臺北高等行政法院判決
106年度訴字第588號106年8月2日辯論終結原 告 東京都保全股份有限公司代 表 人 吉田裕幸被 告 臺北市政府勞動局代 表 人 賴香伶訴訟代理人 葉思延
李明惠上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年4月18日府訴一字第10600065300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於裁處原告罰鍰新臺幣貳萬元部分及該訴願決定均撤銷。
確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告係經營保全業，為適用勞動基準法之行業。被告以其於民國105年11月14日派員對原告實施勞動檢查，查得原告所僱用勞工即訴外人鄭明煥於應放假之105年9月28日（孔子誕辰紀念日）有出勤紀錄；原告在收受其於105年11月18日函送之勞動檢查結果通知書後，固於同年月25日，以書面表示：伊與鄭明煥所訂勞動契約，約定以排班方式將其他應放假日排定於輪值表，且該契約已報經主管機關核備等語，然原告無法指出將上述國定假日調移至何日放假為由，認原告違反行為時（即105年12月21日修正前）勞動基準法第37條規定，依行為時同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項等規定，以106年1月12日北市勞動字第10542837900號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）2萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：保全業為85年12月6日增訂之勞動基準法第84條之1所定，經改制前行政院勞工委員會（下稱前勞委會）核定公告之行業，故伊與所屬勞工得以書面另行約定工作日、例假、休假日，不受同法第37條規定之限制。伊與所屬勞工鄭明煥約定之排班方式為月休10天，約定調移後之全年休假日數高達120日，較諸其他行業依行為時勞動基準法所定例假52日及紀念日19日之總和71日，高出49日，符合前勞委會87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函（下稱87年2月16日函）所稱經勞資雙方協商同意休假日與其他工作日對調，故調移後之原休假日已成為工作日，勞工鄭明煥於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。原處分以伊使鄭明煥於孔子誕辰紀念日出勤，且未能明確指出將該國定假日調移至何日休假，違反行為時勞動基準法第37條規定，對伊裁處罰鍰，及公布伊名稱與負責人姓名，自屬違誤，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分關於罰鍰2萬元部分均撤銷。㈡確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法。
四、被告抗辯：行為時勞動基準法第37條關於紀念日及勞動節日均應放假之規定，乃強制規定，依勞動部勞動2字第1030051386號函、104年4月23日勞動條1字第1040130697號函、103年5月21日勞動條3字第1030130894號令，及本院105年度簡上字第200號判決意旨，雇主如擬將國定假日調移至其他工作日實施放假者，應徵得個別勞工同意，不得任雇主逕自為之。原告與適用勞動基準法第84條之1規定之鄭明煥，於勞動契約約定：每日正常工作時間為10小時，月休10天，國定假日未休部分，以加班費核算，可見原告與勞工，係約定國定假日應予休息，工資照給。原告使鄭明煥於105年9月28日（孔子誕辰紀念日）出勤，雖主張國定假日已調移，惟無法明確表明調移至那一天，且未見與勞工協商調整至其他工作日之具體證明，另依鄭明煥105年6至9月個人薪資明細表所示，其月薪資總額連續4個月均相同，足見原告105年9月無加倍發給工資。是被告核認原告違反行為時勞動基準法第37條規定，以原處分對原告裁處罰鍰2萬元及公布原告名稱與其負責人姓名，並無違誤。並聲明：駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所載之事實，有被告105年11月14日勞動條件檢查會談紀錄、勞動檢查結果通知書、鄭明煥105年9月份現場人員實際執勤時數表、105年6至9月個人薪資明細表、原處分書及訴願決定書，附訴願卷第141至143頁、原處分卷第
15、21、22頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、經核本件爭點為：被告審認原告違反行為時勞動基準法第37條規定，依行為時同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項等規定，裁處原告2萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名，有無違誤？經查：
㈠按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件
，不得低於本法所定之最低標準。」行為時同法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反……第34條至第41條……規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」第84條之1規定：「（第1項）經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。（第2項）前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」勞動基準法施行細則第1條規定：「本細則依勞動基準法（以下簡稱本法）第85條規定訂定之。」行為時（即106年6月16日修正前）同施行細則第23條規定：「（第1項）本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月1日）。二、和平紀念日（2月28日）。三、革命先烈紀念日（3月29日）。
四、孔子誕辰紀念日（9月28日）。五、國慶日（10月10日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）。七、國父誕辰紀念日（11月12日）。八、行憲紀念日（12月25日）。（第2項）本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。（第3項）本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆5月5日）。六、中秋節（農曆8月15日）。七、農曆除夕。八、臺灣光復節（10月25日）。
九、其他經中央主管機關指定者。」準此，經中央主管機關依勞動基準法第84條之1規定，核定公告之工作者，如勞雇雙方約定勞工於行為時同法第37條所定應放假之日工作，另於他日放假，且未損及勞工依法原應享有應放假日數之權益，並報請當地主管機關核備者，自無違法。
㈡觀諸原處分事實欄之記載及被告答辯狀內容，被告認定原告
使勞工鄭明煥於105年9月28日（孔子誕辰紀念日）應放假之日出勤，未加倍發給工資或補休，違反行為時勞動基準法第37條規定，無非以鄭明煥105年9月份現場人員實際執勤時數表記載，其於105年9月28日有出勤紀錄，惟鄭明煥105年6月至9月個人薪資明細表，顯示其月薪資總額連續4個月均相同，原告於105年9月份並無加倍發給工資之記載（參見原處分卷第21、22頁）；又被告於105年11月14日派員至原告公司實施勞動條件檢查時，會同檢查之原告副理陳守慧陳稱：「（問：貴公司國定假日如何放假？）答：依約定書中記載可以排班方式將其他應放假日排訂於輪值表中，其中已包含國定假日。（問：以勞工鄭明煥105年9月份出勤為例，該員105年9月28日之國定假日如何休假？）答：該員因與本公司簽定保全人員勞動契約書中已載明以排班方式將其他應放假日排訂於輪值表中，故國定假日已調移至其他工作日放假。（問：承上，可否具體指出該員105年9月28日之國定假日調移至哪一天放假？）答：否，因本公司輪值表僅有該員應休假天數，並未特定國定假日調移至哪一天放假。」等語（參見訴願卷第136頁），及原告與鄭明煥係約定每日正常工作時間為10小時，月休10天，原告雖主張國定假日已調移，惟無法明確表明調移至那一天，尚難認列國定假日已調移等情，為其論據。惟查：
⒈鄭明煥受僱於原告擔任之保全員工作，為前勞委會依勞動基
準法第84條之1規定核定公告之工作者（參見本院卷第98頁），原告與鄭明煥依該條文訂定之保全（監控）人員勞動契約書，業經原告函送臺北市政府以97年6月16日府勞二字第09733223800號函，就其中第1至6條准予備查；而該勞動契約第5條係約定：「五、休假：㈠乙方（即鄭明煥，下同）為配合甲方（即原告，下同）公務需要，同意於其他規定應放假之日出勤。㈡乙方同意甲方以排班方式將其他應放假日排訂於輪值表中。……」等情，有臺北市政府97年6月16日府勞二字第09733223800號函、勞動契約清冊及保全（監控）人員勞動契約書，附本院卷第40至43頁可稽。又被告對於原告與鄭明煥係約定月休10日一節，並不爭執，且經被告於原處分書之事實欄載明，復與鄭明煥105年6月份至9月份之現場人員實際執勤時數表，顯示鄭明煥每月休假日均為10日（參見原處分卷第22至25頁之現場人員實際執勤時數表，休假日係以□顯示）者相符。是依此計算，鄭明煥1年之休假日達120日（10X12=120），已超過依行為時勞動基準法第36條規定之整年例假日數52日（因每7日應有1日例假，故1年之例假合計應有52日），及同法第37條與行為時同法施行細則第23條所定應放假日總數19日，二者合計之日數71日。則原告與鄭明煥對工作日、休假日、例假日所為約定，既不損及鄭明煥依行為時勞動基準法應享有之休息與放假權益，復已報請當地主管機關即臺北市政府核備，自與勞動基準法第84條之1規定相符，而得不受行為時勞動基準法第37條規定之限制。
⒉被告雖援引勞動部勞動2字第1030051386號函、104年4月23
日勞動條1字第1040130697號函、103年5月21日勞動條3字第1030130894號令，及本院105年度簡上字第200號判決，抗辯：原告稱業經勞工鄭明煥同意將105年9月28日之國定假日與其他工作日調移，惟未證明鄭明煥同意調移至何日，故有違行為時勞動基準法第37條規定云云。惟查：
⑴依被告引用之勞動部勞動2字第1030051386號函：「……勞
動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假日（即通稱之『國定假日』），均應休假，惟各該『國定假日』得經勞雇雙方協商同意與其他工作日對調。……」及該部103年5月21日勞動條3字第1030130894號令：「依勞動基準法（以下稱本法）第37條及本法施行細則第23條第3項第9款規定，指定本法第37條及本法施行細則第23條規定應放假日，適逢本法第36條規定之例假或其他無須出勤之休息日，應於其他工作日補休，並自中華民國000年0月0日生效。」內容，雇主於行為時勞動基準法第37條及其施行細則第23條所定國定假日，應給予勞工休假，倘該國定假日恰與行為時同法第36條所定例假或其他無須出勤之休息日為同日，應使勞工於其他工作日補休，如欲將國定假日與工作日對調，則須徵得勞工個人同意，始得為之。原告既與為勞動基準法第84條之1所定工作者之勞工鄭明煥，以勞動契約就工作時間、休假日另行約定，並報請當地主管機關核備，則原告依約使鄭明煥於輪值表中應出勤之105年9月28日孔子誕辰紀念日工作，係基於其間於勞動契約中明示之合意，並無前一函釋所指未徵得勞工個人同意，而使其於國定假日工作之情；又該國定假日既經原告與鄭明煥協商同意而成為工作日，即與後一令釋適用之前提，為行為時同法第37條所定國定假日，並無經由勞雇雙方協商而調移為工作日，且該國定假日適逢勞工每7日應有1日之例假日或其他應休息日者，亦不相符，故不生原告依與鄭明煥間之約定，使後者於105年9月28日工作，應依該令釋規定另予補休之問題，被告執上開2函令，指稱原告未經鄭明煥同意，使其於國定假日出勤，因而違反行為時勞動基準法第37條規定，自非有據。
⑵次查，本院105年度簡上字第200號判決，所涉案情為經勞動
部依勞動基準法第84條之1核定公告之某航空業雇主，未得勞工明示同意，而使勞工於國定假日出勤工作，當日假日出勤工資亦未加倍發給，經桃園市政府審認違反勞動基準法第39條規定，依行為時勞動基準法第79條第1項第1款規定，予以裁罰，故與本件原告所僱用勞工鄭明煥，已於雙方簽訂之書面勞動契約中，明確表示同意於應放假日出勤，並同意原告以排班方式將應放假日排訂於輪值表中，及被告係以原告違反行為時勞動基準法第37條、而非第39條規定，對原告裁罰者，無論事實狀態及適用法條均不相同，於本件訴訟自無從比附援引。
⑶再查，勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函，
係針對受僱於公、私立幼兒園之勞工，其勞動節日相關權益，所作說明，業據該函主旨載明（參見本院卷第95頁）。然經本院依職權自勞動部網站查得該部所公告勞動基準法第84條之1工作者（參見本院卷第97至102頁），並不包括受僱於公、私立幼兒園之勞工【（托兒所保育員以及社會福利服務機構之輔導員（含保育員、助理保育員）、監護工，前雖經該部87年10月7日勞動二字第044756號，公告為該條規定之工作者，惟嗣以101年3月21日勞動2字第1010130711號公告托兒所保育員自102年1月1日起廢止適用，參見本院卷第99頁】，則該函說明三所述：「勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數……。」等語（參見本院卷第95、96頁），係針對不屬勞動基準法第84條之1所定工作者之公、私立幼兒園受僱勞工，規定雇主如與其等協商將國定假日調移至其他工作日實施時，應訂明被調移實施休假之原工作日究為何日，俾能確保勞工休假之權益，考其理由，無非因此等非屬勞動基準法第84條之1規定之勞工，勞雇雙方如協商約定就國定假日與工作日對調實施，並未強制應形諸書面，及送請當地主管機關核備，為免損及勞工休假權益，及避免日後發生爭議，故由勞動部基於中央主管機關之職權，發布上開函釋，要求類此非勞動基準法第84條之1工作者之勞工，與雇主協議將國定假日調移至其他工作日實施時，應訂明被調移實施休假之原工作日究為何日，使勞資雙方有所遵循。鄭明煥受僱原告擔任之保全員工作，既經勞動部公告為勞動基準法第84條之1之工作者，其雙方所訂勞動契約，並未損及鄭明煥之法定休假、例假權益，復已報請臺北市政府核備，即已符合勞動基準法第84條之1規定，而得排除行為時同法第37條之適用；該法既未規定勞雇雙方依第84條之1規定，以書面契約就休假日另為約定時，必須指明被調移實施休假之工作日為何日，則被告執勞動部針對非勞動基準法第84條之1工作者所作上開函釋，指稱：原告既無法明確指出鄭明煥於105年9月28日工作，該應放假之日究竟調移至何日，即違反行為時勞動基準法第37條規定云云，乃對勞雇雙方依同法第84條之1規定另為工作時間、休假、例假之約定，加諸該條所無之限制，並無可採。
⒊被告復以原告與鄭明煥簽訂之勞動契約第4條第㈠項第2款約
定：「各現場之輪值、輪休，由各現場配合實際需要依下列方式機動調配，國定假日未休部分，以加班費核算……」為據，主張：原告與勞工約定契約時，逢國定假日未休者，依約定應給付工資，故原告於105年9月28日之國定假日，自應給予勞工休假云云。然按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的作全盤觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。上開勞動契約於前言即說明原告與鄭明煥同意就勞動基準法第84條之1規定事項，排除同法第30、32、（行為時同法）36、37條之限制，有關各該被排除適用條文之具體規範，則分別見諸該契約第4條第㈠項第1款、第4條第㈡項、第4條第㈠項第2款及第5條第1、2項。申言之，上開勞動契約第4條第㈠項第2款：「各現場之輪值、輪休，由各現場配合實際需要依下列方式機動調配，國定假日未休部分，以加班費核算：⑴每日輪值8小時，每週輪休1日。⑵每3日中有2日各輪值12小時，另1日休息。⑶每4日中有3日各輪值12小時，另1日休息。⑷每5日中有4日各輪值12小時，另1日休息。⑸每6日中有5日各輪值12小時，另1日休息。⑹每日輪值12小時，每週輪休1日。」係關於行為時勞動基準法第36條例假之規定，同契約第5條第㈠、㈡項，復已約定如何排除行為時同法第37條有關國定假日應放假規定之方式，即鄭明煥同意於應放假之日出勤，及由原告以排班方式將應放假日排訂於輪值表中，則通觀該契約全文，並依其體系作全盤觀察，針對例假為約定之第4條第㈠項第2款，應無可能再就國定假日與工作日調移之事而為規範。是該契約第4條第㈠項第2款中「國定假日未休部分，以加班費核算」等文句，毋寧應解為前勞委會87年2月16日函：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」所稱事業單位給予勞工較法令規定為優厚之待遇，尚難摭拾該段文句，遽認原告係與鄭明煥約定國定假日應予休假，否則非但與同契約第5條第1、2項之約定內容相互矛盾，且與其雙方訂定該契約目的之一，係為排除行為時勞動基準法第37條所為限制者，亦不相符，則原告執上開契約第4條第㈠項第2款關於國定假日未休部分，應核算加班費之字句，主張原告於105年9月28日之國定假日，未依約給予鄭明煥休假，故違反行為時勞動基準法第37條規定，難以採憑。
⒋末查，原告與鄭明煥既已依勞動基準法第84條之1規定，約定
105年9月28日之國定假日為後者之工作日，鄭明煥於該日出勤，不生加倍發給工資問題；被告復未舉證證明原告與鄭明煥約定於105年9月份應休假之日（即105年9月1、6、7、1 2、13、18、19、24、25、30日，參見原處分卷第22頁之現場人員實際執勤時數表），有使鄭明煥出勤而未給付加倍工資之情，其以原告於105年9月份未加倍發給鄭明煥工資為由，指稱原告違法，已非有據。退步言之，原告縱有上述使鄭明煥於經調移後之休假日工作，而未加倍給付工資之情事，亦係原告是否因此違反勞動基準法第39條規定，與被告於原處分認定原告係違反行為時勞動基準法第37條之要件無涉，被告執此主張原處分並無違誤，仍非有據。
七、綜上所述，被告以原告使勞工鄭明煥於105年9月28日之應放假日出勤，違反行為時勞動基準法第37條規定，依行為時同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項等規定，以原處分裁處原告2萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定與原處分關於罰鍰2萬元部分，及確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 侯 志 融法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 李 建 德