102 年函釋）可知，工程會89年函釋所稱廠商人員涉犯政府採購法第87條之罪，係指機關發現廠商人員行為符合該條各項所列之犯罪構成要件事實而言，非以其人員受刑事訴追或有罪判決為要件」（最高行政法院102年度判字第792號判決參照）。
2.再依「工程委員會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函……就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2 月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1 月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」（最高行政法院105 年3 月份庭長法官聯席會議決議參照）
3.是以，89年函釋發布後，廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條第5 項之罪者，亦屬工程會89年函釋所涵攝之範圍，而該當政府採購法第31條第2 項第8 款之情形。
4.末依工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號解釋令（下稱91年解釋令），認「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者」，屬政府採購法第50條第1 項第5 款之「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」。
㈢原告與訴外人瞿銘飛、訴外人吳進標共同參與本件採購案，
經查：訴外人瞿銘飛與原告談妥，由原告提供捷士登皮件行之名義及證件參與投標本件採購案，原告並將捷士登皮件行之大、小章及證件等交由訴外人瞿銘飛辦理投標，履行本件採購案所需之所有成本、資金均由訴外人瞿銘飛負責，且本件採購貨款亦由訴外人瞿銘飛處分分配並獲得大部分之價金，顯見本件採購案係由訴外人瞿銘飛一手主導，原告僅係將捷士登皮件行之名義出借給訴外人瞿銘飛，原告之行為該當政府採購法第87條第5 項之出借牌照情形。次查，原告與久登企業企業有限公司一同參與本件採購案投標，並協議使用同一個背包樣品與標，同時協議不論哪一家廠商得標，均由訴外人瞿銘飛與原告共同覓得之廠商承作本件採購案，並允諾事成之後分配部分價金予久登企業有限公司訴外人吳進標，久登企業有限公司得標與否並不重要，顯見訴外人瞿銘飛及原告以協議之方式，使久登企業有限公司不為價格之競爭，同時允諾給予不當利益320 萬元，原告涉犯政府採購法第87條第4 項之合意圍標罪甚為明確。末查，原告之投標文件由訴外人吳進標久登企業有限公司人員製作投標文件及內容，久登企業有限公司自己亦參與本件採購案依工程會91年解釋令之意旨，已構成不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。
㈣原告將捷士登皮件行名義出借予訴外人瞿銘飛，涉犯政府採
購法第87條第5 項之罪；原告以協議方式使久登企業有限公司不為競爭，並給予久登企業有限公司不當利益320 萬元，涉犯政府採購法第87條第4 項合意圍標罪；原告之投標文件及內容，均由久登企業有限公司員工所為，屬投標文件內容由同一廠商繕寫或具備之情形，原告與久登企業有限公司間具有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容」之重大異常關聯。此3 者均成立或任一行為成立，均構成政府採購法第31條第2 項第8 款之事由，被告對原告追繳押標金並無違誤。
㈤並聲明求為判決：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告是否有逾期提出異議情事？其先位聲明訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷有無理由？⑵原告以追繳押標金之處分違法，備位聲明訴請撤銷強制執行程序，有無理由？茲分述如下：
㈠先位聲明部分：
1.按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第4 條第1 項、第107 條第1 項第10款所明定。足見提起撤銷訴訟，以經過合法之訴願程序為前提要件，否者，其起訴即不為法所許。易言之，對於違法行政處分提起行政爭訟，須以該行政處分尚未確定為要件，若已經確定，即不得更藉行政爭訟程序以救濟，其形式上雖已踐行訴願程序，仍屬不合法，進而提起之撤銷訴訟，即不備起訴要件，且其情形不可以補正，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款裁定駁回之（最高行政法院47年判字第15號、61年裁字第24號判例意旨參照）。
2.次按「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定……，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：……三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。但至遲不得逾決標日之次日起15日。」、「異議逾越法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」政府採購法第75條第1 項第3 款及同法施行細則第
105 條分別定有明文。而同法第75條異議期間之規定，旨在確保招標結果之穩定，並提高招標作業之效率，以符合世界貿易組織政府採購協定所揭櫫「快速有效程序」原則之要求（同法第75條立法理由參照），揆其性質為不變期間，招標機關不得任意伸縮，一旦逾期異議即生失權效果。是以，異議廠商若逾期提出異議，原處分即告確定，不得續為採購申訴及審議判斷之爭議，並進而提起行政訴訟，否則即屬行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定起訴不備其他要件，其訴為不合法，應予駁回。
3.本件被告於100 年辦理「緊急避難包採購案」，於100 年11月17日公告招標，嗣查獲：訴外人吳進標（久登企業有限公司之實際負責人）先於公告前知悉本件採購案，而將本件採購案訊息告知訴外人瞿銘飛（東邑皮件行之實際負責人），訴外人瞿銘飛得知後旋即與原告就本件採購案之採購標的於國內、外進行詢價，原告提供捷士登皮件行之名義參與投標，另談妥由吳進標以久登企業有限公司名義參與投標，並使用與捷士登皮件行相同之背包樣品參與投標，另指示久登企業有限公司員工訴外人王麗芬為原告製作投標文件及內容，約定倘若捷士登皮件行或久登企業有限公司其中一家得標，均由訴外人瞿銘飛及原告所覓得之廠商承作，原告與訴外人瞿銘飛及吳進標並約定得標所得1,950萬元，由原告分得200萬、吳進標分得320萬元，其餘得標款歸由瞿銘飛所有等情。被告乃以104年7月8日花消行字第1040006075號函（下稱原處分）通知原告，認原告違反政府採購法第31條第2項第8款及本案投標須知第39點第8款規定，追繳押標金95萬元，並於104年7月10日合法送達原告，惟原告置之不理，亦未向被告提出異議，被告遂以105年5月26日花消行字第0000000000B號函再次本於前次處分之意旨，催告原告儘速繳納押標金。原告不服被告105年5月26日花消行字第0000000000B號函之催告，於105年6月8日提出異議，被告於105年7月5日花消行字第0000000000A號函回復異議處理結果，因原告異議逾法定期限不符法定程序，經被告不予受理。原告不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，亦遭申訴駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。上述關於原處分、送達文件、異議過程部分有104年7月8日以花消行字第1040006075號書（外放卷第63頁）、送達證書（外放卷第69頁）、105年5月26日花消行字第0000000000B號書函（外放卷第70頁）、異議書（外放卷第71頁）、105年7月5日花消行字第0000000000A號函（外放卷第73頁）等資料影本附卷可稽。
4.關於原告於投標階段有影響採購公正之行為，影響被告審標及決標之正確性及各投標廠商競爭之公平性，被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定向原告追繳押標金，原告對於追繳押標金之處分不服而異議，核屬對於採購經過及結果聲明不服，依政府採購法第75條第1 項第3 款規定，原告自應於接獲被告通知之次日起10日內異議。被告以104 年7 月8日花消行字第1040006075號函向原告追繳押標金，其性質核屬行政處分，該處分書並於104 年7 月10日合法送達原告，除有送達證書可證外（外放卷第69頁），並為原告所不爭執
(本院卷第58頁筆錄) 。詎原告遲至105 年6 月8 日始提出異議，原告異議已逾政府採購法第75條第1 項第3 款之10日法定期間，異議顯不合法，自不得再行提出本件行政訴訟。
5.至被告105 年5 月26日花消行字第0000000000B 號函，僅係本於104 年7 月8 日書函之意旨，再次催促原告返還押標金，屬促請原告儘速履行之觀念通知，非屬行政處分，原告不得對之爭訟，附此敘明。
6.原告異議既已逾期，依前開說明，其先位訴訟即不合法，應予駁回。實體部分自無庸論究。
㈡備位聲明部分：
1.原告備位聲明主張：本件原處分違法應予撤銷，原處分有消
滅之事由存在，原告自得依行政訴訟法第307 條規定，提起異議之訴，排除原處分之執行力，請求撤銷行政執行程序等語。
2.惟查：
原告異議因已逾期，原處分即告確定，不得續為申訴、審議判斷爭議、行政訴訟，已如前述。則原處分即無消滅之事由存在。是原告異議之訴亦無理由，應予駁回。
㈢綜上，原告先位訴訟為不合法，備位訴訟為無理由，均應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 劉道文