臺北高等行政法院判決
106年度訴字第310號108年1月10日辯論終結原 告 合興建設股份有限公司代 表 人 俞進華（董事長）訴訟代理人 李惠如 律師被 告 新北市淡水區公所代 表 人 巫宗仁（區長）訴訟代理人 孔繁琦 律師
黃豐玢 律師吳宛亭 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國10
6 年1 月5 日105 購申12046 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111 條第1 項本文、第
3 項第3 款、第196 條第2 項分別定有明文。查本件原告起訴時原係聲明：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。」（參本院卷一第11頁）惟因原告主張之原處分（即被告民國105 年4 月19日新北淡工字第1052132819號函）業於106 年1 月24日執行，且拒絕往來期限迄107 年1 月24日屆滿（參本院卷二第264 至265 頁），足見原處分於訴訟進行中業已執行完畢，而無回復原狀之可能，是原告於本院10
8 年1 月10日言詞辯論期日變更聲明為：「確認原處分違法。」（參本院卷二第269 頁）依上開說明，原告所為訴之變更核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告參與被告辦理「淡水區義山市民活動中心新建工程」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），並於103 年1月21日與被告簽立「淡水區義山市民活動中心新建工程」契約（契約編號：0000000-0 ，下稱系爭工程契約），由原告負責興建供當地居民休憩之綜合活動中心，並由訴外人張文正建築師事務所（下稱張文正事務所）擔任設計監造單位。
嗣原告以系爭工程因設計疏失致無法進場施作為由，表示已無意願繼續進場施工，經被告審認原告無正當理由不繼續進場施作，且就系爭工程施作缺失皆未依限辦理改善，經數次溝通協調仍未依約履行，造成工程進度嚴重延宕，遂於104年4 月17日以新北淡工字第1042102805號函（下稱被告104年4 月17日函）終止系爭工程契約，並審認原告符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之事由，以105 年4 月19日新北淡工字第1052132819號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以105 年5 月27日新北淡工字第1052137378號函（下稱異議處理結果）通知原告仍維持原處分。原告提出申訴，經申訴審議判斷決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、原告並無政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事，原處分顯非適法：
系爭工程之現場關於建物及水保工程之高程均與設計圖說不符，導致基礎開挖土方增加5,782 立方公尺，而整地高程與水保高程之基地土方數量亦恐再增加9,566 立方公尺。又就基礎開挖土方增加5,782 立方公尺部分，被告雖同意追加費用並變更設計，然因該變更設計作業延宕，原告僅能將土方暫時放置在工地現場，無法繼續施工。因此，系爭工程自103 年8 月初至9 月底，即因高程有誤致土石方無法外運及變更設計作業未完成等因素，致使原告無法繼續施工且工率降低，故原告並非無故停工。至於9,566立方公尺之土方部分，被告於103 年9 月9 日雖以新北淡工字第1032122486號函指示，系爭工程僅以先前土方數量5,782 立方公尺辦理變更設計，其餘部分仍以現地平衡方式施作，且不追加土方數量，水保工程亦不辦理變更設計。然而，系爭工程基地為山坡斜地，所增加之9,566 立方公尺土方，倘以正負50公分現地平衡方式處理，於土方回填後，將產生擋土牆與鄰房高程落差甚大，而有公共安全及土石鬆動之疑慮，故原告曾於多次會議並發函請求被告辦理變更設計，並請求被告以書面確認建物高程與圖說相符，惟均未得到被告及設計監造單位之明確及符合工地現況之合理性回覆，致使原告無從繼續施工。況且，被告自
104 年1 月起即未再辦理估驗計價付款，而關於5,782 立方公尺之土方外運費用，自原告於103 年11月11日完成外運程序後，因可歸責於被告之事由，致未完成變更設計程序，被告並因此而拒絕付款，故原告方於104 年3 月18日以合興淡（義山）字第10403180001 號函通知被告暫停施工。是以，被告依系爭工程契約第20條第1 項第5 、8 、11款之約定終止系爭工程契約，自非有據。
２、原告之違約情節並無重大情形，原處分有違誠信原則及比例原則：
原告並無遲誤系爭工程或無正當理由而不履行系爭工程契約之故意，系爭工程實因設計監造單位所提出之設計圖說確有瑕疵，被告又拒絕提出書面確認主建物高程與圖說設計相符，而無拆除主建物重新施作可能性之虞，且亦拒絕辦理估驗計價付款程序及支付土方5,782 立方公尺外運費用，致使原告業已耗費勞力時間及鉅額資金於系爭工程，對原告甚為不利，復因資金調度而造成財務上莫大損失，故僅能暫停施工，被告未慮及此竟為不利原告之原處分，顯非最小侵害手段。況且，縱使原告有部分可歸責之事由，惟其情節亦非重大，且不具有警示之必要性存在，倘將原處分之不利益全部由原告承擔，業已違反誠信原則及比例原則。
（二）聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、原告確有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事，且情節重大：
⑴原告於104 年3 月18日逕以系爭工程之工地現場無法施工
及圖說疑義等情為由，單方面決定不繼續進場施工，然系爭工程並無原告所稱無法繼續施工之事由，關於圖說疑義亦得向設計監造單位請求釋疑，故原告以此為由拒絕繼續進場施工，實非有理。又被告為求系爭工程得順利進行，數次試圖與原告溝通協調，但原告仍執意不願依約進場施作，至預定完工日即104 年2 月22日，原告施作進度僅達
34.8％，且就系爭工程多項缺失均未依約改善，被告迫於無奈，僅得依系爭工程契約第20條第1 項第5 、8 及11款約定以104 年4 月17日函終止系爭工程契約，故本件確因可歸責於原告之事由致系爭工程契約終止，被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，將原告刊登為不良廠商，洵屬有據。
⑵關於水保高程與設計圖說是否不符之疑義，設計監造單位
曾委由第三方公正單位即訴外人北聯測量公司進行複測，測量結果顯示與原設計圖說並無不同。又原告就前開複測結果亦再另行委託訴外人名揚測量公司進行複測，其測量結果亦與北聯測量公司之測量結果相同，上開事實並經原告於申訴審議判斷程序中所不爭執。再者，觀諸系爭工程之擋土牆構造物設計圖說可知，該擋土牆之設計基底高程應為52.6m 至53.6m 間，而參諸系爭工程之水保現地調整圖可知，於Ｕ3 籃球場左側往上延伸約為該擋土牆之興建位置，該圖說所標示之設計高程應為52.62m至53.4m ，與原設計相符，然觀諸該圖說現況高程可知，原告根本未依原設計進行現地平衡，肇致基地高程與原設計不符，故設計監造單位始提出此份水保現地調整圖，標示原告應調整施作之方式。復參以兩造間之另案訴訟即臺灣士林地方法院105 年度建字第50號損害賠償事件（下稱系爭民事事件）審理時，證人之證述內容及相關卷證資料均顯示，水保工程部分確實得以現地平衡之方式處理，且不影響施工，更遑論是有何因圖說疑義而無法施工之情。而臺灣士林地方法院105 年度建字第50號民事判決（下稱系爭民事判決）亦肯認被告終止系爭工程契約核屬有據，且已確定在案，益證被告依政府採購法第101 條第1 項第12款之規定刊登政府採購公報，並無違誤。
２、原處分並無違反誠信及比例原則：原告就系爭工程之施工進度落後已經達到65.2％，其落後情形非常嚴重，且系爭工程為公共工程，因原告施工之延誤，復未改善缺失，致被告須另行發包，影響層面廣泛，故被告認為原處分沒有違反誠信原則及比例原則。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）原告是否有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事？
（二）原處分是否違反誠信原則或比例原則？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：
１、原告參與被告辦理之系爭採購案，並於103 年1 月21日與被告簽訂系爭工程契約，由原告負責興建供當地居民休憩之綜合活動中心，並由張文正事務所擔任設計監造單位。又系爭工程於103 年3 月10日開工，預訂於104 年1 月3日完工，嗣經展延工期50日，總計350 日曆天，預定104年2 月22日完工。
２、被告、原告與設計監造單位於103 年3 月25日，就系爭工程辦理水土保持工程高程檢測會勘，會勘結論為：「（一）高程基準點經現場由建築師事務所代表指認完成，確實與設計高程有所誤差，由設計單位研擬可行性施工方式，提供主辦機關作為變更設計之評估。……」嗣被告於103年4 月8 日以新北淡工字第1032102334號函通知原告，基礎開挖土方部分經設計監造單位確認為契約漏列，被告同意將基礎開挖土方5,782 立方公尺追加費用，併入變更設計辦理，並自103 年5 月起辦理第一次變更設計。
３、原告以系爭工程中之水保工程，因建物開挖土方5,782 立方公尺暫置無法施工為由，於103 年8 月1 日以合興淡（義山）字0000000000號函，向被告及設計監造單位申請停工，經設計監造單位於103 年8 月4 日以張建字第103080
401 號函表示：「……三、建物開挖土方總計5,782 立方米，因變更設計程序尚未完成遂不外運，有關水保工程無法施作部分，合興建設股份有限公司申請自即日起辦理水保工程停工，本所建議水保工程部分展延工期，……」等語，嗣經被告於103 年8 月12日以新北淡工字第1032118398號函通知原告，同意展延工期。
４、被告於103 年8 月15日以新北淡工字第1032119911號函催設計監造單位，完成基地收方測量，確認運棄土方數量。嗣原告及設計監造單位於103 年8 月21日進行工程進度檢討會議，達成結論為：「承造廠商基於施工期程及順利工進，配合水土保持土方就地平衡處理，不追加土方，不辦理水土保持變更設計施工原則；儘就建築運棄土方5,782立方公尺辦理變更設計。」被告並於103 年9 月9 日以新北淡工字第1032122486號函通知原告及設計監造單位，有關系爭工程以土方5,782 立方公尺數量作變更設計依據，其餘以現地平衡施作，不追加土方及辦理水土保持變更設計。其後，原告於103 年9 月29日恢復進場施作，嗣於10
3 年10月11日復以合興淡（義山）字第1031011001號函，詢問被告實際地形高程比設計圖繪製之高程平均高0.78公尺，系爭工程基地面積約12,264平方公尺，實際基地土方量將增加9,566 立方公尺，應如何處理。
５、系爭工程於103 年10月、11月出土之剩餘土方5781.06 立方公尺，已於103 年10月27日至103 年11月11日運送至臺北港，完成餘土清運。
６、兩造曾先後於104 年1 月23日、104 年2 月4 日、104 年
2 月16日、104 年3 月3 日就系爭工程進行水保設施協調會議、工務會議。嗣原告於104 年3 月18日以合興淡（義山）字第10403180001 號函通知被告系爭工程之工地現場無法施作，圖說問題眾多，應予給付之施工單價程序拖延（土方外運），致原告已無意願進場施工，經被告於104年3 月19日收受。嗣被告以原告施工缺失經督導逾3 次未獲改善為由，於104 年3 月25日以新北淡工字第1042099480號函，通知原告依承攬廠商品質管制規定第16點第6 項規定，扣罰原告新臺幣（下同）6 萬元。其後，兩造於10
4 年3 月26、30日就系爭工程進行協調會議，原告並於10
4 年3 月30日之協調會議表明不願再進場施作，迄104 年
4 月22日預定完工日仍未完成系爭工程，且施作進度落後，被告遂於104 年4 月17日以新北淡工字第1042102805號函通知原告，依系爭工程契約第20條第1 項第5 、8 、11款約定終止契約，並於105 年4 月19日以原處分通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以異議處理結果通知原告仍維持原處分。原告提出申訴，仍經申訴審議判斷決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
７、被告委託訴外人陳敬賢土木結構技師事務所進行系爭工程結算，經該所於104 年10月20日出具系爭工程審查工程結算書圖及現場測量案勞務成果報告（下稱系爭成果報告）。被告並就系爭工程對原告提起損害賠償訴訟，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）審理後，以被告依系爭工程契約第20條第1 項第5 、8 、11款約定終止系爭工程契約洵屬有理，原告應就被告所受損害負賠償責任為由，判決被告全部勝訴確定在案。
８、上開事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約（本院卷一第27至71頁）、被告103 年3 月25日會勘紀錄（本院卷二第38頁）、被告103 年4 月8 日新北淡工字第1032102334號函（本院卷一第74頁）、原告103 年8 月1 日合興淡（義山）字0000000000號函（本院卷一第76頁）、張文正事務所103 年8 月4 日張建字第103080401 號函（本院卷一第77頁）、被告103 年8 月12日新北淡工字第1032118398號函（本院卷一第78頁）、被告103 年8 月15日新北淡工字第1032119911號函（本院卷一第79頁）、103 年8 月21日進行工程進度檢討會議紀錄（原處分卷編號3 －5 ）、被告103 年9 月9 日新北淡工字第1032122486號函（本院卷一第84頁）、原告103 年10月11日合興淡（義山）字第1031011001號函（本院卷一第85頁）、被告103 年12月10日新北淡工字第1032135758號函（本院卷一第164 頁）、103 年10月至11月營建工程剩餘土石方處理紀錄表及相關資料（本院卷一第165 至197 頁）、104 年1 月23日水保設施協調會議紀錄（本院卷一第89頁）、104 年2 月4日、104 年2 月16日、104 年3 月3 日工務會議紀錄（本院卷一第97至105 頁）、原告104 年3 月18日合興淡（義山）字第10403180001 號函（本院卷一107 頁）、104 年
3 月26、30日系爭工程協調會會議紀錄（本院卷一第109至114 頁）、被告104 年4 月17日函（本院卷一第72至73頁）、原處分（本院卷一第117 至118 頁）、異議處理結果（本院卷一第119 至120 頁）、申訴審議判斷（本院卷一第121 至145 頁）、系爭成果報告（原處分卷編號四）、系爭民事判決（本院卷一第317 至363 頁）、系爭民事判決確定證明書（本院卷二第205 頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）應適用之法令：按政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……
十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」又依政府採購法第1 條規定及同法第101 條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致採購契約被解除或終止，即該當於第1 項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，不以全部可歸責為必要。至於是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第
101 條之立法理由）及符合比例原則（最高行政法院103年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。
（三）原告有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事：
１、按契約成立後，雙方當事人均有本諸誠信原則依契約債務本旨履行之義務，苟有未依債務本旨履約者，即屬債務不履行，應負違約責任。經查，系爭工程契約第20條第1 項第5 、8 、11款分別約定：「乙方（即原告）履約有下列情形之一者，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所受之損失：……（五）因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……（八）無正當理由而不履行本契約者。……（十一）乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……。」同條第2 項亦約定：「第1 款第5 目所稱延誤履約期限，情節重大者，指履約進度落後15％以上，且日數達10日以上。」又系爭工程於103 年3 月10日開工，原預定完工日為104 年1 月3 日，嗣因系爭工程之設計圖說與現場之建物工程之高程不符，致基礎開挖土方增加5,78
2 立方公尺，被告遂同意將基礎開挖土方5,782 立方公尺部分追加費用，併入變更設計辦理，並展延工期50天，而經展延後之預定完工日為104 年2 月22日。原告至104 年
2 月22日預定完工日仍未完成系爭工程，且於104 年3 月18日以合興淡（義山）字第10403180001 號函表明已無意願進場施工，被告遂於104 年4 月17日以新北淡工字第1042102805號函通知被告，依系爭工程契約第20條第1 項第
5 、8 、11款約定終止契約，並於105 年4 月19日以原處分通知原告將刊登政府採購公報。是以，原告是否有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之情事，首應審究者，迺被告依系爭工程契約第20條第1 項第5 、8 、11款之約定終止系爭工程契約是否有據？原告有無可歸責之事由？
２、查系爭工程經展期後之預定完工日為104 年2 月22日，惟原告迄被告104 年4 月17日終止系爭工程契約之日仍未完成系爭工程，且於104 年3 月18日即以合興淡（義山）字第10403180001 號函表明已無意願進場施工，其施工進度僅為34.8％，落後65.2％，已逾系爭工程契約第20條第2項所指履約進度落後15％以上之情節重大情形，此有原告
104 年3 月18日合興淡（義山）字第10403180001 號函（參本院卷一第107 頁）、系爭成果報告（參原處分卷編號四第17頁）在卷足憑。從而，被告依系爭工程契約第20條第1 項第5 、8 款之約定終止契約，即非無據。原告固然主張系爭工程之設計圖說與現場之建物及水保工程之高程不符，致基礎開挖土方增加5,782 立方公尺堆置現場，且水保工程增加土方9,566 立方公尺，無法以現地平衡方式施工，被告遲遲不辦理變更設計，致原告無法繼續施工等語。惟查：
⑴系爭工程之設計圖說與現場之建物工程之高程不符，致基
礎開挖土方增加5,782 立方公尺部分，被告業已同意將基礎開挖土方5,782 立方公尺部分追加費用，併入變更設計辦理，並展延工期50天，故基礎開挖土方增加5,782 立方公尺部分，已非得作為被告終止系爭工程契約之不可歸責事由，此亦為原告所不爭執，且復自承僅就水保工程增加土方9,566 立方公尺部分主張有不可歸責之事由（參本院卷二第54頁、272 頁），先予敘明。
⑵系爭工程契約第15條第1 項約定：「乙方有按圖施工之義
務，惟若發現設計圖說互有抵觸或與實際不符時，應確實向監造單位反映。」足見原告依約本即應按圖施工，倘發現設計圖說與實際現況不符，向設計監造單位反映，經其專業判斷處理後，仍應按設計監造單位及被告指示之圖說及方式進行施作，其自無強令設計監造單位及被告變更設計，以符合其要求之權利。查原告及設計監造單位曾於10
3 年8 月21日召開工程進度檢討會議，並達成結論：「承造廠商基於施工期程及順利工進，配合水土保持土方就地平衡處理，不追加土方，不辦理水土保持變更設計施工原則；儘就建築運棄土方5,782 立方公尺辦理變更設計。」被告並於103 年9 月9 日以新北淡工字第1032122486號函就上開會議結論通知原告及設計監造單位同意備查。其後，原告亦於103 年9 月29日恢復進場施作。是則，兩造就有關水土保持土方既達成上開合意，原告自應受其拘束，並依前揭系爭工程契約第15條第1 項之約定，按圖施工，其自不得嗣後再以各式理由反悔，拒不以現地平衡方式施工，並要求被告辦理變更設計。
⑶原告雖然堅稱：水保工程將增加土方9,566 立方公尺，且
無法以現地平衡方式施工，否則會有公共安全及土石鬆動之疑慮云云。但查，設計監造單位於104 年2 月12日曾檢送1 份水保現地調整圖予原告，並於該函文說明二載稱：
「……整地原則依圖說高程整地，可正負50cm調整，現地平衡不外運為原則，擋土牆及DTB 沉砂池高程降低，……」等語（參本院卷一第91頁）。而系爭民事事件審理時，證人即設計監造單位之張文正亦曾於106 年9 月20日行言詞辯論時證稱：現地平衡不外運不會有土石鬆動之安全疑慮存在，因為迄今亦無發生土石鬆動之情形。又系爭工程並無原告103 年10月11日合興淡（義山）字第1031011001號函（參本院卷一第85頁）所載實際地形高程比設計圖繪製之高程平均高0.78m ，系爭工程基地面積約12,264平方公尺，實際基地土方量將增加9,566 立方公尺之情形，且原告停工之前，整地、建築物基礎都已施作完成，基地基本就是現地平衡，並不需要移出或移入土方，故無該函文所載情形。況以系爭工程基地1 萬2 千多平方公尺而言，以50公分調整是非常小的，乃合於一般工程慣例等語（參系爭民事事件卷三第15至16頁、第18頁，即本院卷一第25
4 至255 頁、第257 頁），並有水保現地調整圖1 份在卷可稽（參本院卷二第126 頁）。再佐以證人即曾為被告機關之課長黃繼模於系爭民事事件106 年9 月27日言詞辯論期日證稱：「運走5,782 立方公尺後，應該不會有多餘的土方需要外運。倘有多餘土方，應是以現地平衡方式處理。目前現場土方均為基地土方，並非棄土，是還要使用的，用途應為植栽所用」等語（參系爭民事事件卷三第55頁，即本院卷一第288 頁）。復參酌被告嗣後將未完成之系爭工程交付訴外人林智灝建築師事務所設計，依其提出之整地計畫書圖，顯示系爭工程基地估計挖方量為1,071.4立方公尺（未含建築挖方），填方量為1,216 立方公尺，不足土石方144.6 立方公尺，尚需借土石方144.6 立方公尺，此有被告提出之系爭工程雜項執照審查申請案第二階段審查資料1 份附卷足憑【參本院卷外陳報（三）狀陳證
9 ，即系爭民事事件卷三第393 頁】，足證證人張文正所述水保工程之土方以現地平衡方式處理，洵屬正確，亦無窒礙難行及危害安全之虞。是以，原告仍以無法施作、安全疑慮為由，拒絕就水保工程之土方以兩造所合意之現地平衡，不追加土方及辦理水土保持變更設計方式進行施工，甚至於104 年3 月18日以合興淡（義山）字第10403180
001 號函（參本院卷一107 頁）明確表示已無意願進場施工，洵非有理。準此，原告確有因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且情節重大，及無正當理由而不履行系爭工程契約之終止事由。
３、次查，揆諸系爭成果報告第18頁第6 點倒數第3 行記載：「其中蜂窩及保護層不足部分，經過現場調查，將現場照片及彙整表列於『附件九、標的物外觀照片、現況調查損壞位置圖及照片』，同時也提供修復標準工法圖說供參。」第10點記載：「本次進行現場勘查時，結構體施作品質不良，有多處蜂窩瑕疵，顯見品管工作沒有落實，建議品管費用可依照合約相關規定酌予扣除。」並有系爭成果報告附件九所示照片等件在卷可參。又證人黃繼模於系爭民事事件106 年9 月27日審理時證稱：系爭成果報告審查結果關於拆改費用1,023,967 元之原因，乃係指緊鄰鄰房擋土牆部分施作錯誤之扣款，因為擋土牆有施作高程錯誤，且拉力筋、壓力筋之施作位置錯誤，整片擋土牆都必須打除重新施作。依設計圖，擋土牆與鄰房高程有一定高度，但實際現場施作之擋土牆太高，與設計圖之高程不相符，因為擋土牆太高會產生倒塌之危險。原告公司尚未停工前，被告就已經發現有擋土牆施作高程錯誤之問題等語（參系爭民事事件卷三第56至57頁，即本院卷一第289 至290頁），再參諸104 年3 月26日協調會會議紀錄所載，原告自承有關水保設施高程施作錯誤，監造單位駐地人員於施工期間皆未告知有誤，並簽認相關施工資料，故不應全部歸責於原告等語（參本院卷一第112 頁），足證原告亦不否認其施作之擋土牆確有未按圖施工之疏失。準此，堪認原告施作系爭工程確有結構體施作品質不良、多處蜂窩，及擋土牆施作與設計圖高程不符等之瑕疵。再者，設計監造單位前曾就前揭多處蜂窩之缺失製作改善紀錄及不合格報告書，並於104 年3 月25日以張建字第104032501 號函送該不合格報告書予原告（參原處分卷編號六），且請原告改善施工缺失。而就擋土牆部分，設計監造單位亦曾多次發文表示水保現地調整圖為原有設計高程及現地施工中之高程，係原告未按原設計圖施工所致，並請原告調低鄰房邊坡上土石方及藍球場之擋土牆、沉砂池等情，此觀張文正事務所104 年3 月3 日張建字第104030301 號函、10
4 年3 月19日張建字第104031902 號函可明（參原處分卷編號六）。是以，被告就系爭工程之瑕疵確有多次督導並請原告改善在案，惟原告並無改善之意願，除以104 年3月18日合興淡（義山）字第10403180001 號函（參本院卷一107 頁）表明已無意願進場施工外，復於104 年3 月30日協調會再次言明已無意願繼續施作等語（參本院卷一第
11 4頁）。準此，原告確有未依規定履約，自接獲原告書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正之終止事由。
４、綜上所述，原告既無正當理由，擅自於104 年3 月18日片面停工，拒不履行系爭工程契約，且其停工時加權進度百分比僅34.8％，顯係因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且情節重大。又原告因施工缺失，經被告多次督導均未獲改善，亦經被告於104 年3 月25日以新北淡工字第1042099480號函，通知原告依承攬廠商品質管制規定第16點第6 項規定，扣罰原告6 萬元。從而，被告依系爭工程契約第20條第1 項第5 、8 、11款約定，於104 年4 月17日以新北淡工字第1042102805號函終止系爭工程契約，洵屬有據，且原告就系爭工程契約之終止，洵有可歸責之事由，業已符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定之要件。
（四）原處分並無違反誠信原則及比例原則：原告雖主張原處分有違誠信原則及比例原則云云，然查，兩造業於103 年8 月21日之檢討會議中，達成關於水土保持土方部分，係以現地平衡處理，不追加土方，不辦理水土保持變更設計施工之合意，且並無窒礙難行及危害安全之虞之情事，業如前述。是以，原告自不得再以系爭工程實因設計監造單位所提出之設計圖確有瑕疵，被告又拒絕提出書面確認主建物高程與圖說設計相符，而無拆除主建物重新施作可能性之虞為由擅自停工。又系爭工程契約第
4 條第1 項第1 、2 款約定：「本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方應配合辦理；變更設計後應辦理契約變更，其契約價金依下列方式計算：（一）原有工程項目之追加或追減數量，其價金以本契約各該項目變更前之單價計算。但各該項目追加之數量達本契約原約定數量……30％以上者，除契約另有約定者外，其超出30％之部分，比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價。於新增項目單價未議定前，乙方不得因而停工。
（二）新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。……」第5 條第1 項第2 款第1 目約定：「本契約自開工日起，⑴每15日估驗計價撥付估驗款1 次。估驗時應由乙方提出估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表（第
5 條附件1 ）及工程施工進度報告表（第5 條附件2 ），經監造單位在乙方申請估驗之次日起5 工作天內核符簽認後2 工作天內，送請甲方於9 工作天內付款。如需乙方補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；甲方並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。……」第5 條第1 項第2 款第7 目約定：「經雙方書面確定之本契約變更，其新增項目或數量尚未經議價程序議定單價者，得依甲方核定此一項目之預算單價，以估驗計價款80％給付估驗款。」第5 條第1 項第3 款約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付本契約價金至情形消滅為止：……3.未履行本契約應辦事項，經通知仍延不履行者。……」（參本院卷一第28至31頁）。是由上開約定，可知兩造間就系爭工程之承攬報酬給付，不論係原契約或變更計設部分，均約定原告須按上開約定流程檢附相關施工資料，經監造單位簽認，送交被告審核後，始得付款，此係屬被告給付承攬報酬之條件，且倘因變更設計後應辦理契約變更，就新增項目單價未議定前，原告不得因而停工，而被告得於原告不履行契約義務時，暫停給付承攬報酬。查原告於本件訴訟並未提出其已依系爭工程契約第5 條第1 項第2 款第1 目、第5 條第1 項第2 款第7 目約定，檢附相關資料，經監造單位簽認後，送交被告審核之證明文件以為佐證。再者，系爭工程原應於104 年1 月
3 日完工，嗣經展延工期50日，預定104 年2 月22日完工，惟原告迄其停工前僅達成加權34.8％之進度，落後65.2％，就相關缺失亦未進行改善，且已明確表示並無意願繼續施作，致使被告依系爭工程契約第20條第1 項第5 、8、11款之約定終止契約，並就系爭工程重新發包，而原告施作之擋土牆亦因未按圖施作，而有倒塌之危險，故須拆除重作。職是，原告違約之情節確屬重大，原處分依政府採購法第101 條第1 項第12款之規定將原告刊登政府採購公報，難謂有何違反誠信原則或比例原則。
（五）本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分並無違誤，原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 2 月 11 日
書記官 張正清