臺北高等行政法院判決
106年度訴字第319號106年8月24日辯論終結原 告 賀季剛即季剛土木技師事務所被 告 新北市政府水利局代 表 人 古沼格（局長）訴訟代理人 蔡琇媛 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國10
6 年1 月5 日105 購申32044 號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於104 年7 月16日參與被告辦理之「104-105 年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（北區）」採購案（下稱「系爭採購案」），得標後被告以系爭契約及投標須知均已載明工作範圍包含北區及跨區（及新北市其他地區）之規定，請原告依約提送工作月報、出席基設報告審查會議、提送基設報告及細部設計預算書圖等；惟原告卻以被告交辦之案件超出契約及執業範圍為由拒絕履行，被告審認原告係無正當理由不履行契約，爰依系爭契約第17條第1 項第1 款第8 目規定事由終止契約，並以105 年4 月26日新北水雨字第1050724412號函（下稱「原處分」）通知原告將依本法第101 條第12款規定：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約。」刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，被告仍維持原處分，原告遂提出申訴，經新北市政府106 年1 月5 日10
5 購申32044 號審議判斷申訴駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
1.系爭契約投標須知明載，依政府採購法第52條第1 項第4 款之規定為不同項目標的之分項分區複數決標之開口契約，各區之履約範圍已經特定，被告無權要求原告跨區或跨項支援，原告亦無履行的義務，因此被告稱原告違反系爭契約第17條第1 項第1 款第8 目: 「乙方履約，無正當理由而不履行本契約者」而有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形原告亦無履行的義務申訴審議判斷之結果及停權處分，均應撤銷。
①行政院公共工程委員會中華民國101 年6 月19日工程企字第
10 100227040號函，「主旨：汛期及颱風季節已屆，為提升搶修搶險作業之品質及效率，請貴機關儘速辦理搶修搶險技術服務及工程採購開口契約，以應不時之需，詳如說明，請查照。說明…二、開口契約係指在一定期間內，以一定金額或數量為上限之採購…（二）技術服務採購…３、採最有利標評選方式辦理。４、建議以縣市、直轄市或自行劃分區域為單位，分區複數決標，且單區決標予2 家以上廠商，讓機關有較多選擇機會，提高利用意願。５、得採固定服務費率決標，惟各分區之費率應考量各區域之特性、委託個案內容及難易度等因素，以提供廠商合理費用。…」（參本院卷p265-266）。系爭契約亦屬分區分項複數決標之開口契約且屬技術服務項目，其分區的方法應可參照上開意旨考量各區域之特性、委託個案內容及難易度…等因素及條件予以分類，以提供廠商合理費用，編列各分區適當預算的依據。因此系爭契約各區考量上開各分區之因素已成為特定的履約標的，原告依據上開履約標的之條件及招標文件的內容進行人力期程的安排及成本分析，方能進行投標並與被告簽定系爭契約，因此系爭契約的履約範圍，契約金額即預算金額皆已經特定，所以系爭契約前言各分區中所指之「新北市其他地區」，自應解釋成與各分區列舉的行政區域有所關聯才能特定，否則原告如何估價？被告如何編列預算？按「依本法第52條第1 項第4 款採複數決標者，依全部項目或數量之預算總額認定之。但項目之標的不同者，依個別項目之預算金額認定之。」採購法施行細則第6 條第1 項第2 款定有明文，因此系爭契約之預算金額業以特定，系爭契約之履約範圍自僅屬本案北區，契約金額即預算金額也僅限於北區的案件才能使用，對於跨區支援系爭南區的案件，應屬原合約範圍以外的項目，應依採購法第22條第1 項之規定辦理合約變更，才能依採購法第18條第4 項之規定採限制性招標，否則被告無權也不能違法要求原告跨區支援。
②參公共工程品質及效率控管方案內容（參本院卷p267-273）
：「參、發包策略、一、決定發包策略、（二）、招標決標明載1.符合採購法第22條各款之情形…C . 考量工程之特性，善用採購法第22條第1 項第7 款後續擴充之規定，於招標公告及招標文件敘明擴充之時間，金額及數量，屆時即得據以辦理，例如: 就未來可能發生之搶修工程，於平時先公告招標，訂一定期間內不確定數量之開口契約，並保留後續擴充一定時間，金額或數量的權利…3.依採購法第52條第1 項第4 款採分項複數決標之機制，例如:1年期搶修工程之開口契約分區複數決標予2 家以上之廠商; 同性質之數項工程合併於一招標案分項複數決標; 另於此等複數決標之招標公告及招標文件載明各得標廠商跨區或跨項支援之後續擴充條款。」、中華民國100 年3 月31日工程管字第10000121460 號函（參本院卷p274-281）「說明: 一、公共工程全生命週期，包括可行性評估、規劃、設計…等階段，機關人員及廠商常因對政府採購法規契約規定或履約權責不清楚，…，時而發生不必要的爭議，不但影響工程進度及品質，也影響設計施工廠商權益，甚至造成採購申訴及履約爭議。」節錄上開公共工程全生命週期管控機制參考手冊內容，「4.4 工程採購招標決標策略、一、依政府採購法第52條第1 項第4 款採用複數決標之機制，例如1 年期搶修工程開口契約分區複數決標予2 家以上廠商；同性質數項工程合併於一招標案分項複數決標；另於此等複數決標之招標公告及招標文件載明各得標廠商於同區、跨區或跨項支援之後續擴充條款」。
③承上開二則函釋之意旨，為有效提升品質及效率，避免不必
要的爭議，倘若依採購法規定第52條第1 項第4 款採分項複數決標之機制之開口契約，應於招標公告及招標文件依採購法第22條第1 項第7 款之規定於原招標公告及招標文件敘明後續擴充之期間、金額或數量，及各得標廠商得以依上開記載跨區或跨項支援，且應依採購法施行細則第6 條第3 款規定，其採購金額之計算，應將預估選購或擴充項目所需金額計入。顯然「原有採購」指原契約範圍與「後續擴充部分」指跨區或跨項支援之範圍，係指不同之採購案，並非同一案換句話說，上開函文等於證明第52條第1 項第4 款採分項或分區複數決標，其分項或分區的履約標的各不相同，為有效提升品質及採購效率，避免不必要的爭議，機關辦理公告金額以上之採購，倘若有要求各得標廠商跨區或跨項支援等契約預算外之需求，應透過採購法第22條第1 項第7 款之規定，採限制性招標，且經原廠商同意辦理。系爭契約投標須知載明係依採購法第52條第1 項第4 款之採分區、分項複數決標之開口契約，系爭契約之招標公告及招標文件確未載明係依採購法第22條第1 項第7 款載明後續擴充條款及其應載事項，其主張原告有跨區或跨項支援事項之權利，自不存在，原告並非「無正當理由不履行契約」而有政府採購法第101條第1 項第12款之情形，又審議判斷未明究理，從未就系爭契約為依採購法第52條第1 項第4 款採分項或分區複數決標的案件審慎考量其跨區或跨項支援事項性質，就認定原告違反系爭契約第17第1 項第1 款第8 目: 「乙方履約，無正當理由而不履行本契約者」而有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，當屬謬誤，實屬無稽。
④申訴審議判斷藉由「為了加速辦理案件，並考量各區廠商案
量」、「自102 至104 年度開口契約之設計廠商跨區案件比例平均約為45% 的案例」、「當時並無北區範圍案件」等理由成全被告「…從而系爭契約及投標須知中，既均已載明履行契約義務之地點包括『新北市其他地區』，則新北市南區本屬招標機關得以交辦申訴廠商履行契約義務之範圍」的目的，但從未深究上開解釋已造成招標文件上嚴重的衝突，系爭案件之交辦已涉及公告金額以上變更契約合法性，可謂就小義而害大義，違反了採購法第一條「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」之立法宗旨。殊不知由被告舉證過去循例辦理「自102 至104 年度開口契約之設計廠商跨區案件比例平均約為45% 的案例」，竟是違反採購法第6 條辦理變更契約的錯誤態樣，因為被告未依法辦理或違背系爭契約之規定辦理採購已是失職卻不思檢討，反誣指原告「無正當理由不履行契約」而有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，處以停權處分申訴，情何以堪？⑤機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠
商不得為無正當理由之差別待遇，採購法第6 條第1 項定有明文。系爭南區本來就有專責的廠商，系爭南區之案件理應交給本案南區的廠商施作，本案南區的廠商未為施作，被告卻未為停權之處分，反倒處分原告本案北區之廠商，有違公平合理的原則。
2.本案確屬南、北兩個不同區域或不同項目之複數決標，各區應依採購法第52條第1 項第4 款及系爭契約及投標須知之規定進行招標，開標，因此原告承攬本案北區之工程委託設計工作，其履約範圍自不包括本案南區，申言如下。停權處分、異議處理結果或申訴審議判斷中被告指稱其所有交辦之案件其設計報告書圖及契約規定應提送之文件，原告皆未為提送，或是未出席設計審查會等語，實際上皆是本案南區的案件而非系爭契約本案北區的範圍，因此原告無履行的義務，既無履行義務，被告稱原告違反系爭契約第17條第1 項第1款第8 目：「乙方履約，無正當理由而不履行本契約者」，而有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，洵屬無據。
①系爭投標須知內容: 「二、招標標的名稱:104-105年度雨水
下水道及相關工程委託設計工作（南、北區）（第1 次招標）及數量（本案分為2 區招標）摘要如下：（一）南區為：
板橋、中和、永和、土城、三峽、新店、烏來、深坑、石碇、坪林、平溪、雙溪、瑞芳、貢寮等區及本機關交辦之新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復建及臨時交辦工程等相關問題應變措施，並改善其周邊環境。
（二）北區為：八里、新莊、泰山、五股、林口、三重、蘆洲、樹林、鶯歌、淡水、三芝、石門、金山、萬里、汐止等區及本機關交辦之新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復建及臨時交辦工程等相關問題應變措施，並改善其周邊環境。
②凡合於招標文件規定之廠商，皆得就上述各項目中自行選擇
擬投標之區域參加投標，得投標1 個區域，亦得參與所有區域之投標，惟單一廠商以得標1 區為限。壹、以重要條款、…七、採購預算：（一）本機關就本採購案預計給付予工程廠商建造費用之預算金額為1.南區：新臺幣8,510 萬元正。
2.北區：新臺幣8,510 萬元正。（二）本案係按不同項目標的之複數決標，其個別項目之預算金額分別為：1.南區：採購預算新臺幣4,084,300 元正。2.北區：採購預算新臺幣4,084,300 元正。（三）、上開金額係以「設計及協辦招標決標服務費」（約建造費4.79％），本案各區預估總工程金額為1 億元。本機關就本採購案預計給付予廠商之採購預算金額為新臺幣816 萬8,600 元正。…十二、價格文件：…（四）、本案採分區複數決標，廠商應按所投標之區域分區報價及繳交各該區之價格文件。…十九、履約保證金：本採購案收取履約保證金規定如下：（一）、額度為每區各新臺幣40萬元。」綜上，由投標須知相關規定可知本案分為南區與北區兩個不同的採購標的分開招標，原告無法理解若採被告異議處理結果二、（一）及（三）對本契約履約範圍之「…合約已載明工作範圍包含北區及跨區（及新北市其他地區）…」及申訴審議判斷三、（二）「1.系爭契約之前言中，載明招標機關…解決「北區: 八里、新莊…及『新北市其他地區』…。從而系爭契約及投標須知中，既均已載明履行契約義務之地點包括『新北市其他地區』則新北市南區本屬招標機關得以交辦申訴廠商履行契約義務之範圍」的說法，本案已從不同項目標的之複數決標變成同一標的及區域之複數決標，上開投標須知所述: 本案「為2 區招標」，「得投標1 個區域，亦得參與所有區域之投標」，「本案係按不同項目標的之複數決標」及「本案採分區複數決標」，「本案採分區複數決標廠商應按所投標之區域分區報價及繳交各該區之價格文件」。其中之內容被告應如何解釋？又『新北市其他地區』應如何估價？總之，系爭契約許多矛盾是無法於招標時可以理解的。既是分區就不是同區，既是分項就必然不會是同項，因此被告與申訴審議判斷主張以『新北市其他地區』就直接認定新北市南區本屬系爭契應履行義務之範圍，實在毫無依據且與系爭投標須知之內容嚴重扞格，實屬謬誤。
③投標須知節錄相關內容如下: 「…貳、一般條款、十、本採
購案決標原則：（一）最低標決標。（二）依政府採購法第52條第1 項第4 款保留項目選擇組合權利之複數決標，並合於最低價格之競標精神。（三）單一廠商以得標1 區為限。
…十二、決標、廢標、減價、保留、額外擔保之其他規定：
（一）本案屬保留區域數量選擇組合權利之複數決標方式，其決標程序如下：1.決標順序依序如下：a 依各區合於招標文件規定之最低標2.標價與各該區預算金額之比例（合於招標文件規定之最低標標價／各該區預算金額）由低至高之排序為準，依此順序辦理決標。b 各區合於招標文件規定之最低標標價與各該區預算金額之比例相同，且其預算金額亦相同時，依本投標須知所定之區域次（南區、北區之順序）辦理決標。2.各區合於招標文件規定，未超底價之最低標，除有政府採購法第58條之情形者外，將按其所報標價（以標單正體中文大寫之價金）決標。3.依據第2 目程序辦理結果，投標廠商之最低標價仍超過底價，招標機關得依政府採購法第53條第1 項規定辦理減價；辦理結果，最低標價仍超過底價，本機關確有緊急情事時，得就該最低標按政府採購法第53條第2 項之規定辦理。4.按第1 目及2 目之程序依序決標結果，若有單一廠商被決標之項目總數已達本投標須知所規定之單一廠商得標總數限制時，後續辦理決標之項目，均不再將該廠商列為決標對象。5.按第1 目至第3 目之程序依序辦理結果，任一區域合於招標文件規定之最低標若有本投標須知所規定標價不合理或其他得保留決標之情形者，後續區域暫不予決標，俟該區決標後再行辦理後續區域之決標。6.按前5 目之程序辦理結果，尚未購足之區域，廢標。尚未購足之區域後續再行辦理招標時，得標數已達招標文件所規定最多得標數之廠商，其後續所投之標不予開標。」④由上開規定可知本案屬保留區域數量選擇組合權利之複數決
標，先由南區率先開標，並決標於最低價格之廠商，再開標北區並決標於最低價格之廠商，其目的為使單一廠商以得標
1 區為限，因此本案南區得標廠商縱使同時投標本案北區，也不再將該廠商列為決標對象，換句話說，此即限制廠商不可承攬全區工作，因此原告得標北區且應以此區為限，南區即不屬系爭契約的履約標的內，無庸置疑。若採被告異議處理結果二、（一）及（三）對本契約履約範圍之「…合約已載明工作範圍包含北區及跨區（及新北市其他地區）…」及申訴審議判斷三、（二）、「1.系爭契約之前言中，載明招標機關…解決「北區: 八里、新莊…及『新北市其他地區』…從而系爭契約及投標須知中，既均已載明履行契約義務之地點包括『新北市其他地區』，則新北市南區本屬招標機關得以交辦申訴廠商履行契約義務之範圍」之主張，僅憑『新北市其他地區』七個字，就認定本案南區亦屬繫爭契約應履行之地點，實令人難以理解，矛盾的是本案南區與本案北區之履約範圍就完全相同，本案便成為同一標的之複數決標，又何○○○區○○區○○段開標，單一廠商如何以得標1 區為限，被告及申訴審議判斷對系爭契約此節的解釋，如何都無法自圓其說，實不足採。
3.參最高法院97年度台上字第3868號判決，自招標、決標（包含開標、投標、審標）、履約約管理（包含訂定採購約、對工程採購之分段查驗）、至驗收皆應遵守採購法所規定的基本精神及原則，本案南區與本案北區之設計服務費用各不相同，因此自不能將南區的工作跨區交辦給北區廠商，不能跨區交辦是基於政府採購法第52條第1 項第4 款最低價格或最有利標之競標精神。
4.系爭契約合法有效終止時，其履約期限尚未屆至，原告於履約期限內仍可隨時履行系爭契約之義務，被告不得主張原告不履行契約。因此被告期前片面終止系爭契約，自非為可歸責於原告之事由：
①系爭契約書第8 條（參本院卷p190），「…十、本契約甲方
通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂日至民國105 年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準）。
」及投標須知第1 頁所載「…壹、重要條款…三、期程要求：本契約甲方通知乙方履行設計服務有效履約期限為契約簽訂日至最後通知日為民國105 年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準），餘詳如本採購案契約書（樣稿）第八條及第八條附件。」系爭契約為開口契約，被告所交辦的所有案件僅有唯一之履約期限即若預算尚未用盡時，為民國10
5 年12月31日，應無庸置疑，在此履約期限內，原告皆有可能履約或是交付被告所交辦的設計成果，即便被告認定原告不願履約。被告於民105 年04月13日以新北水雨字第1050605414號函（參本院卷p254）於履約期限前片面終止系爭契約，致使系爭契約於履約期限前有效終止，其系爭契約終止之原因非可歸責於原告不履約而是被告於履約期限前終止系爭契約。
②被告所辯稱原告違反系爭契約之情形，最多係為違反辦理期
限而屬遲延履約的問題，系爭契約第14條均定有罰責，而與原告不履行契約無關。在履約期限內，原告自有履約的權利及義務。又被告交辦原告的案件（參本院卷p349），其中5個案件就有3 個為招標機關經年累月交辦給不同廠商重覆設計的案件，就其內容而言，有的是簡易綠美化工程設計，有的是改善渠道臭味的設計，有的則是一般排水改善的工程。被告所陳述之交辦理由及按個案之性質，可知被告交辦原告之案件並不具有被告所述「周邊環境改善之迫切需求、災害防治、復健之緊急性」等特性，而僅是為了撙節成本或是由不同廠商重覆施作的案件，況被告交辦原告系爭契約以外的案件，其履約的過程缺乏誠信的作法，迫使原告不得不對被告交辦案件的方式以書面表達異議或是期待能以爭議處理的方式解決系爭契約之爭議，而自非拒絕履行系爭契約，是以，被告未待系爭契約履約期限屆至，就於期前終止契約，並不具有必要性，。
5.被告稱原告違反系爭契約第17條第1 項第1 款第8 目：「乙方履約，無正當理由而不履行本契約者」而有政府採法第10
1 條第1 項第12款之情形，洵屬無據，申訴審議判斷及停權處分，均應撤銷。
①系爭契約第四條契約價金之給付，二、計價方式、（一）5
之規定為「5 另本案之非建築物之技術服務，其第三條附件之一、二、三（二）、四（一）及八（三）至（五）服務事，其服務項目費由雙方協議給付之。」（詳原證三十二）。再查系爭契約第三條附件之一、二、三（二）、四（一）及八（三）至（五）服務事項其內容為（參本院卷p361-362）「二、提供本工程之基本設計，工作內容如下，設計時並應符合節省能源、減少溫室氣體排放、保護環境、節約資源、經濟耐用等目的，並考量景觀、自然生態、兩性友善環境、生活美學…。」、「三、提供本工程之細部言受計…（二）施工或材料規範之編擬、包括功能、規格、查（試）驗項目、試驗規範、必要之參考廠牌、型號。」、「四、代辦申請建築執照與水、電、空調、消防或電信之工程設計圖說資料送審。請依採購案件之特性及實際需擇定。」、「八、本工程施工階段甲方、本工程承攬廠商、乙方（設計）彼此間之權責詳如「公共工程施工階段契約約定權責分工表」（無委託專案管理廠商）。（如附表四-2) 」。果爾，與上開有關之服務項目如「本工程之基本設計」其服務費用應經由雙方協議完成後，原告才有履行的義務。
②系爭契約第九條履約管理：三十二、其他「（二）乙方履約
期間（按履約期間系爭契約第八條履約期限、五、期曰定有明文，請參照），應於每月5 日前向甲方提送工作月報…」（參本院卷p367-373），亦即原告若有正在進行中的履約標的，才需於每月5 日前向甲方提送工作月報。因此，絕非如被告所述「…依開口契約之精神交辦案件內容及數量無須先經被告同意。」云云，爰被告交辦的案件性質若與上開項目有關，當然應徵得原告之同意並由雙方協議服務費用完成後，原告始有履行義務。
6.原告沒有不履行或拒絕履行系爭契約之情形，係被告違背誠信原則，故意不處理爭議且惡意終止系爭契約，並誣指原告「無正當理由而不履行本契約者」而有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，處以停權處分不符行政程序法第7 條之比例原則，實非允當。
①系爭契約第九條履約管理、四、明載「乙方接受甲方或甲方
委託之機構之人員指不辦理與履約有關之事項前‧應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反本契約規定。乙方接受無權代表人之指示或逾越或違反本契約規定之指示，不得用以拘束甲方或減少、變更乙方應負之契約責任，甲方亦不對此等指示之後果負任何責任。」準此，倘若原告承接被告所指派非屬本契約規定範圍之交辦案件，被告就該案件不必負任何責任‧原告將因此蒙受損失或風險，因此對於被告所交辦系爭案件，原告（參本院卷p250-253）以三份函文主張系爭案件並不在系爭契約範圍時，乃希望被告正式表明對原告所交辦本案南區之案件是否違反契約規定，因為在交辦的過程中，被告從未具體說明本案南區之案件屬於系爭契約本案北區的範圍，況投標須知載明「得標以一區為限」，分南、北二區公告及訂約的系爭契約，如何可以解釋成「可跨區」？本案南區的案件自應交辦給南區的廠商承作。被告於履約期間不進行爭議處理卻惡意片面終止系爭契約，才是導致系爭契約無法順利有效地履行的主因。②契約第17條第1 款第8 目：「乙方履約，無正當理由而不履
行本契約者」，應係指原告於簽約後，於系爭契約規定履約約期限內無正當理由從未履行契約義務或因契約當事人一方無正當理由行使終止權或解除權致不可能履行契約義務而言。原告104 年9 月3 日簽定本契約，依本契約第12條之規定，繳交履約保證金新臺幣40萬元整，提送專業責任保險及雇主意外責任保險，依第九條之規定，提送服務實施及設計簽證執行計畫及勞工人員名冊104 年12月月報表等，就算非屬本契約範圍內案件，如新北市○○區○○段○ ○○○○○○○○○○○號等4 筆土地簡易綠美化工程細設作業，新北市○○區○○路4 段與三民路交叉口排水改善工程○○○區○○路○段易淹水區排水改善工程等，原告也曾協助被告辦理，綜上，原告沒有理由不履行系爭契約。被告對於原告函文詢問（參本院卷p250-253）均未回覆，被告對系爭案件使否應繼續完成交辦工作之事項及應提供的資訊未再進一步提供，例如：系爭案件○○○區○○段○○○ 號土地溝渠簡易綠美化工程及新北市○○○區○○路、民生路口排水改善工程等未再進行現況調查，鑑界及現地會勘，被告也未為催告表示近3 個月，足使原告認為是項爭議並不存在，亦即默示系爭案件原告不必再提出爭議處理。
③系爭契約為依第52條第1 項第4 款採分項或分區複數決標之
開口契約，其分項或分區的履約標的各不相同，兼具有分散風險、增進採購效能及專責分工的概念，尤其原告應提昇對系爭契約北區的特性作全盤性的瞭解及掌握，以備提出符合系爭契約北區內規劃設計的方案和圖說，且規劃設計案件需經過一段時間分階段進行基本設計，經業主核定後再進行細部設計作業而絕非如災害防救工程，廠商僅需提供人力、機具、材料及施工技術便可隨時進駐工地、跨區支援，具有立即性、急迫性。因此原告必須就系爭契約北區的範圍內安排人力進行地形、地貌測量，收集歷年降雨量' 氣溫等氣候資料，歷年颱風或暴雨所造成淹水或相關等災害形成的原因及水文資料及地質、土壤、地下水之分佈或是地籍資料之收集，進行各項設計參數的分析及設計規範之選用，專人致力於此，以備被告之交辦，被告不思上開工作，均為設計服務之必要條件及因素，倏而突襲交辦南區的案件，令人手足無措，且在缺乏專責於前開所述應為調查之資料及人力的情況下，勢必有無法如期如質完成的風險，被告又短短一個月就交辦5 個案件，有些案件又縮短工期，原告為了應付被告跨區或跨項的要求，其專責調查及應收集的相關資訊的人力將頓時擴大一倍以上，系爭契約為開口契約，其工作之期間及數量並非固定，因此人力上的安排有賴搭配承攬其他工作，倘若人力需求增加，則必須立即增加承攬搭配其他的工作，薪資、辦公室及其設備等資金需求亦隨之增加，上開之變化對原告而言已造成經營上極大的不利益甚至關門歇業。況且系爭契約的履約範圍應以新北市北區的工作為優先，留此工作人力與施作能量以待其需理所當然，即便被告辯稱交辦系爭案件時並無本案北區的案件，並不代表以後不會有本案北區的案件，故就分區專責及案件執行效率及風險的控管而言，被告交辦系爭案件缺妥適性。
④系爭契約第六條（附件）明載「一、基本設計服務費用佔服
務費40% （—）乙方完成各分案基本設計（含可行性研究及規劃者）事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付基本設計服務費用之85% 。（二）工程驗收通過結算後，按結算金額付清基本設計服務費用餘款。二、細部設計服務費用，佔服務費50% 。（一）乙方完成細部設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後得申請甲方支付細部設計服務費用之85% 。（二）工程驗收通過結算後，按結算金額付清。
細部設計服務費用餘款。三、協辦招標及決標服務費，佔服務費10% 於甲方完成各工程決標訂約後，由乙方向甲方申請支付。」、第八條（附件）明載「…三、乙方應於甲方通知之次日起20日前或甲方指定期限內完成基本設計…。四、乙方應於甲方核定基本設計內容日起30日前或甲方指定期限內完成細部設計…。」由上開條文之可知，契約已明定原告完成系爭工程案件的履約期限及程序是基本設計應經被告核定後方可進行細部設計，並非如被告主張可以將「基、細設合併辦理」。因此上開契約所載「甲方指定期限內」應指合理的工期，而且應有客觀上的標準及慣例可循，且切實可行者，適足當之。
⑤原告被沒收履約保證金40萬元，尚有保險費的損失，又被扣
發應得服務費用，原告承作此案只有奉獻，沒有得到任何酬金，而且系爭履約上的爭議應該稱的不上該當「重大違約的情形」。權衡原告的境遇及得失及公平性，被告所為停權處分或申訴審議判斷結果剝奪原告生存權利，實不妥適，不具必要性，不符比例原則。
7.並聲明：申訴審議判斷及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
1.系爭契約及投標須知明確記載工作範圍包含北區及新北市其他地區( 即跨區) 之規定，南區工作乃屬被告之交辦範圍，原告無正當理由不履行契約，本件申訴審議判斷書及系爭停權處分，自屬有理，應予維持：
①按「新北市政府水利局為委託季剛土木技師事務所提供104-
105 年度雨水下水道及相關工程委託設計工作之技術服務以解決地點：…北區：八里、新莊、…及新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程等相關問題應變措施…」、「二、招標標的名稱：104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（南、北區）：（二）北區為：八里、新莊、…等區及本機關交辦之新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程等相關問題應變措施…」為系爭契約前言及投標須知前言分別明文規定。系爭契約及投標須知均載明履行合約地點為「北區：八里、新莊、…及新北市其他地區」，亦即系爭服務案之工作範圍包含北區及跨區（及新北市其他地區），南區工作乃屬於交辦範圍內。是以，被告依約得交辦原告辦理北區外之新北市其他地區（即跨區）。
②系爭服務案採取開口契約方式，所謂開口契約，係指在一定
期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（參照各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項第二條、中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第二條第六點，對於開口契約之定義）。實務上作法，業主將一定期間內可能之採購項目與預估數量列出來，透過政府採購程序進行發包，契約成立後，依契約內容規定，業主有權要求廠商於履約期限內不限次數履行其工作項目，廠商須維持隨時可提供服務之狀態，一旦業主提出請求，廠商即須馬上提供服務，直至計價達契約總額或契約約定之總金額成數時，契約即結束。由此可知，開口契約之特性包含：履約數量不確定（彈性）、廠商應依機關之通知隨時待命履行、達到契約金額上限或契約期限屆滿時契約結束等。被告於系爭契約有效期間內及預算上限金額內交辦工作，符合開口契約之精神。
③系爭服務案於招標期間內，依據政府採購法第34條公開上網
，投標須知記載「招標標的名稱：104-105 年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（南、北區）：（二) 北區為：八里、新莊、…等區及本機關交辦之新北市其他地區之市區排水及雨水下水道…」亦公告週知，倘原告對招標文件內容有疑義，得依政府採購法第41條及第75條規定以書面向招標機關( 即被告) 請求釋疑及異議，然原告並未於規定之日期對招標文件內容請求釋疑及異議，可見原告同意工作範圍包含北區及跨區（及新北市其他地區）之約定，原自應依約履行。況被告於上開投標須知特別以粗字體提醒投標廠商有關交辦跨區之規定，原告於投標時自屬知之甚詳，足見原告主張均不足採憑。
④被告歷年（自102 至104 年度) 雨水下水道及相關工程委託
設計之招標性質，皆以「複數決標」採2 家以上設計廠商執行「排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程」。被告考量淹水災害發生在同一區之情形，為加速辦理案件，並考量各區廠商案量，故設有其他地區交辦之規定；自102 至104 年度開口契約之設計廠商跨區案件比例平均約為45% ，顯示確實有跨區之需求。本件104-105 年度雨水下水道及相關工程委託設計工作，系爭服務案於104 年9 月3日訂約，至被告於105 年4 月13日終止契約止，原告履約期間所發生之災害防治等案件均為南區範圍，當時並無北區範圍案件可交予原告辦理，故被告依系爭契約規定交辦南區範圍案件予原告，應屬有據。
2.原告無正當理由拒絕履行契約情形，被告自得依政府採購法規定為停權處分，且被告於申訴程序之陳述與事實相符，申訴審議判斷書所為認定，洵屬有據：
①自105 年1 月23日後，被告多次以函文、電子郵件及電話通
知原告提送報告、出席審查會及會勘等事宜，原告皆置之不理。其中○○○區○○路○ 段易淹水區排水改善工程」一案，被告以105 年1 月28日新北水雨字第1050176250號函請原告限期改善，原告未回覆且不提送該案之細部設計報告（參本院卷p330）；又原告以105 年1 月19日以（105 ）季水字第0119001 號函提出不參與「新北市○○區○○路4 段與三民路交叉口排水改善工程」審查會、以105 年1 月22日以（
105 ）季水字第0122001 號函說明案件數量太多無法履約、以105 年1 月23日以（105 ）季水字第0123001 號函表示無法同意辦理被告交辦之所有案件（參本院卷p327-329），足見原告不願意履行契約之情形，至為明顯。基此，原告合計有超過6 件應辦事項未依系爭契約辦理，包括：1.未出席「新北市○○區○○路4 段與三民路交叉口排水改善工程」審查會；2.未提送「新北市○○區○○路4 段與三民路交叉口排水改善工程」基本設計報告；3.未提送○○○區○○路○段易淹水區排水改善工程」細部設計預算書圖；4.未提送○○○區○○段○○○ 號土地溝渠簡易綠美化工程」基本設計報告；5.未提送○○○區○○路、民生路口排水改善工程」基本設計報告；6.未提送105 年1 月後之工作月報。由此足徵原告不願意履行契約，且無正當理由，被告考量現今氣候異常、新北市周邊環境改善之迫切需求、災害防治、復健之緊急性等各項因素，自得據以終止系爭契約，並依政府採購法規定擬將原告刊登不良廠商公報。
②原告雖引用系爭契約第9 條第4 款規定，辯稱其承接被告所
指派非屬本契約範圍之交辦案件，被告就該案件不必負責任，原告若當時得知被告交辦之具體理由及主張即可依系爭契約第十八條規定進行爭議處理云云等語。然查，系爭契約第
9 條固規定乙方接受有權代表、無權代表指示之法律效果，惟被告於本案皆以函文或以電子郵件連繫原告，自無所謂有權或無權代表之疑慮；另原告所列函文（參本院卷p250-253）並非向被告確認分案是否屬系爭契約履約範圍，其中（10
5 ）季水字第0122001 號函記載：「…本案契約之執行方式，恐對本事務所造成嚴重不利，影響本事務所接案意願」等語（參本院卷p251-252），顯示原告毫無履約意願及能力，原告所言，純屬狡辯之詞。
③兩造間自104 年9 月3 日起至105 年6 月間就系爭服務案往
來函文次數計42次（參本院卷p319-322），原告辯稱未收到其中4 件函文，分別為105 年1 月28日新北水雨字第1050176250號（參本院卷p330）、105 年1 月29日新北水雨字第1050182512號（參本院卷p331）等限期改善函文，以及105 年
1 月25日新北水雨字第1050150020號、105 年1 月5 日新北水雨字第1050007294號2 件同意核定函（參本院卷p332-333），然被告歷次發函皆經過簽核程序及公務發文系統寄送，衡酌上開4 件函文發文日期分別為105 年1 月5 日至同年月29日之間，斯時原告即以被告指派的案件內容及數量，皆應先經原告同意等各項藉口拒不履行工作，嗣後始行主張上開
4 件函文並未送達云云，顯為事後卸責之詞。④系爭服務案為開口合約，工作內容多屬災害防治、復健等緊
急性、臨時性工程，各該案件具有緊急、臨時性質，為爭取時效性，常需以電話或電子郵件通知，故於105 年1 月13日討論○○○區○○路○ 段易淹水區排水改善工程設計案」、○○○區○○路○ 段與三民路交叉口排水改善工程設計案」及105 年1 月15日臨時研商履約會議，被告僅以電話通知，故未有開會通知及會議紀錄。原告主張被告以104 年12月9日函文交辦，104 年12月17日方提供電子郵件，與被告稱交辦案件前以電子郵件說明案件有落差等語云云。惟查，該分案經被告交辦後，為利系爭服務案順利推動，被告本於協助立場，儘量提供相關資料作為原告規劃設計之參考，乃以10
4 年12月17日電子郵件提供相關資料，此與交辦日前、後並無必然性之關連。
⑤被告就系爭契約考量各分案設計內容簡單、複雜程度不同，
而有不同做法及辦理期限。倘分案設計內容簡單，將基、細設合併辦理，且辦理期限不長；倘分案設計內容複雜，則辦理期限較長。因○○○區○○路○ 段易淹水區排水改善工程」屬低地排水改善工程設計案，設計內容尚屬單純，乃將基設、細設合併辦理，並訂辦理期限為30日，自與系爭契約第
8 條（附件）第4 項規定相符，原告所為主張，顯然誤解基設、細設合併辦理之意。
3.原告未依約請領服務費用，且未能充分評估系爭服務案特性及安排人力，應屬可歸責於原告之因素：
①「乙方完成各分案基本設計或細部設計事宜，並將成果送交
甲方審查核定後，得申請甲方支付之設計服務費用之百分比」系爭契約第6 條第2 項第1 款詳有約定。
②原告辦理○○○區○○段4 、11、12-1、13地號等4 筆土地
簡易綠美化工程」分案，被告業以105 年1 月25日新北水雨字第1050150020號同意核定細部設計預算書圖；原告以105年1 月4 日（105 ）季水字第0104001 號函提送104 年12月工作月報，被告業以105 年1 月5 日新北水雨字第1050007294號函同意核定。上開被告核定之案件，原告於終止契約前皆未來函請領服務費用，乃是原告自身問題，原告竟辯稱被告扣發其應得服務費用包括尚未領取之服務費用云云，可見其所言不實，不足採信。系爭服務案之履約過程中，被告於系爭契約有效存續之期間，以及預算上限金額內，定相當合理之期間，交辦原告各項工程，原告身為專業之土木技師事務所，自應知悉開口契約之特性。系爭服務案為預估1 億元總工程金額之開口契約，原告於投標前應已自行評估開口契約特性、相關履約能力、專業能力及可運用之人力，方進行投標，卻反於得標後認為案件數量資訊不足、執行方式有害事務所利益，或顯示原告投標時未充分評估，或顯示卸責心態。被告履約過程皆遵守雙方契約誠實信用原則，每次會勘及會議皆以函文、電話或電子郵件通知原告，甚至於○○○區○○路○ 段易淹水區排水改善工程」及○○○區○○路、民生路口排水改善」等案，被告於交辦案件前即以電子郵件案件說明，當無以突襲方式故意壓縮工期使原告逾期或無法履約之情形。
4.被告通知原告履行系爭契約、提供服務無須得到原告同意：①系爭契約第4 條第2 款第7 目約定：「本案屬開口契約，本
契約所提『本工程總預算金額』以『甲方每次通知之工程預算金額』代之，計算各階段履約期限及服務費用。若甲方未告知該工程預算金額者，由乙方提出『概算工程預算金額』，經甲方核定後，以核定後『概算工程預算金額』替代上述所提『本工程總預算金額』」。亦即原告得請領之服務費用，係以「甲方每次通知之工程預算金額」做為計算基礎，可知原告對於被告每次通知之工程本應依約提供相關設計工作，無需事先得到原告同意。
②依系爭契約第3 條約定，原告同意提供之服務包括「提供本
工程之基本設計」、「提供本工程之細部設計」等項目，只要在系爭採購案之範圍內（即104-105 年度雨水下水道及相關工程委託設計工作），原告即應提供基本設計、細部設計及其他項目之工作，根本無需事先得到原告同意或經由雙方協議。
③系爭契約第8 條（附件）第10款及招標須知壹、重要條款之
期程要求均載明：「本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂日至最後通知日為民國105 年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準）」。本件原告未依系爭契約辦理之6 件應辦事項，分別屬「新北市○○區○○路4 段與三民路交又口排水改善工程」、○○○區○○路○ 段易淹水區排水改善工程」、○○○區○○段○○○ 號土地溝渠簡易綠美化工程」及○○○區○○路、民生路口排水改善工程」等4 項工程，性質即均為金額較小、工程內容重複、設計較為簡單且設計內容差異較小之工程，倘被告尚須先得到原告同意始得要求其提供服務，不僅違背系爭採購案採取開口契約之本意，更無法於天災發生時發揮災害防治、復建及其他應變措施之效果。
④系爭契約第9 條第31款第2 目及第8 條附件第3 款、第4 款
分別約定：「乙方履約期間，應於每月5 日前向甲方提送工作月報，其內容包括工作事項、工作進度( 含當月完成成果說明）、工作人數及時數、異常狀況及因應對策等。」、「乙方應於甲方通知之次日起20日前或甲方指定期限內完成基本設計，且將有關圖說文件裝訂成冊一式數份（份數由甲方決定）送交甲方認可。」、「乙方應於甲核定基本設計內容日起30日前或甲方指定期限內完成細部設計，且將有關圖說文件裝訂成冊一式數份（份數由甲方決定）送交甲方認可。」，已明確約定原告應提供各項服務之期限，105 年12月31日乃是被告通知原告履行設計服務之有效期限，絕非原告應提供各項服務之唯一履約期限；原告所辯，顯然無據。
5.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參本院卷p147-148）、採購申訴審議判斷書（參本院卷p50-146 ）、公開招標公告（參本院卷p149-153）、新北市政府採購處招標結果通知書（參本院卷p154）、勞務採購契約書（參本院卷p155-263）、原告104 年9 月30日季水字第0930001 號函、第0000
000 號函、104 年10月12日第0000000 號函、105 年1 月19日第0000000 號函、105 年1 月22日第0000000 號函、105年1 月23日0000000 號函、105 年5 月10日第0000000 號函、105 年6 月8 日第0000000 號函（參本院卷p238-240、250-253 、264 、326-329 ）、新北市政府採購處開標紀錄（參本院卷p241-242）。被告104 年12月9 日新北水雨字第1042372533號函（參本院卷p244）、第0000000000號函（參本院卷p247）、104 年12月28日第0000000000號函（參本院卷p246）、105 年1 月19日第0000000000號函（參本院卷p248）、105 年1 月20日第0000000000號函（參本院卷p249）、
105 年1 月28日第0000000000號函（參本院卷p330）、105年1 月29日第0000000000號函（參本院卷p325）、105 年4月13日第0000000000號函（參本院卷p254）、105 年5 月27日第0000000000號函（參本院卷p256）、105 年1 月25日第0000000000號函（參本院卷p332）、105 年1 月5 日第0000000000號函（參本院卷p333）、105 年1 月13日第0000000000號函（參本院卷p374）。行政院公共工程委員會101 年6月19日工程企字第10100227040 號函、100 年2 月9 日工程管字第10000049610 號、100 年3 月31日第00000000000 號函、104 年5 月18日工程企字第10400157160 號函（參本院卷p265-266、267-273 、274-280 、286-288 ）、兆豐產物建築師工程師專業責任保險單（參本院卷p282-285）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：原告是否違反系爭契約第17條第1 項第1 款第
8 目規定，而構成政府採購法第101 條第1 項第12款規定？（原告有無依契約約定及投標須知履行應盡義務？原告工作範圍是否包含北區及跨區？）
五、本件應適用之法條與法理：
1.政府採購法：第6條：「（第1項）機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。…」第18條：「（第1項）採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。（第2項）本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。（第3項）本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。（第4項）本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」第22條：「（第1項）機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：…七、原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者。…」第34條：「（第1項）機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。（第2項）機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。（第3項）底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。（第4項）機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密。」第41條：「（第1項）廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。（第2項）機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」第75條：「（第1項）廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足一日者，以一日計。但不得少於十日。二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日。三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起十日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起十日。但至遲不得逾決標日之次日起十五日。（第2項）招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」第52條：「（第1項）機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。
二、未訂底價之採購，以合於招標文件規定，標價合理，且在預算數額以內之最低標為得標廠商。三、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。四、採用複數決標之方式：機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神。…」第101條：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。…」
2.政府採購法施行細則：第6條：「（第1項）機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之；其採購金額之計算方式如下：…二、依本法第52條第1項第4款採複數決標者，依全部項目或數量之預算總額認定之。但項目之標的不同者，依個別項目之預算金額認定之。…」
六、本院判斷：
1.被告稱：原告合計有超過6 件應辦事項未依系爭契約辦理，包括：①未出席「新北市○○區○○路4 段與三民路交叉口排水改善工程」審查會；②未提送「新北市○○區○○路4段與三民路交叉口排水改善工程」基本設計報告；③未提送○○○區○○路○ 段易淹水區排水改善工程」細部設計預算書圖；④未提送○○○區○○段○○○ 號土地溝渠簡易綠美化工程」基本設計報告；⑤未提送○○○區○○路、民生路口排水改善工程」基本設計報告；⑥未提送105 年1 月後之工作月報。此部分，被告並無爭議。業經本院與兩造核對無誤。亦即，參見本院卷p383所示，原告：105 年1 月以後的月報我沒有提出，以及我沒有參○○○區○○路的審查會，其他的4 件，即附表一的編號2 、3 、4 、5 是工程沒有做的部分。被告訴訟代理人：是，包括未出席審查會議（答辯狀編號1 ，參見本院卷p311）及未提送基本設計報告（答辯狀編號2 ，參見本院卷p311）。法官問被告：被告106 年4 月19日答辯狀第6 頁的編號2 、3 、4 、5 （參見本院卷p311）；是否即為原告附表一的編號2 、3 、4 、5 （參見本院卷p349）？被告訴訟代理人：是。法官問被告：被告106 年
4 月19日答辯狀第7 頁編號6 即未提送105 年1 月後之工作月報，是否也是未履行項目之一？被告訴訟代理人：是。法官問被告：原告提出工作月報表之依據為何？被告訴訟代理人：契約第9 條第32款第2 目，應於每月5 日前提送工作月報。原告：該部分於履約期間內，才須要提月報表。被告交給原告的案件未經協議，所以原告不須要履行，因此無履約期間，所以無須提出月報表。足見，兩造就上開6 項事務，並未進行或處理並無爭議。本件爭議，在於原告認為無施作或處理之義務，而被告認為是契約義務之範圍。
2.系爭契約書第8 條（參本院卷p190），「…十、本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂日至民國105 年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準）。
」及投標須知第1 頁所載「…壹、重要條款…三、期程要求：本契約甲方通知乙方履行設計服務有效履約期限為契約簽訂日至最後通知日為民國105 年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準），餘詳如本採購案契約書（樣稿）第八條及第八條附件。」系爭契約為開口契約，參公共工程品質及效率控管方案內容（參本院卷p267-273）：「參、發包策略、一、決定發包策略、（二）、招標決標明載1.符合採購法第22條各款之情形…C 考量工程之特性，善用採購法第22條第1 項第7 款後續擴充之規定，於招標公告及招標文件敘明擴充之時間，金額及數量，屆時即得據以辦理，例如：就未來可能發生之搶修工程，於平時先公告招標，訂一定期間內不確定數量之開口契約，並保留後續擴充一定時間，金額或數量的權利…3.依採購法第52條第1 項第4 款採分項複數決標之機制，例如；1 年期搶修工程之開口契約分區複數決標予2 家以上之廠商; 同性質之數項工程合併於一招標案分項複數決標; 另於此等複數決標之招標公告及招標文件載明各得標廠商跨區或跨項支援之後續擴充條款。」
3.按本件契約「新北市政府水利局為委託季剛土木技師事務所提供104- 105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作之技術服務以解決地點：…北區：八里、新莊、…及新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程等相關問題應變措施…」、「二、招標標的名稱：
104 -105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（南、北區）：（二）北區為：八里、新莊、…等區及本機關交辦之新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程等相關問題應變措施…」為系爭契約前言及投標須知前言分別明文規定。而解釋契約應考量契約之主要目的及其經濟價值，故辦理北區外之新北市其他地區（即跨區）是契約明文之內容。由系爭契約書第8 條（參本院卷p190），「…十、本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂日至民國105 年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準）」及契約之前言，系爭服務案採取開口契約方式為之，是雙方締約前之共識。開口契約係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（參照各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項第二條、中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第二條第六點，對於開口契約之定義）。其契約之經濟價值，在於履約數量具有彈性，而投標廠商應依發包機關之通知隨時待命履行特定之內容（如雨水下水道及相關工程委託設計工作之技術服務），達到契約金額上限或契約期限屆滿時（兩者以先屆者為準）。因此，發包廠商就特定內容之告知，在契約金額未達上限以及契約期限未至屆滿之際，承包廠商並無拒絕之空間，此為開口契約之經濟價值而為契約之特性，亦為承攬廠商事先知悉之內容。
4.系爭之「6 件應辦事項（如六、本院判斷：1.所示）」，確實屬於契約約定之內容，包括未出席審查會議、未提送基本設計報告、未提送105 年1 月後之工作月報等契約義務或契約之附隨義務，被告已多次告知或催請辦理，如被告104 年12月9 日新北水雨字第1042372533號函（參本院卷p244）、第0000000000號函（參本院卷p247）、104 年12月28日第0000000000號函（參本院卷p246）、105 年1 月19日第0000000000號函（參本院卷p248）、105 年1 月20日第0000000000號函（參本院卷p249）、105 年1 月28日第0000000000號函（參本院卷p330）、105 年1 月29日第0000000000號函（參本院卷p325）、105 年4 月13日第0000000000號函（參本院卷p254）、105 年5 月27日第0000000000號函（參本院卷p256）、105 年1 月25日第0000000000號函（參本院卷p332）、105 年1 月5 日第0000000000號函（參本院卷p333）、10
5 年1 月13日第0000000000號函（參本院卷p374），並備函通知原告參加基本報告審查會（參本院卷p324），原告均予以拒絕或告知無此義務，參見原告104 年9 月30日季水字第0930001 號函、第0000000 號函、104 年10月12日第000000
0 號函、105 年1 月19日第0000000 號函、105 年1 月22日第0000000 號函、105 年1 月23日0000000 號函、105 年5月10日第0000000 號函、105 年6 月8 日第0000000 號函（參本院卷p238-240、250-253 、264 、326-329 ），堪見即使原告有敘明理由表示拒絕之立場，亦不影響「被告就特定內容之告知，在契約金額未達上限以及契約期限未至屆滿之際，原告並無拒絕履行之契約義務」，故被告審認原告係無正當理由不履行契約，依系爭契約第17條第1 項第1 款第8目規定事由終止契約，並以原處分通知原告將依本法第101條第12款規定刊登政府採購公報者，應屬於法有據。
5.關於原告稱：「既是分區就不是同區，既是分項就必然不會是同項，因此被告與申訴審議判斷主張以『新北市其他地區』就直接認定新北市南區本屬系爭契應履行義務之範圍，實在毫無依據且與系爭投標須知之內容嚴重扞格，實屬謬誤」者。就開口契約之精神而言，發包機關究是利用開口契約的不確定履行事物的特徵，而將南區之事務包括於北區之契約內，契約之招標仍分南北兩區各自招標，但言明跨區事項均包括在內，這是分區但又互相支援之利用，重心於原則分區，但必要時得以跨區支援，而是否援引跨區支援之利用，取決於發包機關之調度，故原告稱「既是分區就不是同區，既是分項就必然不會是同項」者，實因誤解於開口契約之特徵，及本件契約明文之內容，及契約之主要目的及其經濟價值所致。又原告稱：「被告於履約期間不進行爭議處理卻惡意片面終止系爭契約，才是導致系爭契約無法順利有效地履行的主因。被告所為停權處分或申訴審議判斷結果剝奪原告生存權利，實不妥適不具必要性，不符比例原則」者，查因應契約之履行有多種處理之方式，依系爭契約第17條第1 項第
1 款第8 目規定事由終止契約，並以原處分通知原告將依本法第101 條第12款規定刊登政府採購公報者，僅屬其一。但是否進行契約內容爭議之處理，就行政契約與行政處分之選項而言，就程序利益，行政契約是立約雙方地位均等，雙方可以討價還價，無所謂何者具備優勢，看起來政府與民間之實質權益可以較為均衡之分配，而有其實益；但要付出之協商成本也不輕，如何在程序上協商成本與實質權益分配之均衡上，取得平衡，是關鍵所在。系爭合約就未來可能發生之搶修工程，於平時先公告招標，訂一定期間內不確定數量之開口契約，並保留後續擴充一定時間，金額或數量的權利，選擇一個比較便捷的處理方式，就被告而言是利益事項，而且是原告締約前已知悉之事項，當然無違契約之精神。而停權處分僅屬參與公共事務之空間上限制，並未剝奪其他營業或締約之權限，自無剝奪原告生存權利，而無違比例原則。原告所稱，當無足採。
6.綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 林淑盈