臺北高等行政法院判決
106年度訴字第400號107年8月16日辯論終結原 告 弘音多媒體科技股份有限公司代 表 人 許朝貴訴訟代理人 陳彥希 律師
黃渝清 律師彭建仁 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 黃美瑛訴訟代理人 黃佩琳
邱淑芬潘旻蕙上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國106年1月24日公處字第106007號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
一、原告為訴外人瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）之MDS-655電腦伴唱機（下稱MDS-655）及MIDI伴唱產品之總經銷商。原告之經營模式為，原告與下游經銷商簽訂經銷合約書，再由經銷商透過放台主將MDS-655及MIDI伴唱產品出租予店家。原告於民國103年9月間，邀集區域經銷商於豪鼎餐廳聚餐開會，會中告知經銷商將於104年調漲租金，以及推出「弘音精選MIDI」熊讚伴唱產品（下稱熊讚），與MDS-655一併出租，並向經銷商收取年度經銷總金額10％之票據作為熊讚經銷權利金。
二、被告調查後，認定原告向經銷商收取熊讚權利金、約定以經銷業務優劣決定退還熊讚權利金之額度、訂定「維持優惠租價或價格調整作業辦法」（下稱作業辦法），要求經銷商每月填報維持優惠租價或調整租金之店家明細等（下稱熊讚政策），實為促使經銷商要求放台主，對有使用其他公司伴唱產品之店家每月每台MDS-655租金加收新臺幣（下同）2千元，迫使店家退租競爭品牌之伴唱產品，屬以不正當方法阻礙競爭者從事競爭行為，而有限制競爭之虞，違反公平交易法第20條第3款規定，乃以被告106年1月24日公處字第106007號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰1千萬元，並命立即停止前述違法行為。原告不服，乃提起本件行政訴訟。
貳、原告起訴主張：
一、MDS-655自99年1月推出，迄至103年歌曲數量已達1倍以上，原告考量歌曲授權成本增加，乃向經銷商表示104年將調整租金，並建議經銷商亦向放台主或店家逐步調整價格，以真實反應MDS-655之市場價值暨增加經銷商利潤，因經銷商表示漲價有困難，原告乃推出熊讚產品做為調整價格之輔助商品，俾使經銷商得據以向放台主或店家調整租金。但原告對於經銷商如何向放台主或店家推廣熊讚產品，並不干涉；熊讚權利金則做為經銷商推廣業務之獎勵金，視經銷商推廣業務成效、是否達到承包額、是否有管理疏失、業績有無成長等指標，以決定發放之獎勵金數額。
原告所定作業辦法，僅屬建議性質，無論經銷商是否接受，均不影響原告與經銷商間契約關係，原告並未要求經銷商對使用其他公司伴唱產品之店家調漲租金，而係「建議」經銷商對營運狀況不佳之店家維持優惠價格，詎料被告誤認為原告促使經銷商對使用其他公司伴唱產品之店家調漲租金，認事用法實有違誤。至於原告請經銷商回報租金調整情形，僅係為釐清無法調整租金之原因，以協助經銷商解決問題，該表格並未記載經銷商調整租金之幅度，亦無經銷商選擇調整租金對象之標準，由該表格可證原告並無促使經銷商對使用其他公司伴唱產品之店家調漲租金。
二、被告調查取證偏頗不可信：
（一）103年至104年間，原告下游經銷商約有30家，經銷商旗下放台主約有300家，店家多達6千至7千家，市面上承租MDS-655逾萬台。被告依檢舉人提出之事證，僅調查1家店家（1/6000），且未調查該店家之放台主及上游經銷商，而係調查其他11家放台主（11/300），檢舉人所提事證不可能有利於原告，被告卻僅依其檢舉調查1家店家且未調查其放台主及經銷商，被告即無從就該店家與其上游放台主及經銷商之陳述為比對，且被告調查範圍極為狹隘（1/6000及11/300），竟據此即逕認定原告有以不正方法限制競爭之行為，顯屬恣意臆測。
（二）被告刻意遮掩有利於原告之陳述，如三久多媒體公司即陳述係以放台主旗下店家營運狀況優劣決定對放台主收取之租金，同欣公司則陳述以店家使用伴唱機之頻率高低或生意好壞以決定是否漲價，縱使店家有使用其他公司伴唱產品，只要店家生意不好，同欣公司亦不會漲價，其推測係因經銷商之間競爭，致使經銷商以使用其他公司伴唱產品為漲價事由等語，被告未就此有利於原告之事證一律注意並調查，已有違誤。再者，被告所詢經銷商未經授權即將熊讚灌錄於MDS-655以外之伴唱機中，已因違反著作權法而遭查緝甚或判刑確定，衡諸常理，渠等不可能對原告為公平客觀之陳述，被告不得僅憑該等陳述對原告作成不利認定。
（三）被告自承原告之南部經銷商並未配合原告之政策，實際上，渠等所獲獎勵金數額並未較低，幾乎均可取回全數權利金，足認被告指稱原告藉由退還權利金之額度，要求經銷商排除他牌伴唱產品云云，實無理由。
三、MDS-655係以國台語歌曲為主，輔以少數英日語歌曲，依被告頒佈之「公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則」第3點，原告如調整MDS-655租金，其需求替代（即交易相對人將轉換之商品）應為國台語歌曲為主之伴唱商品。被告將本案市場界定為全國之MIDI伴唱產品，顯然未查國台語歌曲與越語歌曲、大陸歌曲之間並無需求替代性，顯已違其自行頒佈之處理原則。被告基於錯誤之產品市場認定，而以營業額計算原告之市占率，自有違誤。
四、原告熊讚政策係鼓勵經銷商調漲租金，並未要求經銷商對使用其他公司伴唱產品之放台主或店家加收租金，經銷商是否調漲、調漲多少，均由該經銷商取得，而不影響原告向經銷商收取之租金數額；縱使經銷商確實調漲租金，就競爭之效果而言，因放台主或店家承租MDS-655之成本提高，此一不利於原告自身競爭力之決定，反而有利於原告之競爭者爭取市占率，實無限制競爭之疑慮。實則，原告與競爭者間伴唱機之歌曲內容不盡相同，店家擺放越多種類伴唱機，消費者可選擇之歌曲越多，即會提升消費者前往之意願，從而增加原告產品為消費者使用之機會，原告並無經濟上誘因妨礙店家同時租用他牌伴唱機云云。並聲明求為判決撤銷原處分。
參、被告則以：
一、103年及104年MIDI伴唱產品主要競爭事業有原告、美華公司、振陽公司、高樂企業社（越語歌曲）、泫澅國際影音有限公司（越語歌曲）、大長城多媒體有限公司（大陸歌曲），被告以上開事業之103年、104年營業額計算，原告之市占率高達90％，參酌多數放台主及店家表示，市場上約有八至九成店家使用MDS-655，有新歌需求之店家如不承租MDS-655幾乎無法經營，故店家對MDS-655具高度依賴性，原告於伴唱市場具相當市場力量，毋庸置疑。如依原告所述，排除越語歌曲、大陸歌曲後，原告之市占率將會更高。
二、原告先向經銷商收取熊讚權利金，再以經銷業務優劣等因素決定退還熊讚權利金之額度，並訂定作業辦法，由該辦法整體觀之，須未使用他牌伴唱機之店家方能享有優惠租價，以促使經銷商要求放台主對同時使用其他公司伴唱產品之店家加收租金，迫使店家退租其他品牌伴唱產品。縱使有部分經銷商未配合原告政策，原告之行為仍使經銷商因需自行承擔損失部分或全部熊讚權利金之風險，甚或間接影響經銷權延續。原告之行為實係拘束下游店家同時與其競爭對手交易，或提高已與其競爭對手交易之店家之租金，以限制競爭對手爭取交易機會，提高競爭對手之競爭成本，具有市場封鎖效果及排除競爭效果，顯有限制競爭之虞；最終將導致伴唱產品市場更為集中，末端消費者之選擇變少，而影響消費者利益。
三、原告雖辯稱推出熊讚產品因此加收MDS-655租金2千元云云，惟：
（一）依據104年經銷合約，MDS-655每月租金為3,100元，熊讚權利金為10％即310元；MDS-655內歌曲量高達1萬首，熊讚產品僅450首；僅單純增加熊讚產品，經銷商卻要放台主向店家提高2千元租金，調漲幅度與增加之產品歌曲數顯不相當，欠缺經濟上合理性。依放台主提供之請款單可知，熊讚與MDS-655為不同收費項目，原告辯稱因推廣熊讚產品而加收租金2千元，與事實不符。
（二）如原告所稱收取熊讚權利金後，不會干涉經銷商向放台主或店家調整租金為真，原告何需召開經銷商會議、進行推廣熊讚之話術演練，甚且要求經銷商依作業辦法回傳表格，以掌控經銷商對於使用他牌伴唱產品之店家調整租金之狀況？況由原告經銷合約書及作業辦法整體觀之，原告已明訂未使用他牌伴唱產品之店家始能享有優惠租價，並非原告所稱不干預經銷商是否漲價、漲價對象為誰云云，原告主張實不可採。
（三）再依經銷合約書六、7及附件三之二，相關內容足以使經銷商要求放台主對使用振陽公司或美華公司伴唱產品之店家調漲每月MDS-655租金2千元，否則將承擔損失部分或全部熊讚權利金之風險，甚或影響經銷評比優劣，而間接影響經銷權延續。故作業辦法具有實質強制力，並非原告所稱僅屬建議性質。再依經銷商所述，原告對於作業辦法之執行方式及考核標準並未明文，多數經銷商已認定無法取回熊讚權利金，故準備自行吸收，或轉向下游放台主或店家加收租金，佐以多數經銷商、放台主及店家均稱原告訂定承租MDS-655之店家如同時承租振陽公司或美華公司之伴唱產品，即須加收MDS-655租金每月每台2千元之政策，更見原告所辯僅屬卸責之詞。
四、原告於伴唱市場具有相當市場力量，已如前述。原告以經銷合約及作業辦法促使經銷商對同時使用其他競爭品牌伴唱產品之下游放台主或店家調漲租金，部分經銷商確實執行上開政策，造成有使用其他品牌伴唱產品之店家，其經營成本較未使用者為高，店家被迫退租其他品牌伴唱產品，顯見原告挾其市場力量限制店家與競爭對手之交易自由，亦有礙競爭對手爭取交易之機會，具有市場封鎖及排除競爭之效果，顯有限制競爭之虞；至於熊讚權利金是否退還（發放），實不影響本件違法事實之認定。而原告北、中、南經銷商對其政策配合度不同，乃屬限制競爭效果之問題。
五、關於原告指稱被告取證偏頗乙節：
（一）原告雖稱同欣公司推測因經銷商之間競爭，致使經銷商以使用其他公司伴唱產品為漲價事由，被告未予注意云云，惟同欣公司104年12月28日為上開陳述後，於105年1月13日來函更正其陳述內容，同欣公司更於其後更換代表至被告處所陳述，且對照後來陳述內容與其他經銷商、放台主之陳述，可知後來陳述較貼近實際運作情形；原告刻意忽略同欣公司後來陳述，僅擷取有利資料，有避重就輕及混淆本件事實之虞。
（二）原告雖指稱被告僅調查11家放台主及1家店家，比例甚微云云，惟本件調查程序係由檢舉人提出之事證出發，調查上下游業者等關係人，被告就事證顯示應釐清之處均為調查，並無原告所稱只取不利於原告之事證之情事。至於原處分卷遮蔽部分乃係因法定理由應限制公開或不可供原告閱覽，並非被告調查不完整等語。乃聲明求為駁回原告之訴。
肆、本院判斷如下：
一、程序部分：
（一）憲法第16條所保障之訴訟權，性質上屬於程序權，乃人民為實現其憲法上所保障之其他各種權利，向司法機關請求救濟之手段性的基本權利，國家應提供制度性保障。其中，法院踐行訴訟程序必須符合正當法律程序原則，乃為訴訟權核心。行政訴訟法上，下列規定可視為此項原則之要者：當事人有委任律師或其他適當人員代理訴訟之權利（第49條）、當事人有利用訴訟文書之權利（第96條）、審判長應善盡闡明義務，使當事人得就事實上及法律上為適當完全之辯論或陳述（第125條）、當事人應就調查證據之結果有辯論機會（第141條）、當事人之發問權（第154條）、法院之判決應以辯論及證據為基礎（第189條）；所實踐者，其實即為貫徹言詞審理原則及直接審理原則之精神。
（二）其中，行政訴訟法第96條第1項「當事人得向行政法院『書記官』聲請閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或
預納費用請求付與繕本、影本或節本。」所規定之正當程序，明白揭示凡法院所應保存之訴訟文書（當事人書狀、筆錄、裁判書及其他關於訴訟事件之文書）而經書記官編為卷宗者（行政訴訟法第95條參照），當事人均得向書記官聲請為訴訟上利用，書記官僅得因期日之安排、利用方式之選擇及費用預納之完足等行政上事項，而為該聲請否准與否之依據；此無關乎該聲請閱覽卷宗是否為「機密」，得否「公開」等之審判上判斷，純屬「法院行政」事宜。蓋行政訴訟之言詞審理、直接審理
，所要求者並非法院進行「形式上」之言詞辯論，而係在言詞辯論中，當事人確實得接觸證據資料，而為攻擊防禦，並提出其事實及法律見解，法院從而得認知及斟酌有關之裁判資料，而與當事人為事實上及法律上之討論；而此，當然有賴於訴訟資料之公開，否則如何辯論而形成法院之心證基礎；猶難想像法院所接觸之證據資料與兩造有所差異，逕採為裁判基礎，而能達成定紛止爭此司法任務之可能。
（三）不過，卷宗閱覽權與行政訴訟法第163條當事人提出文書義務，其實為不同層次之問題，應予辨明。此因，行政機關在現代國家中仍為資訊之最主要獨占者，行政訴訟基本上為人民對抗官署之訴訟，就資訊掌握而言，先天上處於不對等地位，欲達武器平等目的，除當事人得閱覽各種訴訟文書權利外，行政機關應負有提出與訴訟有關文書之義務。行政機關雖得以保密或其他維護國家利益之理由拒絕，但拒絕之理由成立與否應由行政法院判斷之，無正當理由而不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實（行政訴訟法第165條參照）。易言之，行政機關本須依個人資訊、營業機密、國家機密保護法等相關法令，決定證據資料是否應保密而不得提出，惟其是否有正當理由，則應由法院經辯論而判斷之，事涉相關證據所得證明事項真偽之認定；當然，未經行政機關提出者，既不存在於法院訴訟卷宗內，不可能成為裁判基礎，當事人無從也無須請求卷宗閱覽而為利用。而凡經行政機關提出於法院，得進行公開辯論而為裁判基礎者，當事人即當然得依行政訴訟法第96條為卷宗閱覽之請求，此乃訴訟權之基本保障。
（四）至於政府資訊公開法、檔案法中若干政府資訊公開之限制，乃對應於人民基於知的權利請求政府為資訊公開時，政府機關所得持以豁免履行該等義務之規定；而若干特別法中基於對違規行為檢舉人之保護，也課予行政機關嚴守檢舉人身分資料祕密之責任；惟此與行政訴訟貫徹言詞審理原則及直接審理原則，行政機關負有提出與訴訟有關文書於法院，俾使兩造得就該文書證據進行公開辯論之義務，係就政府機關所持有同一文書於不同程序中所為不同面向之規範，實現之價值以及保護之法益均有所異，不容混淆援用。易言之，政府機關於人民依政府資訊公開法、檔案法請求資訊公開時，政府機關固應審酌是否有豁免條款，予以拒絕，但要非得容許行政機關得以政府資訊限制公開或保密責任為由，推諉其於行政訴訟上提出證據之義務；也不容於政府機關藉詞保護檢舉人，以犧牲人民憲法上所保障之訴訟權為代價，要求提出於法院之文書僅限法院得採為證據基礎，而限制當事人閱覽，致不僅兩造無從為實質之言詞辯論；法院復可能因接觸原告未能辯論以致無從檢驗真偽之證據，而有判斷失誤之可能﹔更甚者，乃崩壞現行司法體系，回復過往行政司法不分，而以祕密審判方式剷除與執政者政策理念相異之體制。其實，以本件事件而論，檢舉人提出檢舉，無非啟動被告調查程序，被告得依此為本，續為可得探知資料之蒐證，如參酌比對長期產業觀察分析所得，詢問市場上下游業者所見所聞及促其提出契約文件等等，即得以無關於檢舉人身分資料或營業祕密之證據而為訴訟上之舉證。苟被告續為蒐證無所得，如何就現存證據資料取捨，兼顧各種祕密之保護與待證事實之證明，則屬主管機關之專業及職責，應自行評估選擇政策達成之方式，以及承擔訴訟勝敗之風險，而非以犧牲原告訴訟權之方式成全被告行政上之保密義務。
（五）固然，民事訴訟法第242條第3項規定：「卷內文書涉及當事人或第三人隱私或業務祕密，如准許前二項之聲請，有致其受重大損害之虞者，法院得依聲請或依職權裁定不予准許或限制前二項之行為。」而行政訴訟法第307條之1復規定：「民事訴訟法之規定，除本法已規定準用者外，與行政訴訟性質不相抵觸者，亦準用之。」但民事訴訟法上開規定之立法理由明文，該規定應在不影響當事人行使辯論權之範圍內，始得為之。徵之行政訴訟基本上為人民對抗行政機關之訴訟，兩造地位先天不平等，與民事訴訟兩造當事人地位原則上相當有所不同。行政機關掌握大量資訊，就該資訊，基於主管機關地位可能有其保密義務或保密之考量，但於訴訟上基於當事人地位則有提出資訊供法院調查以發現真實之義務，故此，行政訴訟法第163條、第164條及第165條規定，行政機關應負有提出與訴訟有關文書之義務，雖得以保密或其他維護國家利益之理由拒絕，但拒絕之理由成立與否應由行政法院判斷之，無正當理由而不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。是就行政機關而言，於行政訴訟中是否提出所謂應祕密之文書，本來就有主管機關保密義務及訴訟中當事人協力闡明證據事實義務之衝突，且其保密義務之對象也包括法院，是就此衝突，上開行政訴訟法已提供相當程度之規範以解決，亦即，行政機關必須依職權自行評估所謂祕密之強度，或徵得利害關係人同意，或評估訴訟勝敗之風險捨棄應祕密之證據，以其他可揭示之證據替代應祕密之證據，以求得勝訴判決﹔但非得依行政訴訟法第307條之1，準用民事訴訟法第242條第3項規定，提出文書於法院但限制他造閱覽（此與人民提出文書於行政法院，基於保密之需求，是否得準用上開規定限制他造之行政機關閱覽之判斷，尚有不同），蓋此與行政訴訟性質牴觸，如予準用乃更加強化行政訴訟上兩造武器之不平等。尤其，被告為獨立機關，以其組織及專業，就證據蒐集、經濟資料分析之能力，較諸一般事業，莫不占盡優勢，容無再援用民事訴訟法第242條第3項規定，提出證據於法院而聲請法院裁定不予准許或限制他造人民閱覽卷宗之餘地。以本件而言，檢舉人或證人陳述如將相關身分資料掩蓋，是否即足為保護？又或是否捨棄直接證據，仍可透過其他間接證據之利用或經濟資料之分析推導待證事實？實賴被告基於獨立機關之地位，斟酌取捨，但不得提出相關證據文書求為法院限制當事人閱覽。是本院於本事件所採認用以評價原處分判斷是否合法之證據，限於被告提出可供公開辯論者為限；至於被告求為限制原告閱覽者，本院為避免污染心證致有偏頗，則予退回，合先敘明。
二、實體部分：
（一）按「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：……三、以低價利誘或其他不正當方法，阻礙競爭者參與或從事競爭之行為。……」為公平交易法第20條第3款定有明文。違反者，依同法第40條第1項前段得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處10萬元以上5,000萬元以下罰鍰。
揆諸104年2月4日修正公平交易法第20條規定立法理由：「本條所規範違法行為屬限制競爭行為類型，爰刪除序文『或妨礙公平競爭』之文字。……參考德國限制競爭防止法第20條禁止不公平阻礙競爭之規範意旨，修正第3款，就具有相當市場地位之事業從事不當低價競爭或其他阻礙競爭之行為，雖未構成掠奪性訂價，但對市場造成限制競爭效果者，予以明文規定，以維市場競爭秩序。」已明白揭示，本款規定強調的是「市場不法」的觀察，並以有相當市場地位之事業為規範對象，除其競爭手段本身必須不正當外，並須對其競爭結果是否有減損市場自由競爭之虞為認定。關於事業之市場地位如何、競爭手段是否不正當，及其效果是否已達限制競爭，莫不涉及不確定法律概念之解釋於具體事件之涵攝，除須長期就市場競爭結構及各等涉案產業實際營運狀況等資料加以調查、統計、分析外，且因限制競爭行為涉有經濟利益重大，從事之業者莫不刻意隱瞞證據，蒐證有其困難，非有長期為產業觀察、累積資訊之專業獨立機關不能為之，此被告之所由設也。是被告為此等限制競爭禁止之處分時，就形成處分之資料收集、研判及法律適用，因其專業而享有判斷餘地，如就其判斷過程，盡相當之說明義務，就其認定之事實為必要舉證，法院就其判斷採取低密度審查標準。只要無超越不確定法律概念所容許之判斷界限，或係基於錯誤之事實，或有與事件無關之考量，顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者，即予尊重。
（二）原處分以原告所經銷訴外人瑞影公司MDS-655及MIDI伴唱產品佔全國MIDI伴唱產品之市場占有率為90%（依營業額計算），以及經訪談之下游業者一致表示市場約有8至9成之店家使用原告伴唱產品，因認原告具有相當市場地位，且於下游店家乃有相對市場力。並以經訪談之經銷商、放台主及卡拉OK店家之陳述紀錄、經銷合約、作業辦法及經銷商每月報表為據，指原告於103年9月間推出熊讚產品茲向經銷商收取權利金，以經銷業務優劣決定退還熊讚權利金之額度，訂定作業辦法，要求經銷商每月填報維持優惠租價或調整租金之店家明細等作為，推認熊讚政策實為促使經銷商要求放台主，對有使用其他公司伴唱產品之店家每月每台MDS-655租金加收2千元，迫使店家退租競爭品牌之伴唱產品，屬以不正當方法阻礙競爭者從事競爭行為。又以原告挾其市場力量限制店家與競爭對手之交易自由，有礙競爭對手爭取交易機會，具有市場封鎖及排除競爭之效果，指明原告行為有限制競爭之虞，因認原告違反公平交易法第20條第3款規定，並審酌原告104年度營業額、市場地位及行為目的、違法行為持續期間自104年1月迄今，復審酌原告悛悔實據及配合調查態度等一切情狀，裁處中度罰鍰1千萬元，並命立即停止前述違法行為。本院核原處分之作成，已就形成處分所認定之事實為必要之舉證，就資料收集、研判及法律適用，復為詳盡之說明，其判斷未超越不確定法律概念所容許之界限，或係基於錯誤之事實，核無判斷瑕疵，自屬合法。
（三）原告就原處分之合法性仍有爭執。本院茲再就其所爭執之市場力之認定、手段及是否有限制競爭之虞等節，就被告之判斷是否有誤，細繹如下：
1.原告市場力之認定：
（1）被告依據產業觀察及資訊分析，敘明原告為訴外人瑞影公司之MDS-655及MIDI伴唱產品之總經銷商，其經營模式為：原告與下游經銷商簽訂經銷合約書，再由經銷商透過放台主將MDS-655及MIDI伴唱產品出租予店家。因MIDI及大V、小V伴唱產品為不同電腦音樂編碼格式，MIDI為非原聲原影之伴唱產品，且與大V、小V電腦隨選視訊伴唱系統不同，彼此間替代可能性低，取得授權成本之差異頗大，MIDI多使用於小吃店及卡拉OK店，大V、小V則多用於KTV或酒店，經銷成本及通路均不相同，故將本件產品市場界定為MIDI伴唱產品市場，又因MIDI伴唱產品取得授權後發行經銷並無地理限制，故將地理市場界定為全國；並指出103年及104年MIDI伴唱產品主要競爭事業有原告、美華公司、振陽公司、高樂企業社（越語歌曲）、泫澅國際影音有限公司（越語歌曲）、大長城多媒體有限公司（大陸歌曲），以上開事業之103年、104年營業額計算，原告之市占率高達90％等節，關於原告經營模式及MIDI伴唱產品與大V、小V電腦隨選視訊伴唱產品市場不同之認定，本為原告所不爭執。而關於原告市場地位之判斷，除經被告依產業觀察所得製作MIDI伴唱產品市場占有率資訊分析表在卷（附本院卷第301頁）；被告訪談之經銷商等下游業者也陳述市面上店家約有8至9成使用原告伴唱產品，且原告復自承原告下游經銷商約有30家，經銷商旗下放台主約有300家，店家多達6千至7千家，市面上承租MDS-655逾萬台等情在卷；是而，上開市占率資訊即使略有誤差，原告市場占有率仍遠超過一般認定市場地位30%門檻無疑，被告判斷原告於該產品市場具有相當市場地位，並認下游店家對原告之伴唱產品具有依賴性，原告對於下游店家具有相對市場優勢，容無判斷瑕疵可言。
（2）至於原告以其產品內容以國台語歌曲為主，輔以少數英日語歌曲，對消費者而言，與越語歌曲、大陸歌曲無需求替代可能為據，指摘被告市場劃分有誤，惟此只是將產品市場縮小，更提高原告於其所主張之產品市場地位而已。
2.不正當競爭手段之認定：
（1）原告於向經銷商收取熊讚權利金、約定以經銷業務優劣決定退還熊讚權利金之額度、訂定作業辦法，要求經銷商每月填報維持優惠租價或調整租金之店家明細等事實，為兩造所不爭執，並有經銷合約書（含附件）、原告作業辦法、MDS-655租金不調整（申請維持優惠）店家明細表、MDS-655租金調整店家明細表等件（附原處分甲6卷第174頁至第204頁、第97頁、第364頁至第365頁、第572頁至第666頁、原處分甲1卷第278頁）附卷可稽。
（2）被告以經銷合約書六、7及附件三之二載明原告向經銷商與收熊讚權利金（票據），並表示將會依經銷合約書及作業辦法進行「行政評比」，作為是否發放經銷商獎勵金與發放數額之標準﹔而作業辦法第2點至第5點復載明：「……二、惟市場上仍有除承租MDS-655電腦伴唱機外，已無能力再承租他牌伴唱機之店家，弘音公司考量此類店家之艱辛營運及其員工就業機會，仍維持其優惠租價。經銷商就欲維持優惠租價之店家，應於每月10日填寫表格（載明店家名稱、地址、使用伴唱產品、台數、租金……）呈報予弘音公司。
三、經銷商就價格調整之店家，應於每月10日填寫表格（載明店家名稱、地址、使用伴唱產品、台數、租金……）呈報予弘音公司。四、弘音公司會指派業務人員進行查訪。五、經查訪如上述第二、三項資料有不實之處或有所誤漏，經銷商須於一週內補正，並扣行政評比分數（如為經銷商直營點扣5分，台主店家扣3分）及扣獎勵金，如未完全補正，則不予發放該經銷商之年終獎金。」已明定必須是未使用他牌伴唱機之店家才能享受優惠租價。故此，被告再參酌所查訪之經銷商、放台主及店家也表示原告要求執行承租MDS-655之店家倘有同時承租振揚公司或華美公司等他牌歌曲，即需加收每台MDS-655每月2千元之政策（被告查訪資料附原處分甲6卷，詳細名冊、陳述意見與原處分甲6卷頁碼對照，參見本院卷第294頁），因而作成原告推出熊讚產品，乃藉由向經銷商為熊讚權利金之收取，迫使經銷商在權利金可能無法退回之風險下，配合執行原告對使用他牌之下游放台主（店家）加收租金之政策，迫使店家退租競爭品牌之伴唱產品之認定。本院核原處分此判斷所據經銷合約、作業辦法及月報表等所示之事實基礎無誤，其勾稽原告一併推出熊讚權利金政策配合要求經銷商回報店家優惠價（或非優惠價）機制，推認熊讚政策乃迫使下游店家退租競爭品牌之伴唱產品手段之判斷，合於經驗法則及論理法則，自應尊重。
（3）原告雖以被告調查訪查放台主及店家數有限，遮掩經銷商三久多媒體公司、同欣公司有利於原告之陳述，且未斟酌南部經銷商並未配合原告政策等節，指摘被告調查取證偏頗。又以群聚效應為詞，主張原告與競爭者間伴唱機之歌曲內容不盡相同，店家擺放越多種類伴唱機，消費者可選擇之歌曲越多，提升前往之意願，從而增加原告產品為消費者使用之機會，是其並無經濟上誘因妨礙店家同時租用他牌伴唱機云云。然則：Ⅰ事業為特定市場行為，必有其經濟上動機。被告
認定原告有不正當競爭行為，主要證據乃為前述經銷合約及作業要點，依該等原告對經銷商之要求，殆已可推論原告熊讚政策之經濟上動機在於迫使店家退租競爭品牌之伴唱產品，訪查經銷商之目的，在於確認及鞏固該推論是否正確。被告選擇查訪之經銷商既均表示原告確有推行該政策，且按時向原告回報「優惠價」與「非優惠價」之店家，若非意在迫使店家退租其他競爭者之產品，實難想像原告對於產品是否漲價之標準在於店家是否採用其他競爭者產品，是而，卷存經銷商之陳述已足將被告上開推論之心證提高至確然之程度。至於經銷商向下游放台主及店家所宣示之政策細節是否全然一致，是否各區域之經銷商全數將其等可能被沒收熊讚權利金之風險移轉予店家迫使其退租其他競爭者產品，或衡量市場實際情狀決定自行吸收成本，其實與原告熊讚政策之目的為何之判斷無涉。原告以少數前後未盡一致之經銷商陳述，或南部區域經銷商未配合原告熊讚政策將其不利益轉嫁予下游店家，指摘被告採證偏頗，自無足採。
Ⅱ再者，承上所述，事業為市場行為，必有其經濟
動機。本院詰之原告推出熊讚政策之經濟上動機為何，並諭知提出該政策形成之內部評估資料為佐證。但原告僅以「意在漲價」為詞，且表示該政策之形成無任何內部評估資訊可提云云。核此顯然違背事業運作之基本法則及經濟理性。蓋原告MDS-655內歌曲量高達1萬首，熊讚產品僅45 0首；原告究竟如何透過增加少量之熊讚產品以提高租金，實屬不明﹔原告如意在漲價，又「期待」下游店家使用競爭者產品以產生群聚效應，何以將使用其他競爭者產品之店家歸類為「非優惠價」，而未使用其他競爭者產品者屬於「優惠價」﹖再以「非優惠價」之方式提高租金，更令人費解。以原告之事業規模，推出如此複雜難解之熊讚政策，不僅邀集區域經銷商聚會推廣，且以要求經銷商預繳權利金之形式，貫徹回報「優惠價」及「非優惠價」店家資訊作業系統，決策者推出之際，對於何種伴唱曲目列入「熊讚產品」，漲價之幅度，以及向經銷商收取權利金後以何成效評估退還以示「獎勵」，難以想像無任何相關市場調查及財務資訊分析，更難以想像其政策之形成無任何領導階層之意見交換資料留檔可循。然原告就其自身決策之形成，管領範圍之證據，竟未能提出任何足以推翻被告推斷其經濟動機在於迫使下游店家退租競爭者產品之反證，欠缺合理性，亦徵被告關於其熊讚政策乃不正當競爭手段之判斷為正確。
3.限制競爭之虞之認定：
（1）原告採取熊讚政策以迫使下游店家退租其他競爭者產品，其行為雖未致下游店家之意思自由完全受其控制或扭曲，但挾其市場地位，以是否使用他牌產品決定下游店家得否以「優惠價」承租其產品，顯然阻礙其他競爭者競爭，具有市場封鎖及排除競爭之可能，原處分因此判斷其行為有限制競爭之虞，亦無不合。
（2）又具有相當市場地位之事業從事不正當競爭行為，只需有限制競爭之可能，即該當公平交易法第20條第3款之成就，並不以其已生減損市場競爭機能之實害為要件。原告以經銷合約及作業辦法，藉熊讚權利金之收受促使經銷商對同時使用其他競爭品牌伴唱產品之下游放台主或店家調漲租金，其行為本身即有限制競爭之虞，已如前述；不論經銷商是否確實執行上開政策，也不論原告實際上是否依經銷商執行政策之成效為熊讚權利金之退回，至多為其行為是否實際發生限制競爭效果之問題，與原告行為是否該當公平交易法第20條第3款之判斷無關。原告以南部經銷商未執行熊讚政策，以及熊讚權利金實際上發還經銷商等詞，主張其行為不生限制競爭之效果，顯然對於公平交易法第20條第3款之構成要件有所誤解，不足為採。
伍、綜上，原告主張並無可採。原處分認事用法，核無判斷瑕疵，自應認係合法。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
書記官 徐子嵐