臺北高等行政法院判決
106年度訴字第567號106年8月9日辯論終結原 告 王凱民訴訟代理人 胡智忠 律師被 告 ○○大學學校財團法人○○大學代 表 人 ○○○（校長）住同上訴訟代理人 李惠暄 律師上列當事人間退學事件，原告不服教育部中華民國106年3月1日臺教法(三)字第1050178507號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定、申訴評議決定（即被告案號第00000000號學生申訴評議委員會議決書）、申復評議決定（即被告性別平等教育委員會第0000000號案第2次申復評議書）及原處分（即被告輔學（三）懲決字第00000000號學生懲處議決書），均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
1.原告原係被告○○系三年級學生，經A女（資料詳卷）於民國104年9月30日向被告申請校園性侵害事件（下稱性平事件）調查，經被告以原告涉校園性侵害事件，經被告性別平等教育委員會（下稱性平會）104年11月27日104學年度第1次會議議決通過校園性平事件第0000000號案（下稱第0000000號性平事件）調查報告及處理建議略以：原告對A女固有性侵害之行為，惟未為情節較為嚴重的性交行為，而係情節較為輕微之猥褻行為，建議依○○大學學生獎懲辦法（下稱獎懲辦法）第9條第1項第5款規定，予以定期察看之處分；另本案進入司法程序，未來即使不起訴，並不影響性平會決議之效力，若法院起訴罪名較猥褻罪為重時，再依獎懲辦法第10條第11款規定，予以退學等語，並由被告以104年12月16日○校學三字第1040024414號函檢送調查報告予原告。
其間，被告學生獎懲委員會（下稱被告學生獎懲會）於104年12月9日召開104學年度第2次會議決議依上述性平會建議，對原告作成定期察看之懲處，並以104年12月23日輔校學三字第1040024849號函送104年12月17日○學（三）懲決字第00000000號學生懲處議決書（下稱定期察看處分）予原告。
2.嗣臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以原告明知A 女因飲酒而意識不清、全身無力，處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，竟基於乘機性交之犯意，於10
4 年6 月28日3 時許，佯稱欲攙扶A 女回宿舍之際，趁四下無人，將A 女內褲及牛仔短褲均褪去，以其陰莖插入A 女之陰道，遂行性交行為得逞，所為涉犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪嫌，而以105 年1 月15日104 年度偵字第21777號起訴書起訴原告。被告旋於105 年3 月8 日召開104 學年度第4 次學生獎懲會（下稱被告105 年3 月8 日學生獎懲會) ，決議撤銷對原告定期察看處分，另據獎懲辦法第10條第11款「有性侵害之行為，情節嚴重者」規定，予以退學處分，並由被告以105 年3 月17日○校學三字第1050005054號函送105年3月15日○學（三）懲決字第00000000號學生懲處議決書（下稱第1次退學處分）予原告。原告不服，提起申復，經被告性平會申復審議小組以本案調查程序無重大瑕疵，惟本案事實認定因有足以影響原調查認定之新證據，依性別平等教育法（下稱性平法）第32條第3項規定，性平會應重新調查並重新認定事實，再移送學生獎懲會重為議處決定，爰作成「申復有理由」之申復決定，並由被告以105年5月3日○校學三字第1050009198號函檢送性平會105年4月26日第0000000號案申復評議書（下稱性平會第0000000號案申復評議書）予原告。
3.被告旋於105年5月6日召開104學年度第4次性平會（下稱105年5月6日性平會），以本案有足以影響原事實認定之新證據，為內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104年10月14日刑生字第1040073273號鑑定書（下稱104年10月14日鑑定書）之鑑定結果，得證明原告有以其陰莖插入A女陰道之事實，係足以影響「原調查無法認定是否有性交事實而僅認定猥褻事實」之新證據，故經性平會重為事實認定，並移經被告105年5月10日104學年度第5次學生獎懲會(下稱105年
5 月10日學生獎懲會) 重為議處，予以原告退學之懲處，被告因以105 年5 月19日○校學三字第1050010707號函送被告105年5月18日○學（三）懲決字第00000000號學生懲處議決書（即第2次退學處分，下稱原處分）予原告。原告不服，提起申復，經性平會申復審議小組以本案事實認定及議處結果無重大瑕疵，爰作成「申復無理由」之申復決定，並由被告以105年7月14日○校學三字第1050014809號函檢送性平會第0000000號案第2次申復評議書（下稱系爭申復評議）予原告。原告不服，向教育部提起訴願，經該部移請被告依學生申訴程序辦理，續經被告學生申訴評議委員會（下稱學生申評會）以105年9月26日第00000000號議決書（下稱申訴評議）駁回申訴，原告仍不服，提起訴願復遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
㈠、原告對第1 次退學處分提出申訴，然學生申評會以105 年5月13日之00000000號議決書駁回。嗣原告提起訴願，惟經教育部以105 年7 月20日台教法（三）字第1050098327號函（下稱教育部105 年7 月20日函）回復該訴願案移請被告依申訴程序辦理。故不管是被告或教育部，皆未撤銷第1 次退學處分，該處分至今仍客觀存在。原處分乃對原告就同一個原因事實，重複再為退學處分，其處分違法，應予撤銷。至原告固然遭新北地檢署檢察官以刑法第225 條第1 項乘機性交罪嫌起訴，惟起訴只是檢察官向法院提起刑事訴訟程序，檢察官起訴書所指述之行為尚需經過法院審理，法院審理過後認定之事實未必即與檢察官起訴書所指述者相同。即便是法院判決認定，亦要經過三審程序始能定讞，焉可單憑檢察官之起訴書率爾認定原告確有乘機性交之行為。
㈡、依性平法所規定之調查事實方式，在第1 次調查時，依第30條第2 項規定是「得成立調查小組」，但在重新調查時，依第33條規定乃「應另組調查小組」，乃法律對程序強制要求。故性平會第0000000 號案申復評議書既評議「申復有理由。……，應移送性別平等教育委員會重為事實認定」，於該申復評議書主文復明白宣示「本案有足以影響原事實認定之新證據」；被告105 年5 月19日○校學三字第1050010707號函說明第二項亦謂「本案有足以影響原事實認定之新證據」；說明第三項關於105 年5 月6 日性平會調查決議認定第(三) 點更謂「本件申復決定認定其屬原調查程序時已存在，但於該程序內未經調查斟酌，且足以影響『原調查無法認定是否有性交事實而僅認定猥褻事實』之新證據」。是皆認定
104 年10月14日刑事鑑定書係「本案有足以影響原事實認定之新證據」，則性平會即應依性平法第33條之規定另組調查小組，且於調查完畢後以書面向學校提出調查報告。然性平會並未另組調查小組，只在105 年5 月6 日召開104 學年度性平會第4 次會議，且未提出性平法第33條規定所要求之調查報告。上開程序明顯違法，惟系爭申復評議理由竟謂「前開性平法規定應另組調查小組之目的係因性平會委員人數較多，為便宜行事始先責成調查小組先行搜集相關資料，最終仍應提性平會始能作成決議，故調查事實認定權限仍屬性平會、而非調查小組，因事證明確逕由性平會調查亦無不可」，違反性平法所規定之程序，欠缺正當法律程序之概念。縱認定事實之權限屬於性平會，但是認定事實之程序就是要組調查小組，也許調查小組調查之結果性平會未必接受，但是並不表示可以不用組調查小組進行調查。是未先經調查小組調查而認定事實，其調查程序違法，其所認定之事實不可採。被告被質疑第2次性平會調查程序有瑕疵時，竟稱104年10月14日鑑定書係「屬『經調查但無從審酌』之情形，而非『未經調查審酌之新證據』」，前後矛盾。退萬步言，既然沒有性平法第32條第3項規定之新證據，也就不應該重新認定事實，既然不應該重新認定事實，則105年5月6日性平會決議處理結果、系爭申復評議皆應予以撤銷。原處分顯有主文與理由矛盾之違背法令情形。
㈢、105年5月6日性平會調查決議事實認定之疑義：
1.依104年10月14日刑事鑑定書之鑑定結果可知，可知：(1)被害人內褲採樣褲底內層斑跡、被害人陰道深部棉棒、外陰部棉棒、陰道抹片等等，以顯微鏡檢均未發現精子細胞。(2)被害人內褲採樣褲底內層斑跡、被害人陰道深部棉棒、外陰部棉棒，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應。又依據該鑑定書第3頁備註欄第6點「前列腺抗原(P30)…，在精液中含量較其他體液高出數百倍，刑事鑑定實驗室常利用前列腺抗原之免疫反應來鑑別人類精液是否存在」所述，則以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應就表示沒有驗出精液存在。既然在被害人所有的採樣檢體「以顯微鏡檢驗均未發現精子細胞、以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應」，如何能夠認定「原告有以其陰莖插入被害人陰道之事實」？從而可知，105年5月6日性平會調查決議存有「認定事實不依證據」之程序瑕疵。
2.104 年10月14日刑事鑑定書結論雖為「被害人外陰部棉棒檢出一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與涉嫌人甲○○Y 染色體
DNA -STR型別相符，不排除其來自涉嫌人甲○○或與其具同父系血緣關係之人」，惟此一萃取男性Y 染色體DNA-STR 型別是在被害人外陰部棉棒檢出，而不是陰道深部棉棒。且，只要是體液都可檢測出染色體，不只是精液或是口水，包括汗液、淚水都可以。固然在被害人外陰部棉棒檢測出與原告
Y 染色體DNA-STR 型別相符之男性Y 染色體DNA ，但是，這不能逕行認定即是原告之精液或口水所遺留，何況是在外陰部而非陰道內部。又依據該鑑定書第3 頁備註欄第4 點「依據本局所建立之台灣地區17組Y 染色體DNA-STR 型別族群資料庫( 樣本數=2,358) ，當Y-STR 型別檢出17組型別，以抽樣誤差95% 信賴區間計算Y-STR 型別隨機相符機率約在0.01至0.001 間」所述可知：1.隨機相符機率約在0.01至0.001間的意思就是說每100 到1000人之間就會驗出與原告甲○○
Y 染色體DNA-STR 型別相符之男性Y 染色體DNA ，試問，假設全台灣有1000萬男性好了，則將有1 萬到10萬人的Y 染色體DNA-STR 型別與本案從被害人外陰部棉棒所檢出的Y 染色體DNA-STR 型別相符。從而可知，該鑑定結論也只敢說「不排除被害人外陰部棉棒檢出一男性Y 染色體DNA-STR 來自涉嫌人甲○○或與其具同父系血緣關係之人」，而不敢說「來自於涉嫌人甲○○」。故謹從該鑑定結論根本不足以推論認定「行為人有以其陰莖插入被害人陰道之事實」，是105 年
5 月6 日性平會調查決議違背論理法則，存有嚴重之程序瑕疵等語，並聲明：⒈訴願決定、申訴評議決定、系爭申復評議決定及原處分均撤銷。⒉被告105 年5 月6 日性平會決議處理結果撤銷，應重新調查。
三、被告則以：
㈠、原告所主張之兩次退學處分，二者作成之依據及程序不同。性平會申復審議小組針對性平會第0000000 號性平事件調查報告之處理結果做出評議，認為原告之申復有理由，此乃因申復審議小組認為性平會在事實認定上，有使程序更為周全之空間，意即104 年11月27日性平會雖對本案有「若法院起訴罪名較猥褻罪為重時，在依被告獎懲辦法第10條第11款予以退學處分」之決議，惟不宜逕以條件成就之方式，即變更學生獎懲之決定作成退學處分；換言之，性平會申復審議小組認為起訴書中之證據104 年10月14日刑事鑑定書屬「足以影響原調查認定之新證據」，故要求性平會就起訴書所載內容及相關事證再次檢閱認定後，始依該事實認定結果移送學生獎懲會重為議處決定。蓋依性平法第35條第1 項、校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則（下稱防治準則）第29條第1項規定，性平會之調查報告及事實認定，於法有其專業且重要之角色。準此，性平會於105 年5 月6 日再次召開104 學年度性平會第4 次會議，對原告所涉之系爭案件重為事實認定並為決議後，將該決議送交學生獎懲會，由學生獎懲會依據105 年5 月6 日104 學年度性平會第4 次會議所認定之事實並參考其建議，作成原處分。故第1 次退學處分於原處分送達原告之時，已受取代而不存在。
㈡、性平會於接獲學校重新調查之要求時，應另組調查小組，雖為性平法第33條所明定，然調查小組之目的係因性平會委員人數較多，始先責成調查小組先行蒐集相關資料，最終仍應提性平會始能作成決議。換言之，調查事實認定權限仍屬性平會，而非調查小組，因事證明確逕由性平會調查亦無不可。況且本案應調查之證據前已經由調查小組及性平會調查清楚，且於104年11月27日性平會即決議若法院起訴罪名較猥褻罪為重時，自依法予以退學處分。故性平會於既有之證據調查上，再參酌刑事鑑定書之鑑定結果及經新北地檢署104年度偵字第21777號起訴之事實，重新召開會議調查並重新認定事實，於法並無不合。
㈢、按刑法第10條第5項關於性交之定義可知，刑法上之性交並不以性器進入他人之性器為限，尚包括以性器接合他人性器之行為在內。依最高法院裁判見解，女性之性器包含外陰部生殖器官，含陰阜、大小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側等處(最高法院103年度台上字第3992號、102年度台上字第2582號判決意旨參照)。且依高等法院裁判見解，男性之生殖器陰莖是否有進入女性陰道內，並非刑法上判斷有無完成性交之唯一標準。換言之，即便男性之陰莖未進入女性陰道，僅摩擦其外陰部，亦屬與女性性器相接合之情形(臺灣高等法院99年度上更(一)字第151號刑事判決參照)。又，性交既遂與未遂之區分，最高法院裁判見解向來係採接合說，亦即衹須男性陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂(最高法院104年度台上字第3049號、102年度台上字第3647號判決意旨參照)。性平會依性平法就性侵害事件所進行之調查，性質應屬行政調查，故其應無刑事嚴格證據法則之適用，而應採一般優勢證據法則。就此，雖原告依刑事鑑定報告之結果，進而主張該等鑑定結論不足以推論認定其有以陰莖插入被害人陰道之事實。然，縱原告認為本案刑事鑑定書之鑑定結果無法證明其有以陰莖進入A女陰道之事實，至少已證明A女外陰部有殘留原告之精液或體液，此應係行為人以性器或性器以外之其他身體部位與被害人性器接合行為所致，故原告仍有對A女構成刑法第225條第1項乘機性交之罪嫌。且依性平會調查報告可知，A女及原告被相關證人發現時，A女下半身全裸趴在地上，而原告正慌忙穿起褲子。就基於日常生活經驗所得之經驗法則而論，A女自事發直至於亞東醫院進行相關證物之採證等合理時間內，與A女之性器有接觸者，應僅有原告一人而別無他人。縱A女外陰部殘留原告之精液或體液，係原告以他法所致，而非與A女性器接合行為所致，惟斟酌原告之意圖及當時客觀情狀，仍至少構成刑法第225條第3項乘機性交未遂罪。又行政爭訟事件本不受刑事判決認定事實之拘束，二者間之規範目的、構成要件及證據法則等均有不同。對於行政調查證據證明力之要求，當不若刑事要求嚴格，故行政調查並無刑事嚴格證據法則之適用，而應採一般優勢證據法則。況性侵害事件事實之認定，並不以直接證據為限，尚包括間接證據及情況證據。基此，性平會及其申復審議小組斟酌卷證相關人士之陳述、刑事鑑定書之鑑定結果及新北地檢署檢察官104年度偵字第21777號以乘機性交罪起訴之事實，咸認為相關事證已足認被害人外陰部棉棒所檢出者為原告之DNA、原告之精液，且依經驗法則斟酌行為人之意圖及當時客觀情狀，應已成立乘機性交罪。退萬步言，仍至少構成刑法第225條第3項乘機性交未遂罪。就此事實認定乃符合一般論理及經驗法則，且二者皆得評價為性侵害情節重大，故被告學生獎懲會據此議決做成退學處分，並無任何違法或不當之處等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告104年10月1日○學三字第1040100096號書函及附件(第1-2頁)、104年11月27日性平會會議紀錄(第57-58頁)、性平會第0000000號案性平事件調查報告(第59-69頁)、被告104年12月16日○校學三字第1040024414號函(第71頁)、性平會105年4月26日第0000000號案申復評議書(第85-88頁)、被告105年5月3日○校學三字第1050009198號函(第89頁)、105年5月6日性平會會議紀錄(第95-97頁)、104年12月9日學生獎懲會會議紀錄(第123-124頁)、被告104年12月23日○校學三字第1040024849號函(第125頁)、104年12月17日懲處議決書(第126頁)、105年3月8日學生獎懲會(第141頁)、被告105年3月17日○校學三字第1050005054號函(第143-145頁)、105年3月15日懲處議決書(第147頁)、新北地檢署檢察官104年度偵字第21777號起訴書(第195-207頁)、105年5月10日學生獎懲會(第225-227頁)、被告105年5月19日○校學三字第1050010707號函(第231 -233頁)、105年5月18日懲處議決書(第237頁)、刑事警察局104年10月14日鑑定書(第415-419頁)、性平會105年7月12日第2次申復評議書(第423-429頁)、學生申評會105年9月26日第00000000號議決書(第433-436頁)、教育部106年3月1日臺教法(三)字第1050178507號訴願決定書(第441-451頁)等件影本附原處分卷可稽，洵堪認定。是本件爭點首在被告以原告有性侵害行為，且情節嚴重，依獎懲辦法第10條第11款規定，以原處分予以退學，是否違法？
五、本院判斷如下：
㈠、按為促進性別地位之實質平等，消除性別歧視，維護人格尊嚴，厚植並建立性別平等之教育資源與環境，定有性平法。依該法第2 條第3 款規定：「本法用詞定義如下：……三、性侵害：指性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之行為。」第
6 條第5 款規定：「學校應設性別平等教育委員會，其任務如下：……五、調查及處理與本法有關之案件。」第9 條第
1 項規定：「學校之性別平等教育委員會，置委員5 人至21人，採任期制，以校長為主任委員，其中女性委員應占委員總數2 分之1 以上，並得聘具性別平等意識之教師代表、職工代表、家長代表、學生代表及性別平等教育相關領域之專家學者為委員。」第20條第1 項規定：「為預防與處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，中央主管機關應訂定校園性侵害、性騷擾或性霸凌之防治準則；其內容應包括學校安全規劃、校內外教學與人際互動注意事項、校園性侵害、性騷擾或性霸凌之處理機制、程序及救濟方法。」第21條第3 項規定：「學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，應將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。」第25條第1 項規定：「校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件經學校或主管機關調查屬實後，應依相關法律或法規規定自行或將加害人移送其他權責機關，予以申誡、記過、解聘、停聘、不續聘或其他適當之懲處。」第30條第2 項、第3項、第6 項規定：「（第2 項）學校或主管機關之性別平等教育委員會處理前項事件時，得成立調查小組調查之。（第
3 項）前項小組成員應具性別平等意識，女性人數比例，應占成員總數2 分之1 以上，必要時，部分小組成員得外聘。
處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件所成立之調查小組，其成員中具性侵害、性騷擾或性霸凌事件調查專業素養之專家學者之人數比例於學校應占成員總數3 分之1 以上，於主管機關應占成員總數2 分之1 以上……（第6 項）性別平等教育委員會之調查處理，不受該事件司法程序進行之影響。」第31條第1 項、第2 項、第3 項規定：「（第1 項）學校或主管機關性別平等教育委員會應於受理申請或檢舉後2 個月內完成調查。……並應通知申請人、檢舉人及行為人。（第2 項）性別平等教育委員會調查完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告。（第
3 項）學校或主管機關應於接獲前項調查報告後2 個月內，自行或移送相關權責機關依本法或相關法律或法規規定議處，並將處理之結果，以書面載明事實及理由通知申請人、檢舉人及行為人。」第32條規定：「（第1 項）申請人及行為人對於前條第3 項處理之結果有不服者，得於收到書面通知次日起20日內，以書面具明理由向學校或主管機關申復。（第2 項）前項申復以1 次為限。（第3 項）學校或主管機關發現調查程序有重大瑕疵或有足以影響原調查認定之新事實、新證據時，得要求性別平等教育委員會重新調查。」第33條規定：「性別平等教育委員會於接獲前條學校或主管機關重新調查之要求時，應另組調查小組；其調查處理程序，依本法之相關規定。」第34條第5 款規定：「申請人或行為人對學校或主管機關之申復結果不服，得於接獲書面通知書之次日起30日內，依下列規定提起救濟：……五、公私立學校學生：依規定向所屬學校提起申訴。」第35條規定：「（第
1 項）學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查報告。（第2 項）法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告。」準此，就校園性侵害事件，係由學校設置之性平會調查後，依其提出之調查報告及處理建議，為後續之處置。而為確認性平會調查結果之正確性，於性平法第32條第3項明定賦予學校或主管機關行政審查權限，於發現調查程序有重大瑕疵時，得要求性平會重新調查；此外，為提供當事雙方（指申請人及行為人）救濟機會，亦明定學校或主管機關於有足以影響原調查認定之新事實、新證據時，得要求性平會重新調查。又同法第33條規定性平會因前條所列原因，被學校或主管機關要求重新調查時，應另組調查小組，乃為確保調查結果之公正性（參該條立法理由），自應嚴格予以遵守，始符行政正當程序之要求。
㈡、次依性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定：「本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條……及其特別法之罪。」又依性平法第20條第1 項授權訂定之校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則第21條第1 項規定：「事件管轄學校或機關之性平會處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件時，得成立調查小組調查之。調查小組以3 人或5 人為原則，其成員之組成，依本法第30條第3 項規定。」第22條第1 項規定：「本法第30條第3 項所定具性侵害、性騷擾或性霸凌事件調查專業素養之專家學者，應符合下列資格之一：一、持有中央或直轄市、縣（市）主管機關校園性侵害、性騷擾或性霸凌調查知能培訓結業證書，且經中央或直轄市、縣（市）主管機關所設性平會核可並納入調查專業人才庫者。二、曾調查處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件有具體績效，且經中央或直轄市、縣（市）主管機關所設性平會核可並納入調查專業人才庫者。」第28條第1 項規定：「性平會之調查處理，不受該事件司法程序是否進行及處理結果之影響。」第29條第1 項規定：「基於尊重專業判斷及避免重複詢問原則，學校或主管機關對於與校園性侵害或性騷擾事件有關之事實認定，應依據性平會之調查報告。」第30條第1 項前段規定：「校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件經事件管轄學校或機關所設性平會調查屬實後，事件管轄學校或機關應自行依相關法律或法規規定懲處。其他機關依相關法律或法規有懲處權限者，事件管轄學校或機關應將該事件移送其他權責機關懲處；……」第31條第1 項、第3 項規定：「（第1項）學校或主管機關將處理結果，以書面通知申請人及行為人時，應一併提供調查報告，並告知申復之期限及受理之學校或機關。……（第3 項）學校或主管機關接獲申復後，依下列程序處理：一、由學校或主管機關指定之專責單位收件後，應即組成審議小組，並於30日內作成附理由之決定，以書面通知申復人申復結果。二、前款審議小組應包括性別平等教育相關專家學者、法律專業人員3 人或5 人，其小組成員之組成，女性人數應占成員總數2 分之1 以上，具校園性侵害或性騷擾調查專業素養人員之專家學者人數於學校應占成員總數3 分之1 以上，於主管機關應占成員總數2 分之1以上。三、原性平會委員及原調查小組成員不得擔任審議小組成員。……」另按大學法第32條規定：「大學為確保學生學習效果，並建立學生行為規範，應訂定學則及獎懲規定，並報教育部備查。」被告據此規定授權訂定之獎懲辦法第9條第1 項第5 款規定：「學生有下列情形之一者，予以定期察看之處分：……五、有性侵害之行為，情節輕微者。……」第10條第11款規定：「學生有下列情形之一者，予以退學之處分：……十一、有性侵害之行為，情節嚴重者。……」第12條規定：「本校有關學生性侵害性騷擾或性霸凌事件，除依相關法律或法規規定通報外，該事件之懲處決議參酌本校性別平等教育委員會調查處理之結果，其懲處與輔導機制依性別平等教育法第25條第2 項及第35條第1 項辦理。」第20條規定：「凡受申誡以上之懲處，而不服該處分者得依據『○○大學學生申訴辦法』之規定提出申訴。」
㈢、復觀之性平法第30條第2 項、第3 項立法理由記載：「校園性侵害或性騷擾事件之一方為學校教職員工生，他方為學生者，學校應為行政上之處理，以維校園倫理及保障被害人之受教權或工作權。行政處理之重要依據為事實之認定。而性侵害性騷擾事件通常涉及性別意識及相關專業問題，故調查者應具有性別平等意識，部分成員也應具有專業背景。倘學校或主管機關之性別平等教育之委員人數眾多或專業背景不足，為有效進行案件之調查，爰於第2 項明定得成立調查小組。」、「調查小組應具有專業能力及性別平等意識，為符合上開原則，爰於第3 項明定小組成員組成之背景及性別比例。另恐學校專案小組相關專業人力不足，爰規定部分小組成員得外聘。至所定具校園性侵害或性騷擾事件調查專業素養之專家學者，係指中央及地方政府性別平等教育委員會委員，或完成校園性侵害或性騷擾事件調查相關課程培訓者。」及參照同法第30條第6 項、第35條、校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則第28條第1 項、第29條第1 項規定，已見性平法慮及學校或主管機關之性平會倘有委員人數眾多，或專業背景不足等無效率或缺乏公信之情事，為有效進行違反性平法事實之調查，明文規定得委由具性別平等意識及性平事件調查專業素養之專家學者組成調查小組進行調查，由其提出獨立之調查報告，交性平會審議。又性平事件之調查事實認定權限固屬性平會，惟為避免不當之調查結果及提供申請人及行為人合理之救濟機會，性平法第31條第2 項明定對於調查結果不服者，得提起申復之規定；於性平會調查結果，其程序有重大瑕疵或有足以影響原調查認定之新事實、新證據時，學校或主管機關係得要求性平會重新調查，以確保調查結果之正確性，而性平會針對學校或主管機關重新調查之要求，依性平法第33條規定，且「應」另組調查小組進行調查程序，此調查程序之重啟，既在確保調查結果之公正性，已如前述，顯非以原有之調查結果為基礎，僅就瑕疵或新事實、新證據部分為調查，而係於原調查程序有瑕疵或認定容有違誤之情狀下，有必要另責由具性別平等意識及專業調查背景之調查小組成員，不帶成見之重新檢視所有相關證據，釐清事實，重新提出調查報告，供性平會審議，始符該規定立法意旨。訴願決定以性平事件調查事實認定屬性平會，而非調查小組，是性平會於接獲學校重新調查之要求時，因事證明確逕由性平會調查亦無不可，況本案應調查之證據前已經由調查小組及性平會調查清楚，且於104年11月27日學校性平會即決議若法院起訴罪名較猥褻罪為重時，自依法予以退學處分，故性平會在既有之證據調查上，再參酌新的鑑定書之鑑定結果及經新北地檢署檢察官104年度偵字第21777號起訴之事實，重新召開會議調查並重新認定事實，並無不合云云，顯悖離性平法第33條立法旨趣，無法排除原性平會之預斷疑慮，難昭公信，自非可採。
㈣、經查，原告原係被告○○系三年級學生，因涉對A女校園性侵害事件，經被告性平會決議成立調查小組，由被告社工系莊○○老師、英文系劉○○及法律系吳○○老師組成，於104年11月25日完成調查報告（見原處分卷第59-69頁調查報告）後，提交被告性平會，經該會於104年11月27日104學年度第1次會議議決通過第0000000號性平事件調查報告及處理建議，即：原告對A女固有性侵害之行為，惟未為情節較為嚴重的性交行為，而係情節較為輕微之猥褻行為，建議依獎懲辦法第9條第1項第5款規定，予以定期察看之處分，嗣若法院起訴罪名較猥褻罪為重時，再依獎懲辦法第10條第11款規定，予以退學等語，被告學生獎懲會並因該建議，對原告作成定期察看之懲處。嗣新北地檢察署檢察官104年度偵字第21777號起訴書以原告對A女所為，涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，對原告提起公訴，被告學生獎懲會乃據而決議撤銷對原告定期察看之處分，另依獎懲辦法第10條第11款「有性侵害之行為，情節嚴重者」規定，予原告第1次退學處分，經原告依性平法第32條第1項規定提出申復，經由周○○教授、陳○○教授（女）及鍾○○律師（女）組成之被告性平會申復審議小組，以：「一、『事實認定』部分：……2.經查，○○大學性別平等教育委員會第0000000號案調查報告所認定之事實為申復人B對申請調查人A女係利用其因酒醉致意識不清，不能或不知抗拒而為猥褻之行為。
3.然學校於性平會完成調查後，收到臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第21777號起訴書，而該起訴書之證據清單編號8.所列『內政部警政署刑事警察局104年10月l4日刑生字第1040073273號鑑定書』之鑑定結果，得證明申復人有以其陰莖插入申請調查人A女陰道之事實，『內政部警政署刑事警察局104年10月14日刑生字第10400732 73號鑑定書』應屬原調查程序時已存在，但於該程序內未經調查斟酌，且足以影響『原調查無認定是否有性交事實而僅認定猥褻事實』之新證據。4.綜上所陳，本審議小組認為本案『事實認定』部分，因有足以影響原調查認定之新證據，依據性平法第32條第3項規定，得要求性平會重新調查並重新認定事實，故本審議小組決議申復有理由。二、『議處結果』部分：針對『議處結果』部分，本審議小組既認為本案「事實認定」部分申復有理由，故本審議小組決議本案「議處結果」部分，應待性平會重新調查並重新認定事實後，再依據性平會認定之事實，重為議處決定。從而，本審議小組認為本案「議處結果」部分，申復有理由。」（見原處分卷第85-88頁）等由，而於主文諭知：「申復有理由。本案有足以影響原事實認定之新證據，應移送性別平等教育委員重為事實認定，再移送學生獎懲委員會重為議處決定。」顯然以第1次退學處分所憑之性平會認定事實，尚待重新調查並重新認定，該退學處分應予撤銷，始為：「應待性平會重新調查並重新認定事實後，再依據性平會認定之事實，重為議處決定」之諭知。原告主張第1次退學處分未經撤銷，仍客觀存在云云，容有誤解，洵非可採，先此敘明。
㈤、次查，被告於接獲被告性平會申復審議小組性平會105 年4月26日第0000000 號案申復評議書後，並未另組調查小組，而即召開105 年5 月6 日性平會，以刑事警察局104 年10月14日鑑定書之鑑定結果，得證明原告有以其陰莖插入A 女陰道之事實，係足以影響「原調查無法認定是否有性交事實而僅認定猥褻事實」之新證據，逕議決：依新北地檢署104 年度偵字第21777 號起訴書所引刑事警察局104 年10月14日鑑定書）之鑑定結果，原告有刑法第225 條第1 項乘機性交罪之犯罪事實，而非原調查報告認定之乘機猥褻，故已屬『有性侵害之行為，情節嚴重者』，爰依本校獎懲辦法第10條第11款之規定，建請本校學生獎懲會重為予以退學之處分等處理結果。被告學生獎懲會再據為原告應予退學之決議，經被告以原處分通知原告等事實，乃兩造所不爭，並有上述證據在卷可稽，則被告性平會於接獲學校重新調查之要求時，並未另組調查小組即逕為上述事實之認定，並移由被告學生獎懲會為原處分，乃堪認定。被告抗辯：性平法第33條規定立法理由，重新調查時應另組調查小組，乃係為確保調查結果之公正性而設，因本件依被告性平會調查報告及刑事鑑定書之記載，被害人於事發後即已報警，並於亞東醫院進行採證，繼送鑑定，惟因刑事案件偵查不公開，致使被告性平會於調查時，無從取得該等鑑定結果進行審酌，故該等刑事鑑定書之鑑定結果對於本案而言，應屬「經調查但無從審酌」，而非「未經調查審酌」之新證據，嗣被告性平會於取得上開起訴書及刑事鑑定書後，基於起訴書所載起訴事實及刑事鑑定書之鑑定結果，重新認定原告之性侵害行為應屬刑法第225條第1項所定之乘機性交行為，係基於既有之證據調查結果，並重新審酌起訴書及刑事鑑定書之鑑定結果，再次召開會議並做成104學年第4次性平會決議，重新認定原告有刑法第225條第1項乘機性交罪之犯罪事實，而非原調查報告所認定之乘機猥褻罪云云，乃否定被告性平會第0000000號案申復評議書之決定，惟該申復評議既未因此被認違法而遭撤銷，對被告性平會仍具拘束力，被告性平會自應依申復評議決定之要求，重新調查，殊無以申復評議之認定有誤，而謂無須踐行法定調查程序。再行政程序法第128條第1項第2款業明定發現之新證據以經斟酌可受較有利之處分者為限，得申請重開行政程序；而行政訴訟法第273條第1項第13款亦以發現之新證據可使提起再審之訴者受較有利之裁判者為開始再審之要件，核以性平法第32條第3項為兼顧當事雙方權益，維護人格尊嚴，係以學校或主管機關發現有足以影響原調查認定之新事實、新證據時，即得要求性平會重新調查之規定，並不相同。是被告復稱：縱認起訴書及刑事鑑定書為性平法第32條第3項所稱之新證據，然由該條項之立法理由可知，其規範目的在於當發現有足以影響原調查認定之新事實、新證據時，雙方當事人得透由調查程序之再次進行而重新獲得有利於己之調查結果，進而再依法定救濟途徑以獲得更為有利之權利救濟，就行為人以觀，實殊難想像其會以發現不利於己之新證據為由，依性平法第32條第1項所定之申復途徑，請求學校要求性平會重新調查。就此而論，性平法第32條第3項所稱足以影響原調查認定之新證據，應係指經重新調查審酌後，將使行為人獲得更為有利之調查結果者而言，此等法理亦可見於行政程序法第128條第1項第2款之規定。
基此，起訴書及刑事鑑定書係否為應依性平法第32條第3項及第33條規定另組調查小組重新進行調查之新證據，即有疑問云云，難認有據，且有礙真實之發現，而有悖性平法第35條鑑於調查處理違反性平法或校園性侵害或性騷擾事件之性平會或調查小組，依該法規定均應具有性別平等意識及相關專業能力，其調查報告應符合專業，公正及中立之要求，是學校及主管機關對於與該法事件有關之事實認定，應依據其所設之性平會之調查報告，及法院對於該事實之認定，應審酌各級性平會調查報告之立法意旨，故非可採。
㈥、承前所述，被告性平會於接獲被告學校申復評議決定依性平法第32條第3 項作成之重新調查決定，並未依同法第33條規定另組調查小組，重新提出調查報告，而係逕由性平會重新議決：原告有刑法第225 條第1 項乘機性交罪之犯罪事實，而屬有性侵害之行為，情節嚴重者，爰建請本校學生獎懲會依獎懲辦法第10條第11款之規定，重為退學之處分等處理結果，已然有未適用性平法第33條規定之違法；而由被告105年5 月6 日104 學年度性平會第4 次會議紀錄（見原處分卷第95-97 頁）記載出席人數11人中之3 名專家學者：社工系老師莊○○、臨心系老師葉○○、全人教育課程中心老師尹○○，其中莊○○即係原調查小組成員，益見性平會未另組調查小組，難以達成性平法第33條旨在藉由另組調查小組，向當事人雙方彰顯調查公正之意旨。又被告學生獎懲會於無性平會調查小組重新製作調查報告之情形下，遽依性平會上開有瑕疵之決議即議決應予原告退學之懲處，被告繼而依該獎懲會之決議作成原處分，因原處分以性平會上開會議之認定為基礎，無法切割，則原處分自有違誤，系爭申復評議決定、申訴評議決定及訴願決定遞予維持，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應將訴願決定、申訴評議決定、系爭申復評議決定及原處分均撤銷，由被告性平會另依第0000000號案申復評議書之要求，另組調查小組，重新調查。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
㈦、另按「人民因中央或地方行政機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，……得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第
4 條第1 項著有規定。又行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」而依性平法第25條第1 項規定：「校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件經學校或主管機關調查屬實後，應依相關法律或法規規定自行或將加害人移送其他權責機關懲處。……」第31條第3 項規定：「學校或主管機關應於接獲前項調查報告後2 個月內，自行或移送相關權責機關依本法或相關法律或法規規定議處，並將處理之結果，以書面載明事實及理由通知申請人、檢舉人及行為人。」足見該性平會及其調查小組僅係學校之內部單位，非具有單獨法定地位之行政機關，學校始為處理校園性侵害、性騷擾事件對外直接發生法律上規制效力之處分機關。故如學校僅將性平會或其調查小組認定原告性侵害成立之調查報告及懲處建議通知原告，僅係懲處事件處理進展過程中之觀念通知，並非對外直接發生公法上效果之行政處分（最高行政法院104年度判字第745號、103年度判字第455號判決、103年度裁字第1548號裁定意旨參照）。是原告訴請撤銷被告105年5月6日性平會決議處理結果，應重新調查部分，顯然不符撤銷訴訟要件，為不合法；惟基於訴訟經濟及卷證齊一，爰將原告此部分之訴，併以此判決予以駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部不合法，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 林俞文