臺北高等行政法院判決
106年度訴字第520號106年6月13日辯論終結原 告 張怡萱訴訟代理人 劉炳峰 律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 陳明男
謝宗育葉韋廷上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國106年2月20日台內訴字第1050084352號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告持分所有坐落新北市○○區○○段11、12、19、20、21、26、27、29、30、31、35、36、37、38、49、50、51、53、54、55、57、58、59、60、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70、71、72、79、80、81、82、83、84、85、86、94、95、103、104、105、111、112等51筆地號土地（下稱系爭土地），於民國105年8月23日向被告申請系爭土地之使用分區，經被告核發105年9月2日中工都字第1050001557、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號都市計畫土地使用分區證明書（下統稱原處分），載明系爭土地○○○區○道路用地，備註欄載：「需地機關為『新北市政府工務局』，土地取得（開發）方式為『無』，非屬公共設施保留地。備註：68年同意無償提供作道路使用。」等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）先位部分原處分及訴願決定明顯違反行政程序法第4條、第5條、第6條之規定，具有瑕疵而屬違法，應予撤銷：
1.系爭土地現雖已開闢為道路使用，惟與其是否屬公共設施保留地無涉，端視被告是否已依法取得所有權，依內政部87年6月30日台內營字第8772176號函釋所示（下稱內政部87年6月30日函釋），公共設施保留地非僅指留待需地機關開闢使用之土地，亦包含需地機關雖已開闢使用但尚未依法取得之土地。
2.原告因信賴物權登記，買受系爭土地，業已依法完成土地所有權移轉登記，為系爭土地現所有權人。惟被告提供之同意書並非官方簽核文件，亦未經法院公證程序，更未記載使用期限，該同意書應不具公信力；退步言之，縱認該同意書為真，然該契約僅係債權契約，不得據以對抗第三人，既當時未辦理所有權移轉登記，被告即非系爭土地之所有權人，基於債權相對性原理，不得以之對抗原告，兩造間自始無其他法律關係存在，系爭土地應屬「雖已開發，但尚未由政府取得所有權」之公共設施保留地。
3.該同意書僅表明同意無償提供系爭土地做道路使用，其真意是否為贈與尚有疑義；再者內政部87年6月30日函釋所謂已開闢使用但「尚未依法取得」之土地，應係指「尚未取得所有權」而言，然被告援引內政部102年9月11日台內營字第1020299107號函釋（下稱內政部102年9月11日函釋），逕認為取得使用權亦屬依法取得，故於已取得合法使用權之情形，系爭土地非屬公共設施保留地，此舉顯逾越內政部87年6月30日函釋之文義範圍，其主張為無理由。
4.被告違反內政部87年6月30日函釋之意旨，遽認定系爭土地非屬公共設施保留地，違反行政程序法第4條依法行政原則。
5.原處分並未表明不服原處分之救濟方式、期間及其受理機關，可證原處分之內容未臻明確，原告無從尋求救濟，顯與行政程序法第5條行政行為明確性原則相悖。
6.系爭土地之其他共有人曾辦理捐贈在前，至原告欲辦理捐贈時，被告逕以原處分變更系爭土地之性質，致原告無法捐贈系爭土地，被告亦未說明該等差別對待之理由，顯構成不合理之差別待遇，原處分違反行政程序法第6條平等原則至為明顯。
（二）備位部分
1.倘本院認為撤銷原處分及訴願決定對於「公益有重大損害」而駁回原告之訴，亦應斟酌按行政訴訟法第198條及第199條第1項規定，於判決內命被告賠償原告因無法利用該土地（辦理容積移轉）所生之損害，賠償數額以訴訟提起當期毗鄰非公共設施保留地之平均市價計算之。原告得依行政訴訟法第7條規定，於本訴訟合併請求損害賠償。
2.惟按土地徵收條例第30條規定，徵收補償之市價應由主管機關提交地價評議委員會評定，於評定前原告尚無從計算之，故損害賠償數額之計算容後補陳。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.先位聲明：
(1)原處分及訴願決定均撤銷。
(2)被告對於原告105年8月23日申請事件，應作成准予核發原告持分所有系爭土地為公共設施保留地之土地使用分區證明書之行政處分。
(3)訴訟費用由被告負擔。
2、備位聲明：
(1)被告應賠償原告新臺幣（下同）41,054,717元。
(2)訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）系爭土地辦理無償提供使用之認定標準：
1.系爭土地係屬早期臺北縣○○市○○○○號道路工程範圍(今○○街)，依新北市中和區公所105年3月10日新北中工字第1052048773號函檢附資料所示，當時土地所有權人於68年3月1日「同意提供與貴所（中和區公所）開闢三等十二號道路工程之用其補償地價願依照68年2月28日協議結果無償提供使用但不征收受益費」同意書均同意蓋章，無償提供予當時臺北縣中和市公所開闢作為道路使用，惟迄今尚未完成產權移轉登記；另依新北市政府新建工程處104年10月23日新北新地字第1043521627號函內容所示，系爭土地現況已開闢為道路○○○區○○街），並已供公眾通行使用。
2.依新北市中和區公所提供之無償提供作為道路使用同意書顯見新北市中和區公所應已認屬取得合法使用權，系爭土地之道路亦以開闢作為道路供公眾通行使用，雖未經徵收或協議價購，政府仍留有捐贈同意書，其土地所有權人並同意無償提供，未辦理產權移轉登記，尚符內政部102年9月11日函釋之適用情形，尚難認屬公共設施保留地。
（二）綜上所述，系爭土地於新北市改制前臺北縣中和市○○於○○道路用地工程時，當時土地所有權人已同意自願無償提供使用並已用印其上，並且也已交付系爭土地予改制前臺北縣中和市○○○○道路開闢，新北市中和區公所應可認屬已合法取得使用權而非屬無權占有，自應非屬公共設施保留地。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」分別為都市計畫法第42條第1項第1款及第48條所規定。
（二）次按市區道路為公物，私有土地不因都市計畫細部計畫劃為道路用地，即當然成為道路，其提供公用，除經徵收、區段徵收、市地重劃方式取得外，亦得經土地所有人之同意取得處分權，作為路基興建道路。又贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明，是贈與標的如為不動產，債務人固負有移轉所有權登記（履行）之義務，然依最高法院69年台上字第1665號判例：「上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據贈與被上訴人，因該地實際上早由被上訴人占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即已交付贈與物，並不因被上訴人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有。」意旨，經都市計畫細部計畫劃為道路用地之土地所有權人將其所有土地贈與該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所作為開闢道路使用，雖未經辦理所有權移轉登記，因受贈之該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所事實上已將之作為道路使用，自有允受之意思，其使用受贈土地，即不生無權占有情形，該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所亦無須再以他法取得以供公用事業設施之用，且該土地既已作為公共設施之用，性質上已非「公共設施保留地」（最高行政法院105年度判字第18號判決意旨參照）。
（三）又按內政部87年6月30日函釋：「……二、查都市計畫法所稱之『公共設施保留地』，依都市計畫法第48條至第51條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。……」102年9月11日函釋略以：「……說明三：……準此，系爭土地原所有權人如以其土地為無償給與於永和鎮公所之意思表示，經該公所允受，並立有捐獻同意書，則贈與契約即已成立，贈與人應受此契約拘束，負有移轉所有權登記之義務，且依……行為時民法第408條之規定，立有字據之贈與人不得撤銷其贈與。（三）末按最高法院69年台上字第1655號判例……系爭土地未完成產權移轉登記，其產權並已移轉第三人之情形，如經確認贈與契約成立，且已交付系爭土地，供政府開闢為道路使用，則揆諸上揭判例意旨，政府非屬無權占有，而有合法之使用權。』……贈與公共設施用地行為事實如適用民法債編89年5月5日修正施行前之規定，贈與契約成立，且已交付土地，供政府開闢為公共設施使用，政府非屬無權占有，而有合法之使用權，該公共設施用地依前開本部87年6月30日函釋，已非保留供政府取得開闢，並已不具保留性質，尚難認定為公共設施保留地。……」上開2函釋，乃係都市計畫法主管機關即內政部對都市計畫法所稱「公共設施保留地」之意義，所為之釋示，核與都市計畫法相關之規定意旨相符，得據為認定「公共設施保留地」之依據。
（四）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：系爭土地位屬中和都市計畫案（62年10月5日發布實施）之道路用地，重測及合併分割○○○區○○○段○○○○○段79-23及64-76地號土地。依新北市中和區公所105年3月10日新北中工字第1052048773號函檢附原土地所有權人林添財、林永祥68年3月1日出具予中和市公所之同意書載：「……同意提供與貴所開闢三等十二號道路工程之用其補償地價願依照68年2月28日協議結果（無價提供使用但不征收受益費）並同意先行使用絕無異議恐口無憑特立此同意書為據。」等語並經原土地所有權人簽名蓋章在案，此有該函及同意書附於原處分卷可稽（見原處分卷第1頁、第29頁）。又上開同意書並不因有無經法院公證程序而影響其效力，且上開同意書既係當時需地機關即改制前中和市公所歸檔保有之文書，在未能證明其有偽造不實之情形下，應信為真正。況上開同意書倘非由系爭土地之真正所有人所出具，則對於系爭土地當時已開闢之道路，系爭土地之所有人應會提出爭執或爭訟行為，但事實上均未發生，故由當時之情況推知，上開同意書確是系爭土地之所有權人所出具，堪信為真正。另系爭土地係無償提供使用，並未完成所有權移轉登記，故系爭土地之所有權，仍屬原土地所有權人所有，故其繼承人以系爭土地抵繳遺產稅，於法並無不合，然無法以此為由遽而推論上開同意書有偽造、變造之情事。是系爭土地確係由原土地所有權人林添財、林永祥無償提供予當時需地機關即中和市公所開闢作為道路使用，惟迄今尚未完成所有權移轉登記，堪予認定。
2.次查：依新北市政府新建工程處104年10月23日新北新地字第1043521627號函記載略以：「主旨：有關臺端函請本府針對本○○○區○○段○○○號等51筆土地儘速辦理徵收一案，詳如說明，請查照。……說明：……二、查旨開地號土地○○○區○道路用地，現況已作道路使用○○○區○○街），……三、臺端所屬土地已開闢為道路，並有供公眾通行使用之事實，……」等語（見原處分卷第30頁）。
3.承上，系爭土地既經原土地所有權人林添財、林永祥出具同意書而允由當時需地機關即中和市公所開闢作為道路使用，故當時需地機關即中和市公所已取得合法使用權；又系爭土地已經當時需地機關即中和市公所開闢作為道路使用，且現況仍作道路使用○○○區○○街），並供公眾通行使用，已無留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得後，按原目的使用可言，自不具保留性質，縱未完成所有權移轉登記，亦不影響系爭土地已不具保留性質；系爭土地既已不具保留性質，自難認定為公共設施保留地。
4.從而，被告以原處分載明系爭土地非屬公共設施保留地，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
5.是原告主張：被告違反內政部87年6月30日函釋之意旨，遽認定系爭土地非屬公共設施保留地，違反行政程序法第4條依法行政原則云云。不足採信。
（五）原告又主張：原處分並未表明不服原處分之救濟方式、期間及其受理機關，可證原處分之內容未臻明確，原告無從尋求救濟，顯與行政程序法第5條行政行為明確性原則相悖云云。惟查：
1.按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1項第2款定有明文。
但觀諸前開規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備之違反（最高行政法院100年度判字第2175號判決意旨參照）。
2.經查：本院觀諸原處分（見原處分卷第6頁至第11頁）記載之內容，可知原處分已載明申請人為原告、系爭土地之都巿計畫案名（發布實施日期）為中和都巿計畫案（62年10月5日）、系爭土地之土地使用分區（或公共設施用地）為道路用地，其備註欄記載：「需地機關為『新北巿政府工務局』，土地取得（開發）方式為『無』，非屬公共設施保留地。備註：68年無償提供作道路使用。」等語，已足使原告瞭解系爭土地之使用情形，且非屬公共設施保留地，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，難謂原處分欠缺明確性。
3.至原處分雖未表明不服原處分之救濟方式、期間及其受理機關，依行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」可延長其救濟期間，自難以此認原處分欠缺明確性。
4.綜上，足見原告此部分之主張，並非可採。
（六）原告另主張：系爭土地之其他共有人曾辦理捐贈在前，至原告欲辦理捐贈時，被告逕以原處分變更系爭土地之性質，致原告無法捐贈系爭土地，被告亦未說明該等差別對待之理由，顯構成不合理之差別待遇，原處分違反行政程序法第6條平等原則云云，固據提出土地登記第一類謄本（所有權個人全部）為證（見本院卷第33頁至第34頁）。惟查：
1.按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文，此即行政法上之平等原則。惟行政機關若怠於行使權限，或因錯誤之行政處分，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，是其他人民不得要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。又行政法上之信賴保護原則，係指行政處分雖有瑕疵，惟相對人或利害關係人對其存續已有信賴，而行政機關之事後矯正，將因此增加其負擔者，即不得任意為之之謂。如行政機關有前述怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益情形，並非行政機關所為行政處分之存續使人民產生信賴，自無信賴保護原則之適用。從而，亦無基於信賴保護原則進而主張不法平等之餘地。且按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上之平等原則係指合法之平等，並不包含違法之平等。故行政先例必須合法，乃行政自我拘束原則之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權（最高行政法院92年度判字第275號判決、93年判字第1392號判例意旨參照）。
2.經查：系爭土地非屬公共設施保留地，業如前述，則揆諸前揭說明，原告自不得再援引前例（即系爭土地之其他共有人曾辦理捐贈）作為本件申請事件之依據，自難認原處分有違反行政程序法第6條平等原則之情事。
3.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
（七）綜上，原處分認系爭土地非屬公共設施保留地，而否准原告所請，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告先位之訴，提起課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對於原告105年8月23日申請事件，應作成准予核發原告持分所有系爭土地為公共設施保留地之土地使用分區證明書之行政處分，為無理由，應予駁回。
（八）又，本院係認系爭土地非屬公共設施保留地，原處分並無違誤而駁回原告先位之訴，並非認原處分違法但撤銷原處分於公益有重大損害而駁回原告之訴。是原告備位之訴，依行政訴訟法第198條、第199條情況判決之規定，請求本院命被告賠償損害計41,054,717元，亦無理由，應併予駁回。至原告稱因被告過往核發土地使用分區證明書載明系爭土地為公共設施保留地始購買系爭土地，致損害其權益乙節，查原處分之記載，並無違誤，業如前述，原告是否因信賴過往證明書而購買致受有損害，乃屬應否予以國家賠償之問題，應另案尋求救濟，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 陳可欣