臺北高等行政法院判決
106年度訴字第495號107年7月26日辯論終結原 告 陽傑開發股份有限公司代 表 人 林美東（董事長）住同上原 告 鄭成功共 同訴訟代理人 鄭秀惠 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）住同上訴訟代理人 何嘉福
劉建佑汪海淙上列當事人間都市計畫法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年3月30日府訴二字第10600058700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告陽傑股份有限公司（下稱陽傑公司）所有之臺北市○○
區○○○路○段○○巷○號0至0樓建築物（下稱系爭建築物）位於都市計畫第4種商業區（依都市計畫說明書圖規定辦理，始得作第4種商業區使用，原屬第3種商業區），前由訴外人張慕賢於該址經營按摩業「舒神閣泰式養生館」。臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）於民國104年11月21日在系爭建築物內查獲從業女子與男客從事性交易，違規使用為性交易場所，乃將訴外人張慕賢等人移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦，並以104年12月15日北市警中分行字第10435267300號函查報系爭建築物為「正俗專案」列管執行對象。嗣經被告審認系爭建築物違規使用為性交易場所，違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第23條及第24條等規定，爰依都市計畫法第79條第1項規定，以104年12月23日北市都築字第10441277900號函（下稱104年12月23日函）命訴外人張慕賢停止違規使用，同函並副知原告陽傑公司依其所有人責任督促使用人改善，如使用人未依規定履行義務或該建築物仍有違規使用情事，建築物所有人將受新臺幣（下同）30萬元罰鍰，且違規建築物將停止供水供電。該函於104年12月24日送達，訴外人張慕賢及原告陽傑公司不服，向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府以105年3月24日府訴二字第10509038100號訴願決定：「關於原告張慕賢部分，訴願駁回。關於原告陽傑股份有限公司部分，訴願不受理。」在案。
㈡嗣中山分局復於105年11月18日查獲原告鄭成功仍於系爭建
築物經營「舒神閣泰式養生館」，且仍有從業女子與男客從事性交易，違規使用為性交易場所情事，乃以105年11月19日北市警中分刑字第10534209300號刑事案件報告書將原告鄭成功等移送臺北地檢署偵辦，並以105年12月16日北市警中分行字第10538301300號函通知被告查報系爭建築物為「正俗專案」列管執行對象。被告審認系爭建築物仍違規使用為性交易場所，乃依都市計畫法第79條第1項規定，以105年12月28日北市都築字第10541108601號函（下稱105年12月28日函）檢送同日期北市都築字第10541108600號裁處書，處原告陽傑公司30萬元罰鍰，並停止系爭建築物供水、供電（下稱原處分一），並另以同日期北市都築字第10541108602號函勒令原告鄭成功停止違規使用（下稱原處分二）。原告不服，提起訴願，關於原告陽傑公司不服原處分一及原告乙○○不服原處分二部分，遭決定駁回；關於原告陽傑公司不服105年12月28日函部分，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠105年12月28日函、原處分一及104年12月23日函違反行政程
序法第92條第1項、第96條第1項及都市計畫法第79條第1項規定。104年12月23日函係針對訴外人張慕賢違規使用系爭建築物為性交易場所之違章行為，依都市計畫法第79條第1項前段規定勒令前使用人張慕賢停止違規使用並限期改善所為之處分，受處分人係訴外人張慕賢，並非原告陽傑公司，被告於同一函文以原告陽傑公司之副本收受者，並於說明欄第8點註記，並無表明原告陽傑公司具有行政處分相對人之身分，亦無載明與原告陽傑公司為受處分人有關之主旨、事實、理由及其法令依據，更無表明其不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，顯與行政程序法第96條第1項規定不符，故並非被告就具體公法上事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分。原告陽傑公司不服，提起訴願，亦遭臺北市政府105年3月24日府訴二字第10509038100號訴願決定不受理，足證訴願機關亦認為104年12月23日函副知原告陽傑公司部分並非行政處分。被告既未先對原告陽傑公司作成勒令停止使用之行政處分，嗣以再次查獲之違章行為，作成原處分一裁處原告陽傑公司法定最高罰鍰30萬元並停止系爭建築物供水供電，顯與都市計畫法第79條第1項規定之裁罰要件不符，參諸本院105年度訴字第110號判決及最高行政法院105年度裁字第1469號裁定，係屬違法行政處分，應予撤銷。
㈡被告將裁處書併入105年12月28日函作為附件，105年12月28
日函係援用都市計畫法第79條，裁處書則係援用都市計畫法第79條及行政罰法第18條第1項；且105年12月28日函副知執行斷水斷電之其他機關，並載明「請與都市發展局聯繫確認處分書送達後執行斷水斷電」等語，顯然係具有直接對原告發生法律上不利益效果之公權力措施，裁處書則無相同記載，105年12月28日函及其檢附之裁處書實際上係密不可分且合為一體之行政處分。
㈢原處分一裁處原告陽傑公司法定最高罰鍰30萬元，違反行政
罰法第18條第1項揭諸之比例原則。原告陽傑公司縱未盡其排除系爭建築物違法狀態回復合法狀態之責任，應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益究竟為何？凡此裁量要件均未見被告詳予說明。再者，依被告所認原告陽傑公司係未盡其排除系爭建築物違法狀態回復合法狀態之責任而課以法定最高罰鍰30萬元，如此一來，倘建物所有人係故意將建築物自行或出租予他人供作性交易場所營利目的使用者，衡其惡意程度顯遠高於本件被告所指原告陽傑公司未盡其排除系爭建築物違法狀態回復合法狀態之責任，然兩者裁罰效果卻均同為法定最高罰鍰30萬元，顯見被告不分責難程度一律課以法定最高罰鍰顯係裁量失當之違誤，違反上揭行政罰法第18條第1項揭諸之比例原則，而訴願機關不查未予糾正，亦有未合，應併予撤銷。
㈣原告陽傑公司將系爭建築物出租予原告鄭成功，及原告鄭成
功將系爭建築物使用於按摩業，並無違反都市計畫第4種商業區及第3種商業區使用規定。「舒神閣泰式養生館」，從事腳底按摩、按摩及傳統整復推拿等業務，領有商業登記，依據臺北市商業處商業登記資料，核准營業項目包括JF01020按摩業、JF01010傳統整復推拿業及JZ99990未分類其他服務業，依被告101年12月7日北市都規字第10138058700號函會議結論，按摩業及傳統整復推拿業均歸於第33組健身服務業第2目，依臺北市土地使用分區管制自治條例第23條、第24條規定，非屬臺北市都市計畫第3種及第4種商業區之各種不允許使用、不允許使用但得附條件允許使用之項目；再者，被告亦未說明原告陽傑公司將系爭建築物出租予原告鄭成功暨原告鄭成功將系爭建築物作為健身服務業之場所，究竟有何等有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之土地及建築物使用之情，因此原告陽傑公司將系爭建築物出租予原告鄭成功於第4種商業區（原屬第3種商業區）經營「舒神閣泰式養生館」做按摩業使用，符合土地使用分區管制之規定。
㈤倘被告認為原告鄭成功係未依規定使用系爭建築物，違反行
政法上義務而應負「行為責任」，而為105年12月28日函勒令原告鄭成功停止違規使用處分之裁罰基礎者，則原處分二顯已違反行政罰法第7條第1項規定。臺北市政府警察局在105年11月18日查獲之女性員工縱有從事性交易之意圖，而對喬裝男客之員警為半套性交易之口頭邀約，亦不能證明原告鄭成功有何明知並有意提供系爭建築物作為性交易服務場所之故意或過失，況當日臺北市政府警察局並無扣得任何足認系爭建築物營業場所有提供性交易服務之用品或帳冊，被告始終未舉證說明其究竟係以原告鄭成功主觀上有何可非難及可歸責為處罰前提，卻僅以單純事件之發生即認定原告鄭成功有僱用或容留從業女子從事性交易之事實及故意或過失，並作成原處分二，顯與行政罰法第7條第1項規定未合。甚者，臺北地檢署檢察官調查後亦認為無證據證明原告鄭成功涉有意圖或授意使女子與他人為猥褻行為而為容留、媒介以營利之犯行致違反刑法第231條第1項媒介性交猥褻罪，業於106年2月20日對原告鄭成功作成105年度偵字第25255號及106年度偵字第4876號不起訴處分確定在案，益徵原處分之基礎事實並不存在。
㈥倘被告認為原告鄭成功及陽傑公司均係因其對系爭建築物合
法使用狀態之維持具有義務，因違背此項義務而應負「狀態責任」為其裁罰之基礎者，則被告僅以臺北市政府警察局105年11月18日所指查獲原告鄭成功僱用之女性員工有主動口頭向喬裝男客之警員為半套性交易之邀約行為，亦無法證明原告鄭成功及陽傑公司有反覆施行、經常發生媒介從業女子與他人從事性交易，致系爭建築物成為使用於媒介性交易場所之狀態，因此被告援引都市計畫法第79條第1項對原告加以裁罰，於法不合。臺北市政府警察局對系爭建築物前後2次稽查之結果，均經臺北地檢署檢察官分別予以不起訴處分確定在案，業如前述。原告鄭成功既無被告所稱「反覆施行、經常發生」授意或媒介從業女子與他人從事性交易之行為，系爭建築物自亦無可能致成為經常使用於媒介性交易場所之狀態。前後2次稽查期間相隔1年之久，是否足認在此期間有反覆施行、經常發生媒介從業女子與他人從事性交易，而致系爭建築物成為經常使用於媒介性交易場所之狀態，顯有疑義。且被告亦無具體敘明或檢附相關資料證明105年11月18日稽查結果足認該名女性員工對喬裝男客之員警所為性交易之口頭邀約係由原告鄭成功授意所為，並已使系爭建築物供作性交易場所之使用狀態。
㈦自治條例與法律授權主管機關發布之行政命令並不相同，都
市計畫法第79條第1項規定裁處之構成要件，乃以違反臺北市政府依都市計畫法授權發布之「行政命令」為限，而臺北市土地使用分區管制自治條例第23、24條係屬「自治條例」，並非都市計畫法第79條第1項所規定之「行政命令」，因此被告以原告未依臺北市土地使用分區管制自治條例第23、24條規定使用系爭建築物作為本件裁處之構成要件，違反處罰法定主義。
㈧綜上，本件原處分及訴願決定書已有諸多違誤之處，應予撤
銷等語，原告陽傑公司並聲明求為：⒈原處分一及被告105年12月28日函及該部分訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。原告鄭成功並聲明求為：1.原處分二及該部分訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠被告104年12月23日函就「舒神閣泰式養生館違規使用為性
交易及按摩業場所」，針對「訴外人張慕賢（前使用人）與原告陽傑公司（代表人：林美東）（建物所有人）」，所為停止違規使用並限期改善之勒令，即係規範「具體事件」及「特定相對人」之行政行為，依都市計畫法第79條規定，對相對人產生停止違規使用並限期改善之勒令效果，具有規制作用，且直接對外發生法效力，依行政程序法第92條規定構成對原告之勒令行政處分，應無疑義。整體觀之已載明本件相關理由（見被證3之主旨、說明、說明及說明之註記），已記載原告陽傑公司有關之主旨、事實、理由及其法令依據。
㈡依臺北市政府執行正俗專案停止及恢復供水供電工作方案第
4點規定，系爭建築物第1次查獲作為妨害風化營業場所時，僅副知所有權人限期改善，並處罰使用人，若拒不改善（即第2次再查獲作為妨害風化營業場所時），則處罰所有權人罰鍰，並停止供水、供電，又為防止利用人頭經營以逃避取締，第2次查獲作為妨害風化營業場所，不以相同使用人為限，即便不同之使用人再利用系爭建築物作為妨害風化營業場所，亦屬第2次查獲，而可得裁罰建築物所有權人罰鍰。且揆諸都市計畫法第79條第1項規定之立法意旨，主管機關依上開規定為裁罰時，就應負行政責任人之選擇，並無優先次序之規定，為達成排除非法使用、確保都市計畫土地分區使用之管制目的，選擇有利管制目的達成之對象應即屬無裁量之違法（最高行政法院103年度判字第259號判決意旨參照），原處分對原告裁罰，應為法之所許。
㈢系爭建築物2次遭中山分局查獲違法性交易情事，顯見違規
使用非偶發為之，是所有權人未能善盡管理之責顯有過失。參照內政部104年2月24日台內訴字第1040012188號訴願決定，建物所有權人對其所有之建物，負有排除違法狀態回復合法狀態之狀態責任。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，原告（所有權人）所有之系爭建築物因再次查獲違規使用為性交易場所，並未盡排除違規之義務；中山分局查報為正俗專案執行對象，認屬重大違規情節，被告依行政罰法第18條第1項規定，審酌原告陽傑公司違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響，並考量受處罰者之資力，援引都市計畫法第79條規定，處原告陽傑公司最高額度罰鍰並停止違規建築物供水、供電，並無違反比例原則。
㈣參照最高行政法院94年度判字第191號及本院102年度訴字第
1206號判決意旨，被告「正俗專案」援引都市計畫法裁處並無違誤。另參照本院105年度訴字第509號及最高行政法院106年度判字第105號判決意旨，被告依都市計畫法第79條所為之處分合於授權明確性原則。
㈤綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造爭執之要點:被告105年12月28日函是否為行政處分?原處分一及原處分二有無違反處罰法定主義?系爭建築物經營「舒神閣泰式養生館」，有無違規使用為性交易場所之情形?有無違反都市計畫第3種及第4種商業區使用規定?原處分二有無違反比例原則?原告有無故意或過失?
五、本院之判斷:㈠關於被告105年12月28日函部分：
按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項亦定有明文。所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。行政機關就法令所為釋示、或單純之事實敘述或理由說明，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分（改制前行政法院59年判字第245號、62年裁字第41號判例參照）。倘當事人對非行政處分提起撤銷訴訟，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。被告陳稱略以被告105年12月28日函與原處分一內容是一樣的，105年12月28日函沒有裁處原告意思，僅因副本要送警察局、自來水公司等其他機關，故有該函（見本院卷1第311頁筆錄）。查被告105年12月28日函（見本院卷1第88-89頁）核其內容係檢送原處分一予原告陽傑公司，並非行政處分。訴願決定不受理，尚無違誤，原告訴請撤銷，為不合法。
㈡關於原處分一及原處分二部分：
⒈按都市計畫法第4條規定：「本法之主管機關：……在直轄
市為直轄市政府……。」第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」第79條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案……。」次按地方制度法第18條第6款規定：「下列各款為直轄市自治事項：……。六、關於都市計畫及營建事項如下：㈠直轄市都市計畫之擬定、審議及執行。㈡直轄市建築管理。㈢直轄市住宅業務。㈣直轄市○○道建設及管理。㈤直轄市公園綠地之設立及管理。㈥直轄市營建廢棄土之處理。」第25條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」第27條第1項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或法律、基於法律授權之法規、自治條例之授權，訂定自治規則。」臺北市就其有關都市計畫自治事項及依都市計畫法第85條之授權，於100年7月22日修正公布臺北市都市計畫施行自治條例第1條規定：「臺北市（以下簡稱本市）為提升都市生活環境品質，並落實都市計畫法之實施，依都市計畫法（以下簡稱本法）第85條規定制定本自治條例。」第1條之1規定：「本自治條例之主管機關為臺北市政府，並得委任市政府都市發展局執行。」第10條之1第2款規定：「前條各使用分區限制如下：……商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。……」第26條規定：「市政府得依本法第32條第2項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」又於100年7月22日修正公布臺北市土地使用分區管制自治條例第1條規定：「臺北市（以下簡稱本市）為落實都市計畫土地使用分區管制，依臺北市都市計畫施行自治條例第26條規定制定本自治條例。」第1條之1規定：「本自治條例之主管機關為臺北市政府（以下簡稱市政府），並得委任市政府都市發展局執行。」第23條規定：「在第3種商業區之使用，應符合下列規定：⒈不允許使用⑴第35組：駕駛訓練場。……⑿第56組：危險性工業。⒉不允許使用，但得附條件允許使用⑴第12組：公用事業設施。……⑹第52組：公害較輕微之工業。⒊其他經市政府認定有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之土地及建築物使用。」第24條規定：「在第4種商業區之使用，應符合下列規定：⒈不允許使用⑴第35組：駕駛訓練場。……⑿第56組：危險性工業。⒉不允許使用，但得附條件允許使用⑴第12組：公用事業設施。……⑹第52組：公害較輕微之工業。⒊其他經市政府認定有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之土地及建築物使用。」上開自治條例核與憲法、法律或基於法律授權之法規尚無牴觸，被告據以援用，並無不合。是以，都市計畫第3、4種商業區內之建築物或土地，依臺北市土地使用分區自治條例第23條、第24條規定，並無允許使用或附條件允許使用作為性交易場所之組別。
⒉又按臺北市政府104年4月29日府都築字第10433041900號公
告：「……公告事項：『都市計畫法第79條』有關本府權限，委任本府都市發展局辦理，以該局名義行之。」足認臺北市政府有關都市計畫法第79條規定之權限，業已委任被告辦理，合先敘明。
⒊另，以下行政規則係被告為處理臺北市土地使用分區管制自
治條例第5條案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤：臺北市政府執行「正俗專案」停止及恢復供水供電工作方案第2點規定：「依據法令㈠都市計畫法第79條……。」第3點規定：「執行對象㈠查獲妨害風化（俗）經移送法辦案件之營業場所……。」第4點規定：「停止供水、供電原則㈠本市建築物之使用，有本方案第3點各項情形之一，而違反都市計畫土地使用分區管制規定者，如同時觸犯刑事法律者，應將使用人移送該管司法機關，並依都市計畫法第79條第1項規定，勒令停止使用並副知所有權人限期改善。使用人如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定，且未經依違反社會秩序維護法裁處拘留者，得處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；拒不遵行者，除使用人移送該管司法機關，如司法機關仍為前揭之裁處者，得再處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰外，並處建築物所有權人、管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔……㈣不同階段不因登記負責人或使用人變更商業登記，而免除連續處罰之責任……。」（見本院卷1第320-321頁）。又按「都市計畫範圍內之土地，得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際需要，再予劃分，予以管制，限制其使用；而都市計畫範圍內之臺北市土地或建築物之使用，違反臺北市土地使用分區管制自治條例對於使用分區之限制，主管機關即得依都市計畫法第79條第1項之規定予以處罰。原處分以都市計畫法第79條第1項為處罰依據，自無違反行政罰法第4條規定之問題。」最高行政法院106年度判字第105號判決意旨參照。故原告主張被告依上開自治條例作成原處分一及原處分二，違反處罰法定主義云云，尚非可採。
⒋而臺北市都市計畫範圍內第3、4種商業區內不得為性交易服
務業使用之管制規範，性質上乃課予土地、建築物所有權人、使用人、管理人等之狀態責任。依此而言，臺北市第3、4種商業區內發生違法經營性交易服務業之情事者，關於上述「勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀」「不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施」直接規制秩序之管制性不利處分或執行措施，不論狀態責任之主體就違規狀態之發生，在主觀上是否可資非難咎責，均應負拆除、改建、停止使用或恢復原狀之危害排除與秩序回復義務，也應就因其不履行危害排除與原狀回復義務而招致停止供水、供電、封閉、強制拆除或其他恢復原狀措施所生之執行費用，負償還責任；關於上述罰鍰者，則以違反行政法上義務且出於故意或過失之主觀可資咎責者，方得施以裁罰（行政罰法第1條、第7條第1項規定參照）；至於所稱可咎責之義務違反行為，就違法經營性交易服務業情事而論，則指：臺北市第3、4種商業區土地、建築物之所有權人、使用人、管理人等負有狀態責任，對土地、建築物使用用途秩序狀態，應盡危害防止之義務（即監督、維護商業區內土地或建築物不得供作性交易服務業使用），或者在違法狀態發生後，依法須配合施行上述所列措施而排除危害或恢復原狀之義務，但因義務人之故意或過失而不履行其義務者，即屬可咎責之義務違反行為，而得課予都市計畫法第79條第1項所定之罰鍰。
⒌關於都市計畫法第79條處罰對象之選擇，建築法第73條第2
項亦有類似都市計畫法對都市空間之使用管制規定，要求建築物應依核定之使用類組使用；違反者，依現行建築法第91條第1項第1款規定，亦得對建築物所有權人、使用人處以罰鍰。而就建築法第91條第1項第1款處罰對象之選擇，最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議曾決議：「依84年8月2日修正公布之建築法第90條第1項（相當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第73條後段（相當於現行建築法第73條第2項）規定擅自變更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。」等語。
⒍綜上可知，臺北市都市計畫範圍內第3、4種商業區之土地或
建築物所有權人、使用人、管理人等，依都市計畫法令，對物之秩序狀態負有維護責任者，本依法負有不得將土地或建築物供作性交易服務業（俗稱色情業）使用之危害防止義務，或因違法狀態發生而負有排除危害、回復秩序之義務。是故在土地或建築物供作性交易違法使用之事實發生後，主管機關依都市計畫法第79條第1項前段規定，得對狀態責任主體，即所有權人、使用人、管理人等對物有事實上管領力之人，勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀等管制性不利處分，以直接回復物之合秩序狀態秩序，亦得針對其中違反義務而查明主觀有故意或過失責任者，直接處以罰鍰之行政罰。倘若主管機關為落實都市計畫法令之土地使用分區管制秩序目的，基於比例原則考量，只對其中直接造成違法物之使用狀態之使用人或管理人下命拆除或停止使用之管制處分即認已足者，嗣再於同一場所查獲相類之違法使用（例如經營色情業）情事者，因管制性不利處分採行之目的，本在直接規制秩序，不在警戒制裁處分相對人，故再次查獲違法使用，顯見前藉由管制性不利處分直接回復秩序之目的未達，客觀上應即該當都市計畫法第79條第1項後段所稱「不拆除、改建、停止使用或恢復原狀」之情事，不論前後查獲違法使用人是否同一，主管機關仍得依此條項後段規定，對狀態責任主體（即所有權人、使用人、管理人等），進一步採行落實秩序行政目的之「停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施」。且不論是第一次或再次查獲，在可追咎其主觀責任情形下，本均得歷次依都市計畫法第79條第1項前段或後段規定，對違反此等行政法上義務人（包括所有權人在內）處以罰鍰，此亦該條項後段所稱「按次處罰」之意旨。至於再次查獲之情形下，受處罰人縱非前次查獲所為管制性不利處分之相對人，然其依前述狀態責任及其衍生之危害防止義務之說明，自始無待前次管制性不利處分之規制，本即依法負有監督維護土地或建築物不違反土地分區管制而使用之義務，其因此義務之違反，加以其主觀上有故意過失者，依法即應受處罰，並不以受處罰人乃前次查獲所為管制性不利處分之相對人為必要。至另89年1月26日修正公布都市計畫法第79條第1項後段「得按次處罰」之立法理由，雖謂：「……增訂對連續違規使用且不依限改善者，施以連續性之罰鍰」等語，核其意旨，當在針對同一違法使用行為之繼續而多次查獲時，得否多次處罰之問題，以立法方式使行政機關執法人員得以連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用，達成行政管制之目的，在數次查獲適當時間間隔，符合比例原則情形下，此種對同一違法事實藉多次查獲認定其多次違規行為數，從而對多次違規行為予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰原則亦無牴觸，也經司法院釋字第604號解釋所闡明，都市計畫法第79條第1項後段與其立法理由，無非本於該法理旨意而為立法，斷非可解為所謂「按次連續處罰」，僅限於前次有遭處分者，方得因後次查獲而受處罰。查被告104年12月23日函命訴外人張慕賢停止違規使用，同函已副知原告陽傑公司依其所有人責任督促使用人改善，如使用人未依規定履行義務或該建築物仍有違規使用情事，建築物所有人將受30萬元罰鍰，且違規建築物將停止供水供電。原告陽傑公司即應謹慎利用系爭建築物，縱出租該建物，亦應擇適當之承租人以避免重蹈覆轍（最高行政法院106年度判字第596號判決意旨參照）。就此原告陽傑公司主張被告104年12月23日函非行政處分，既未先對其作成勒令停止使用之行政處分，嗣以再次查獲之違章行為，作成原處分一，顯與都市計畫法第79條第1項規定之裁罰要件不符云云，容屬對都市計畫法第79條第1項規定之誤解，並不可採。
⒎查原告陽傑公司所有系爭建築物，位於都市計畫第4種商業
區（原屬第3種商業區，見被證1），係以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。次查，原告陽傑公司於105年7月1日將系爭建築物出租予原告鄭成功經營「舒神閣泰式養生館」，從事腳底按摩、按摩及傳統整復推拿等業務，有租賃契約書在卷可稽（見本院卷1第256-258頁及第154-155頁筆錄）。嗣中山分局於105年11月18日，查獲原告鄭成功於系爭建築物經營「舒神閣泰式養生館」，有從業女子與男客從事性交易，經被告審認系爭建築物違規使用為性交易場所，有違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1、臺北市土地使用分區管制自治條例第23條及第24條等規定之情事，有都市計畫便民資訊─地籍套繪都市計畫使用分區圖臺北市商業處商業登記資料、中山分局105年12月16日北市警中分行字第10538301300號函等件在卷可稽（見被證1、5），堪以憑認。則被告以原處分二勒令原告鄭成功停止違規使用，揆諸首揭規定，於法尚無不合。
⒏再查，原告陽傑公司前將系爭建築物出租予訴外人張慕賢經
營「舒神閣泰式養生館」，經中山分局於104年11月21日，查獲在系爭建築物內有從業女子與男客從事性交易，違規使用為性交易場所，經被告審認系爭建築物違規使用為性交易場所，有違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1、臺北市土地使用分區管制自治條例第23條及第24條等規定之情事，以104年12月23日函命訴外人張慕賢停止違規使用，同函並副知原告陽傑公司依其所有人責任督促使用人改善，如使用人未依規定行義務或系爭建築物仍有違規使用情事，建築物所有人將受30萬元罰鍰，並停止供水、供電，已確定在案，有104年12月23日函及臺北市政府105年3月24日府訴二字第10509038100號訴願決定在卷可參（見本院卷1第94-103頁）。從而，原告陽傑公司作為系爭建築物所有權人，參酌前開規定及說明，負有不得使其建物違反臺北市土地使用分區管制之狀態保持義務，堪以認定。原告陽傑公司所有系爭建築物，卻先後於104年11月21日、105年11月18日兩度遭查獲供作性交易營業場所使用，即有2次違反源自狀態責任之行政法上義務的客觀事實。揆諸前揭規定及說明，被告本得依正俗專案之停止及恢復供水供電工作方案，於第1次查獲時，先對造成違規使用違法狀態之使用人勒令其停止使用而為管制性不利處分，並副知建物所有權人或管理人應盡其法定之狀態責任義務而限期改善之，如不遵行仍遭查獲違法，而未履行法定義務者，在得以認定建築物所有權人故意或過失之主觀可責性下，便得對建築物所有權人或管理人處以罰鍰，並為停止供水、供電等恢復秩序原狀之執行措施，費用由所有權人或管理人負擔，且該罰鍰之裁處，得直接針對建築物所有權人或管理人再次違反法令所規範保持物狀態合秩序之義務，此義務源自都市計畫相關土地使用分區管制法令，不源自前次查獲命勒令停止使用之行政處分下命效力之義務，故非以受處罰人為前次管制性不利處分之相對人為必要，業經本院敘明在前。而查本件系爭建築物第1次遭查獲供作違反土地使用分區管制之用途時，被告先以104年12月23日函，對該次違規使用人張慕賢為勒令停止使用之管制性不利處分，並副知原告陽傑公司依系爭建築物所有人責任，督促使用人改善，系爭建築物如仍有違規使用情事等，將處系爭建物所有權人即原告陽傑公司30萬元之罰鍰，並停止供水、供電。核此次查獲之相關處置，乃合於都市計畫法第79條第1項前段規定及最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議意旨與正俗專案之停止及恢復供水供電工作方案就第2次查獲系爭建築物違法供性交易色情業使用之事實，原告陽傑公司客觀上又有違反都市計畫土地使用分區管制法令課予其狀態責任所生義務之事實，而其主觀責任之認定上，因被告104年12月23日函雖不以原告陽傑公司為處分相對人，但已藉處分之副知性告知，使原告陽傑公司知悉系爭建築物之前供作違法使用而違反義務之客觀事實，並促請其督促改善建物違法使用狀態，亦即促請原告陽傑公司盡其注意義務，防止該建物再遭違法使用之危害發生。原告陽傑公司依都市計畫法令規定，既本有防止危害發生之義務，參以卷附系爭建築物查獲現場照片顯示（見本院卷1第392頁），乃104年間出租予訴外人張慕賢時，即隔間獨立包廂便於隱蔽進行色情按摩之性交易使用，嗣於105年出租予原告鄭成功時，系爭建築物仍分隔有獨立之包廂（見本院卷1第394-395頁、卷2第51頁），以相同獨立包廂及市招「舒神閣泰式養生館」經營，應有預見該承租人從事涉及色情行業行為之可能。則原告陽傑公司為盡物之狀態責任義務，當得將便於色情按摩業經營使用之隔間拆除而回復原狀，以免可預見再次出租利用時，因此等空間特性，又招徠同樣有意經營性交易服務業者來承租使用，故原告陽傑公司顯然得以預見若未善盡監督、維護系爭建築物狀態合於法秩序使用之義務，不謹慎督促建築物改變原所便利用途之客觀狀態者，該建物極有可能再供性交易色情行業之違法使用。原告陽傑公司將系爭建築物再出租原告鄭成功利用時，只要不定時至系爭建築物督查，即可輕易查悉其後承租人是否依約合法使用。原告利用租約約定與對實際履約情形之確實掌控，仍屬對系爭建築物有事實上管領力之人，而得盡法定物之狀態責任所生之合法使用維護義務。惟原告陽傑公司並未說明其是否已盡慎選承租人之責任或如何已盡督查系爭建築物合法使用之責任，復未不定時至系爭建築物督查，免除違法使用狀態之疑慮，即有違反源自狀態責任之行政法上義務，核有間接故意或未必故意，堪以認定。故原告陽傑公司主張其於房屋租賃書第11條約定不得供非法使用，已盡所有人之義務云云，委無可採。則被告以原處分一處原告陽傑公司30萬元罰鍰，並停止系爭建築物供水、供電，揆諸前揭規定及說明，於法尚無不合。
⒐原告鄭成功雖堅詞否認有何故意或過失違規使用系爭建築物
為性交易之行為，並提出臺北地檢署105年度偵字第25255號及106年度偵字第4876號不起訴處分書為憑。經查:⑴按「都市計畫第3種商業區內之建築物或土地，依臺北市
土地使用分區管制規則第23條規定，並無允許使用或附條件允許使用作為性交易場所之組別。末按『人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。』司法院釋字第275號解釋有案。準此可知，上開解釋對於行政罰之責任條件，係採推定過失責任，即依法有作為或不作為義務，一經違反，即構成行政罰之要件，不以發生損害或危險之結果者為必要，惟行為人如能舉證證明自己無過失時，即得免予受罰，亦即舉證責任係從主管機關轉換為行為人負擔。
而前揭都市計畫法第79條第1項規定，乃在賦以都市計畫範圍內土地或建築物所有人、使用人或管理人維護合法使用土地或建築物之義務，倘有違反，除能提出反證，證明其已盡維護合法使用之注意義務，得予免罰外，不論該違反行為係積極作為或消極不作為，依法即應受裁處行政罰並排除危害之法律效果。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；申言之，僱傭係以給付勞務為契約之目的，受僱人服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，無任何裁量餘地，從而，僱用人對於受僱人之服勞務負有選任、監督之責，自無疑義。」最高行政法院95年度判字第1309號判決意旨參照。次按「行為時都市計畫法第79條第1項規定之處罰目的、處罰要件、處罰之性質與種類、行為之本質，均與刑法第231條第2項規定『以犯意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業者』不同，必須採用不同之處罰方法或手段，方能達到各自立法之目的，不生重複處罰之問題。」最高行政法院94年度判字第191號判決意旨參照。
⑵按摩師曲振紅於警詢中陳稱當時欲以1,000元之代價，替
喬裝客人之員警從事半套性交易，主動詢問客人是否要加強生殖器附近，與客人商議半套性交易價格，並自行收取報酬等情，有現場蒐證錄音光碟、錄音譯文、偵訊筆錄及查扣之1,000元在卷可稽，核與中山分局刑事案件報告書、違反社會秩序維護法報告單、職務報告、現場照片等件相符，堪以憑認。可知，按摩師曲振紅確有主動詢問客人是否進行半套性交易及價格，再自行收取報酬1,000元之事實，並經本院依職權調閱臺北地檢署105年度偵字第25255號偵查卷宗查明屬實。
⑶至於原告鄭成功等人所涉刑法第231條第1項圖利使人為猥
褻罪嫌，雖經檢察官認罪嫌不足而予以不起訴處分（本院卷1第106頁）。惟刑事罰認定犯罪與行政罰認定違章行為，二者就證據證明力之要求並不相同，且「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判」亦有改制前行政法院44年判字第48號判例可資參照。準此，本院自得依調查證據所得而為證據取捨並為事實認定，不受檢察官不起訴處分之拘束，故檢察官基於罪疑唯輕原則所為之前揭不起訴處分，尚不足採據為本件有利於原告之認定。
⑷原告鄭成功為系爭建築物之使用人，並為養生館之負責人
，原告鄭成功只要不定時至系爭建築物督查，即得輕易查知其員工是否合法使用，免除違法使用狀態疑慮，並得以徹底排除狀態上原便於提供色情按摩業使用之系爭建築物，遭違法使用之危險。且依現場照片所示，現場亦有監視器（見臺北地檢署105年度偵字第25255號偵查卷第50頁），原告鄭成功本可用來確實掌控現場營業情形，乃屬對系爭建築物有事實上管領力之人，而得盡法定物之狀態責任所生之合法使用維護義務。依卷附現場照片顯示，系爭建築物設有便利色情按摩業隱蔽進行性交易之隔間（見臺北地檢署105年度偵字第25255號偵查卷第49至50頁）。但原告鄭成功竟捨其得盡義務之諸多可能方式而不為，顯然原告鄭成功可預見系爭建築物遭員工違法經營色情業使用，欠缺積極排除防免之意願及行為。本院質之原告鄭成功有何積極排除防免違規使用之行為？答稱：「有要求員工，如果違法就開除。」等語（見本院卷2第58頁筆錄），尚難認其已盡維護合法使用之注意義務，揆諸最高行政法院95年度判字第1309號判決意旨，原告鄭成功依法即應受裁處行政罰並排除危害之法律效果。
⑸故原告鄭成功此部分之主張，殊無可採。
⒑原告另主張被告僅以臺北市政府警察局105年11月18日所指
查獲原告鄭成功僱用之女性員工有主動口頭向喬裝男客之警員為半套性交易之邀約行為，無法證明原告鄭成功及陽傑公司有反覆施行、經常發生媒介從業女子與他人從事性交易，致系爭建築物成為使用於媒介性交易場所之狀態，因此被告援引都市計畫法第79條第1項對原告等人加以裁罰，於法不合云云。惟查，臺北市都市計畫範圍內第3、4種商業區之土地或建築物所有權人、使用人、管理人等，依都市計畫法令，對物之秩序狀態負有維護責任者，本依法負有不得將土地或建築物供作性交易服務業（俗稱色情業）使用之危害防止義務，或因違法狀態發生而負有排除危害、回復秩序之義務，系爭建築物先後於104年11月21日、105年11月18日兩度遭查獲供作性交易營業場所使用，即有2次違反源自狀態責任之行政法上義務的客觀事實，已如前述，況在場從事性交易之女子曲振紅亦供稱有做過半套性交易，但是時間不記得了等語（見臺北地檢署105年度偵字第25255號偵查卷第16頁），足證系爭建築物並非偶一為性交易場所使用。故原告此部分之主張，委無可採。又被告係以系爭建築物供作性交易服務業而違反都市計畫法之規定，並非以系爭建築物供按摩業使用而認定為違規使用，故原告主張系爭建築物使用於按摩業，並無違反都市計畫第4種商業區及第3種商業區使用規定云云，不能為有利於原告之認定。
⒒原告陽傑公司另主張所受裁罰30萬元法定最高額度罰鍰，違
反比例原則云云。惟按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項有明文規定。是以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法行為之動機、目的、所得之利益、對正當生活環境之危害程度、危害之持續期間等，違法類型曾否經導正或警示、以往違法次數及類型、間隔時間、受責難之程度等綜合判斷，而為決定。查原告陽傑公司乃違反都市計畫有關土地使用分區管制法令所定之義務，且屬第2次再遭查獲違法，應受責難程度高，而其違反使用分區管制態樣，非一般可在他使用分區容許使用之合法營業用途，乃現行法律尚未開放經營之性交易服務業，此等色情產業對區域之生活環境品質衝擊影響甚鉅，不僅有民眾檢舉所提及當場拉客干擾過路人之現象，且從業人與男客出入該辦公商業區，對分區管制規劃之生活秩序，也有負面影響，向屬社會大眾最難接受之使用項目，此亦社維法按司法院釋字第666號解釋修正後，各地方政府仍遲遲未能規劃出性交易服務專區之主要原因，原告陽傑公司違法所生影響，當屬違反使用分區管制之類別中，情節最重者。綜合而言，原處分裁處原告最高罰額30萬元，其裁量並無明顯不合比例之情，或有證據顯示逾越法規授權裁量範圍之裁量逾越，或裁量怠惰，或不當聯結、違反平等原則之裁量濫用等裁量瑕疵之存在，於法並無違誤。
六、綜上所述，原告主張各節均非可採。被告認定原告陽傑公司所有系爭建築物為性交易營業場所使用，違反都市計畫法第35條等規定，依都市計畫法第79條第1項規定，以原處分一裁處原告陽傑公司罰鍰30萬元，並停止系爭建築物供水、供電，以原處分二勒令原告鄭成功停止違規使用，認事用法，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。則原告訴請撤銷，判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。另被告105年12月28日函核其內容係檢送原處分一予原告陽傑公司，並非行政處分，訴願決定不受理，尚無違誤。本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，為求卷證齊一，爰以更慎重之判決駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
書記官 陳 圓 圓