臺北高等行政法院判決
106年度訴字第547號106年9月21日辯論終結原 告 薇美美容企業社代 表 人 余信慧訴訟代理人 林鳳秋 律師複 代理 人 吳啟瑞 律師被 告 新北市政府衛生局代 表 人 林奇宏（局長）訴訟代理人 許瑋庭
譚長安上列當事人間申請迴避事件，原告不服新北市政府中華民國106年2月24日新北府訴決字第1052369091號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告依臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）民國105年8月24日新北檢兆景（銘）105他2313字第43625號函，指派稽查人員楊涵如及游尚捷，於105年8月29日會同該署及新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局），至原告營業處所，進行原告所涉違反醫師法第28條規定案件之司法偵查。原告以被告指派之人員游尚捷、楊涵如及其2人科長劉淑玉，於該日執行職務有偏頗之虞，故於105年9月2日，以存證信函向被告申請上開3人均應迴避，經被告審認未符合行政程序法第33條第1項第2款迴避之要件，爰以105年9月19日新北衛醫字第1051745755號函（下稱105年9月19日函）復原告，略以：「所述理由不成立」，駁回原告迴避之申請。原告不服，於105年9月29日向新北市政府提起覆決，並經新北市政府以105年10月26日新北府衛醫字第1051988619號覆決決定（下稱覆決決定）駁回在案，原告不服105年9月19日函及覆決決定，俱向行政院衛生福利部提起訴願，行政院衛生福利部以系爭105年9月19日函之訴願管轄機關為新北市政府，移由新北市政府處理，案經新北市政府訴願決定以原告就105年9月19日函單獨聲明不服，程序未合，而訴願不受理，原告遂提起本件訴訟。至於覆決決定則經行政院衛生福利部以106年2月3日衛部法字第1060002377號訴願決定駁回，原告不服，另向本院提起訴訟（案號：本院106年度訴字第460號），併予敘明。
二、本件原告主張：㈠本件原告認被告承辦人員執行職務有偏頗之虞而提出迴避之
申請，經被告以原處分駁回後，原告乃向新北市政府提起覆決，亦遭新北市政府以105年10月26日覆決決定駁回。原告遂依法提起訴願，經新北市政府以106年2月24日新北府訴決字第1052369091號訴願決定不予受理，惟原告於105年11月24日之訴願書中亦有對新北市政府105年10月26日覆決決定聲明不服，訴願決定以程序不合，而為不受理決定，顯有瑕疵。
㈡本件被告指派承辦人員至原告處所搜查時並未發現任何原告
有違反醫師法之情，惟被告承辦人員卻向新北地檢署檢察事務官（下稱檢事官）與永和分局員警表示，原告營業處所內之「寬譜遠紅外線治療儀」（下稱遠紅外線儀器）係屬醫師方能使用操作之醫療器材，故原告違反醫師法云云，檢警人員亦因而誤認，而於現場開始進行搜索扣押。惟依照醫療器材管理辦法第2條以及行政院衛生署署授食字第1021603853號函，該「寬譜遠紅外線治療儀」因其安全性高，不需專業醫療人員，一般民眾就可自行操作，作為居家自我照護使用，且為經行政院衛生署所核定合法醫療器材。又被告早於103年即具文對外表示「瘦身美容中心亦得使用合法醫療器材」，被告承辦人員就此自屬明知，竟惡意向在場之檢警人員不實指摘原告違反醫師法，且正因被告承辦人員不實誣指方導致本件搜索扣押違法之情，顯見「寬譜遠紅外線治療儀」係發動扣押程序主因，被告承辦人員執行職務確有偏頗之虞。
㈢另由臺灣新北地方法院（下稱新北地院）刑事庭公務電話紀
錄表所載，新北地檢署銘股事務官表示：「我和安股事務官只是到現場單純陪同執行」等語，當日檢事官僅係單純陪同被告承辦人員游尚捷、楊涵如與永和分局到場，並非主動通知被告等人為強制處分，然105年9月19日函及覆決決定，卻表示被告接獲新北地檢署通知，因此被告方派承辦人員前往「協助」，105年10月26日覆決決定更稱「寬譜遠紅外線治療儀」非本件發動扣押之主因，足見新北市政府105年10月26日覆決決定內容與新北地院刑事庭公務電話紀錄表顯不相符，被告承辦人員游尚捷、楊涵如所述顯有不實，且顯係企圖事後掩飾其確實有向被告為確認後於現場向檢警人員表示，原告之營業處所內「寬譜遠紅外線治療儀」係屬醫師方能使用操作之醫療器材，被告承辦人員游尚捷、楊涵如明知系爭醫療器材非醫師方能使用操作，卻故意向檢警為不實陳述，執行職務顯有偏頗之虞。更且被告承辦人員游尚捷、楊涵如為掩飾其執行職務顯有偏頗之事實，復於覆決決定中謊稱其未大聲宣讀紀錄事項內容，宣讀者為檢警人員，足見其心虛而故意說謊之情。益見105年9月19日函及覆決決定所述有重大明顯瑕疵而屬無效。更且依行政程序法第102條之規定，覆決決定機關於作出侵害原告駁回決定前應給予原告陳述意見之機會，然覆決決定機關未給予原告陳述意見即逕予駁回，已違反行政程序法第102條而應予撤銷。
㈣另105年9月19日函並未具體敘明不成立之理由，違反行政程
序法第5條及第96條處分內容明確性之原則與「理由不備」之規定，依行政程序法第117條規定，該行政處分自屬違法而得撤銷，而覆決決定亦屬違法等情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及105年9月19日函；⒉被告應作成准予命游尚捷、楊涵如及劉淑玉，就原告醫師法事件行政調查程序迴避之行政處分；⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告稱原處分未具體敘明理由，違反行政程序法第5條及第
96條處分內容明確性之原則與理由不備之規定，惟原處分係針對原告之申請案件所為回復，其性質係行政機關於行政程序中所為之決定，屬程序行為，自不需依行政程序法第96條規定載明相關內容。
㈡本件被告於105年8月29日依新北地檢署105年8月24日新北檢
兆景（銘）105他2313字第43625號函之通知，指派承辦人員至該原告營業處所協助檢警人員進行司法偵查，且永和分局業依刑事訴訟法第128條之1第2項規定向新北地院聲請核發搜索票，是該日被告係配合搜索扣押程序之執行，且於偵查現場被告人員並未大聲宣讀紀錄內容。
㈢又現場查獲之「寬譜遠紅外線治療儀」雖為合法之醫療器材
，惟該器材上懸掛之使用方法及注意事項單張載有：「每次治療時間40分鐘，實際次數由主治醫師依病情而定。」等詞句，經詢問原告，其僅表示操作者為美容師，拒絕說明用途，表露推諉與規避之態度，無法排除其運用於醫療服務之可能，被告協助提供該等事實交由現場司法人員進行判斷，並非原告所稱之誣指行為。且有關紅外線治療相關儀器之操作人員資格，業經改制前行政院衛生署87年6月20日衛署醫字第87021506號及89年9月20日衛署醫字第0890010517號函釋，均表示紅外線治療係屬醫療行為中之物理治療，應由醫師或得由物理治療師依醫囑為之，該部於105年12月12日再以衛部醫字第1050137175號函示，「寬譜遠紅外線治療儀」屬物理治療，應由醫師或得由物理治療師依醫囑行之，故被告執行業務無原告所述之偏頗之情。
㈣至原告所提之改制前行政院衛生署102年6月10日署授食字第
1021603853號函及被告103年10月22日北衛食藥字第1031975917號函僅係告知藥局得零售一定等級醫療器材及種類與宣導醫療機構及瘦身美容中心應採購及使用合法醫療器材等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按行政程序法第33條規定：「（第1項）公務員有下列各款
情形之一者，當事人得申請迴避︰……二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。（第3項）不服行政機關之駁回決定者，得於五日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於十日內為適當之處置。（第4項）被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置。」準此，公務員在行政程序中，當事人如認該公務員執行職務有偏頗之虞之具體事實，應舉其原因及事實，並為適當之釋明，向該公務員所屬機關申請迴避獲准，該公務員始有迴避之義務。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指公務員於就所執行事務之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之執行職務，而此事由之有無，應以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦公務員能否公平執行職務，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。申言之，如有客觀原因存在，使一般通常人對於承辦之公務員能否公平執行職務，產生懷疑者，始足認該公務員執行職務有偏頗之虞。
㈡次按醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療
業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」又按「……醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不論是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱……。」（改制前行政院衛生署97年1月14日衛署照字第0960070074號函意旨參照）。
㈢查原告係合夥組織，營業項目：1.化粧品零售業。2.其他顧
問服務業，有經濟部商業司商業登記資料查詢可稽（被告相關證卷第4頁）。被告衛生局前於105年3月間稽查，發現原告營業疑有未具醫事人員資格者執行醫療業務，涉違反醫師法第28條規定，爰依刑事訴訟法第241條規定，檢卷移請新北地檢署偵辦。案經永和分局聲請發給搜索票，並於105年8月23日獲准，新北地檢署以105年8月24日函，通知被告衛生局，請其指派承辦人於105年8月29日至永和分局會同偵辦，被告衛生局遂依函指派稽查員游尚捷、楊涵如會同偵辦。檢警人員及楊涵如、游尚捷至原告營業場所即新北市○○區○○路○○號1樓，由永和分局出示新北地院核發之搜索票進入，系爭「遠紅外線儀器」經楊涵如及游尚捷等2人於執行現場與醫事科承辦人許瑋庭確認，應由醫事人員操作後，始由檢警人員進行搜索、扣押之事實，有被告衛生局105年4月12日新北衛醫字第1050576434號函送新北地檢署相關卷證資料、新北地檢署105年8月24日新北檢兆景（銘）105他2313字第42625號函（指揮偵辦）、永和分局聲請經新北地院核發之105年聲搜字第002009號搜索票、105年8月29日新北永和分局搜索（扣押）筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、被告105年3月29日、30日及8月29日現場稽查工作日誌表（原告代表人對相關紀錄及收據等均拒絕簽名捺印）、稽查照片及薇美偵查影像光碟等影本，附被告所提相關證卷可稽，且為兩造所不爭執，為可確認之事實。
㈣依上開確認之事實，可見被告之稽查員游尚捷及楊涵如等2
人認定系爭「遠紅外線儀器」應由醫事人員操作，係依其向醫事科人員查詢確認後所為之認定，且有關遠紅外線儀器之操作人員資格，業經衛生福利部多次函釋，均表示紅外線治療係屬醫療行為中之物理治療，應由醫師或得由物理治療師依醫囑為之，有改制前行政院衛生署87年6月20日衛署醫字第87021506號及89年9月20日衛署醫字第0890010517號函釋可稽；被告衛生局人員楊涵如及游尚捷於105年8月29日，於現場提供上開查詢結果供檢警人員參考判斷，乃盡其協助偵辦之責；又被告衛生局復於105年12月6日，函請衛生福利部就美容中心是否得置放「寬譜遠紅外線治療儀」及其操作人員資格釋示，該部於105年12月12日以衛部醫字第1050137175號函示，「遠紅外線治療儀」屬物理治療，應由醫師或得由物理治療師依醫囑行之，亦未表示美容中心得自行置放使用上揭醫療器材，可見被告衛生局人員執行職務所提資料與主管機關認定相同，顯非憑一己之見之主觀認定，難謂執行業務有偏頗之情。
㈤雖原告主張系爭「遠紅外線治療儀」屬非植入性，得為零售
之醫療器材，一般民眾皆可自行操作使用，被告衛生局人員楊涵如及游尚捷等2人竟於搜索現場表示，上開儀器「醫師方能使用」，導致檢警認原告違反醫師法進而搜索、扣押「遠紅外線治療儀」及多筆個資資料，且未經原告同意即在現場拍照、未持有稽查公文即製作稽查紀錄並大聲朗讀，故認上開2人執行職務有偏頗之虞，而劉淑玉為楊涵如及游尚捷之上司，亦應迴避，遂於105年9月2日，以存證信函向被告申請上開3人迴避，惟查：
1.當事人在行政程序中如認該公務員執行職務有偏頗之虞，固得申請迴避，但應舉其原因及事實，並為適當之釋明，向該公務員所屬機關申請迴避，於獲准後該公務員始有迴避之義務，行政程序法第33條第1、2項規定甚明。故原告就申請迴避應舉其原因及事實，並予釋明，使產生薄弱心證。查本件職務執行之公務人員楊涵如及游尚捷等2人，對於其在現場表示系爭「遠紅外線儀器」應由醫事人員操作之情，並不否認，但渠等2人係向醫事科承辦人許瑋庭查證後，始為上開陳述，業據許瑋庭陳述：「……二、105年8月29日搜索是因為民眾陳情原告有違反醫師法，被告去現場稽查發現有疑似違反醫師法情事，所以於105年4月12日移送新北地檢署偵辦，105年8月29日係因新北地檢署收到被告移送函請被告會同搜索（新北地檢署函文請見相關證卷第25頁），因為當天稽查人員有看到寬譜遠紅外線治療儀，現場人員有打電話回局內詢問操作人員資格是否要由醫師或醫事人員操作，局內人員查詢相關函釋回報現場稽查人員，稽查人員才將解釋告訴現場人員。」等語（本院卷第111頁筆錄），復於本院106年度訴字第460號申請迴避事件中，陳述：「當天游尚捷、楊涵如確實有打電話回新北市政府衛生局醫事管理科確認『寬譜遠紅外線治療儀』是否需要醫師或醫事人員操作，醫事管理科查詢相關函釋（相關證卷第134、135頁）後回復『寬譜遠紅外線治療儀』必須在醫師指示下操作。」、「游尚捷、楊涵如是屬於衛生稽查科，當天是我（醫事管理科）接到電話查詢相關函釋並跟長官討論後回答的。」、「（法官問：為何當天係由被告新北市政府衛生局醫事管理科許瑋庭接聽游尚捷、楊涵如的電話？）因為原告營業場所位於永和區，是我的承辦範圍。」等語（本院106年度訴字第460號卷第158至160頁筆錄），可見被告衛生局人員楊涵如及游尚捷對遠紅外線儀器操作及性質之認定，業經查證，雖與原告見解不同，但依一般通常之人所具有之合理觀點，此種情形尚不足以對該承辦公務員能否公平執行職務，產生懷疑，難謂原告已盡釋明之責。
2.至於原告所稱楊涵如及游尚捷未經其同意即在現場拍照、未持有稽查公文即製作稽查紀錄並大聲朗讀等情，業據被告否認。且本件乃永和分局業依刑事訴訟法第128條之1第2項規定向法院聲請核發搜索票獲准，被告衛生局依新北地檢署通知函，派員協助，即明系爭搜索扣押並非由被告衛生局指揮調查，系爭「遠紅外線治療儀」非發動搜查主因，當天檢警人員及上開公務人員憑搜索票進入原告營業場所，依法進行搜索扣押，係依司法機關人員指示針對相關證據拍攝蒐證，難謂其執行職務有偏頗之虞。再者行政程序法第32條及第33條第1項、第2項關於迴避之規定，其目的在於確保行政程序中，行政機關能公正地履行其作為義務。因此即便大聲宣讀稽查筆錄屬實，係涉及執行職務的態度或正確性（遠紅外線儀器操作是否須有醫事人員為之），尚難謂執行職務有偏頗之虞，與確保行政機關公正公平、預設立場之迴避制度目的究竟有別。
3.查被告所屬人員劉淑玉並未到現場執行職務，原告僅以劉淑玉為游尚捷、楊涵如之上級長官，「……因游尚捷有打電話回去確認，原告推測應該有打給上級長官劉淑玉，但劉淑玉還是作了偏頗的決定，故原告認為劉淑玉應予迴避。」等語（本院106年度訴字第460號卷第157、158頁筆錄），尚難認原告已盡釋明之責。
4.綜上，被告人員楊涵如及游尚捷、劉淑玉既無行政程序法第32條應自行迴避的原因，復未見有何同法第33條第1項第2款有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞，核與申請迴避要件不符，105年9月19日函拒絕原告申請迴避，核無不合。又該函已載明駁回理由及相關法令依據，並無理由不備或違反明確性原則。再者，本件係否准迴避申請，並非限制或剝奪原告之權利，尚無行政程序法第102條之適用，原告認應適用該條，容有誤解。
㈥又按「所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事
件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言（訴願法第3條第1項參照）。至於行政機關於作成終局之實體決定前，在行政程序進行中所為之各種程序行為或決定，當事人如有不服，原則上僅能隨同實體決定請求法律救濟，以避免行政程序因程序行為之爭訟而延誤，或因程序行為及本案決定併行二救濟程序，致發生不能調和之歧異。行政程序法第174條規定：『當事人或利害關係人不服行政機關之行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。』即本於斯旨而訂定。查行政程序中，公務員有行政程序法第32條所定各款之情形而不自行迴避，或有其他具體事實足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得依同法第33條第1項規定申請迴避，其目的在於確保行政機關能公正地履行其作為義務。當事人如不服行政機關駁回其申請迴避之決定，依同法第33條第3項規定，得於5日內提請上級機關覆決，惟當事人若對該最終決定仍不服時，依同法第174條前段規定，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，而不得單獨對迴避申請之駁回決定聲明不服。」有最高行政法院100年度裁字第1562號裁定，可資參照。
㈦原告訴之聲明第2項係請求被告「應作成准予命游尚捷、楊
涵如及劉淑玉，就原告醫師法事件行政調查程序迴避之行政處分」云云。經查：
1.游尚捷、楊涵如及劉淑玉等3人，並無執行職務有偏頗之虞情形存在，已如前述，原告請求被告作成「就原告醫師法事件行政調查程序迴避」之決定，即無理由。
2.又申請公務員迴避制度，其目的無非在使該公務員不執行職務，應在事件業已繫屬而尚未終結前為之，若該行政程序已終結，其已無應執行之職務，現根本不存在任何足以影響執行職務公平性之疑慮，自欠缺權利保護之必要；若倘未繫屬，將來承辦之公務員，尚屬未知，無從判斷其有無應迴避之原因，亦無所謂執行職務有偏頗之虞可言，殊無許預為申請迴避之理。本件係檢警單位為調查原告所涉違反醫師法事件，依刑事訴訟法第128條之1第2項規定，向新北地院聲請核發搜索票獲准，由被告配合搜索扣押程序之執行，該配合之程序且已經執行完畢，原告複代理人亦陳明本件後續並無實體決定（本院卷第110頁參照）；且本院訊問被告，其所屬人員游尚捷、楊涵如及劉淑玉等3人後續是否有持續接觸本案？被告訴訟代理人答稱：「沒有，因為游尚捷、楊涵如及劉淑玉是稽查人員，而本件涉及違反醫師法，目前已由臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地院檢察署）調查中，若後續新北地檢署有需要被告配合，被告才會再指派稽查人員配合稽查。」並稱「因為本件是醫師法案件，涉及刑法，目前由新北地檢署偵辦，……」等語（本院卷第68頁筆錄），質言之，本件目前被告並不會再進行調查，可見目前並無原告所稱醫師法事件行政調查程序存在，依上開說明，原告請求被告作成劉淑玉、楊涵如及游尚捷迴避之決定，仍無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張俱無可採，原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料及聲請調查證據（調取105年8月29日搜索扣押當日全程錄音錄影及向衛福部食品藥物管理署函詢，傳證人劉儀君、黃馨慧等）經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 鍾 啟 煌法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
書記官 劉 育 伶