臺北高等行政法院判決
106年度訴字第66號107年5月3日辯論終結原 告 臺北市政府文化局代 表 人 鍾永豐訴訟代理人 李元德 律師
吳子毅 律師被 告 財團法人台北市臨濟護國禪寺代 表 人 蕭鴻川被 告 楊聰明共 同訴訟代理人 葉建浩 律師上列當事人間公法上不當得利等事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰玖拾伍萬零貳佰柒拾肆元，及其中新臺幣肆拾萬陸仟貳佰柒拾玖元，自民國104年12月31日起，另新臺幣壹佰伍拾肆萬參仟玖佰玖拾伍元，自附表一所示日期起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國105年9月11日起至返還附表二所示土地予原告時止，按月連帶給付原告新臺幣壹拾貳萬肆仟零柒拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告代表人原為謝佩霓，於訴訟進行中變更為鍾永豐，
茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政
訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文。次按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」為行政程序法第135條所明定；另按在公法領域發生財產變動，一方無法律上原因受有利益，致他方受有損害，即構成公法上不當得利，受有損害之他方對受有利益之一方，即有不當得利返還請求權（司法院釋字第515號解釋意旨參照）。經查：
⒈原告原主張：被告財團法人台北市臨濟護國禪寺（下稱護國
禪寺）邀得被告楊聰明為連帶保證人，於民國102年5月間與其簽訂「臺北市市有公用土地使用行政契約」（下稱系爭契約），約定由被告護國禪寺使用臺北市所有、由其管理之臺北市○○區○○段1小段160-9地號土地（以下簡稱160-9號土地）中之面積514.9平方公尺（即附表二所示土地）2年，該被告於契約存續期間應按月繳納土地使用費新臺幣（下同）41,537元；惟被告護國禪寺於系爭契約所定使用期限屆滿前，即未按期給付土地使用費，應依系爭契約第4條第4項規定給付違約金，且該被告於系爭契約因期滿而消滅後，未依約交還附表二所示土地，受有相當於使用費之不當得利，且依系爭契約第16條第4項規定，另應依逾期交還日數給付按使用費2倍計算之懲罰性違約金，爰依系爭契約約定及民法第179條規定，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）提起本件訴訟，請求被告2人連帶給付違約金及不當得利，經士林地院以無管轄權為由，移送臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院），再經臺北地院以本件事涉行政契約法律關係，系爭契約第22條並約定以本院為管轄法院為由，裁定移送本院。
⒉觀諸系爭契約之名稱「臺北市市有公用土地使用行政契約」
，已明白表示其性質屬行政契約，其第23條：「乙方（按即被告護國禪寺，下同）依本契約所負擔之義務不履行時，同意接受甲方依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行名義，逕送強制執行。」及第24條：「本契約如有未盡事宜，適用行政程序法等有關法令之規定，並準用民法相關規定。契約內容如生疑義，由甲方依公平合理原則解釋之。」並將行政程序法第三章「行政契約」之第148、149條等規定，納為契約約款，故自該契約之名稱與上開約款內容，已可見其公法性質。另參以原告係依據臺北市寺廟使用市有土地處理要點第3點：「市有土地屬全體市民所有，為維護公眾利益，除屬古蹟依相關法令得予保留者外，……」，同意被告護國禪寺繼續使用系爭土地，並依同要點第10點：「管理機關與寺廟簽訂契約期間以2年為原則，擬續約時應依本市市有財產管理自治條例及第8點等有關規定重新檢討並簽報核定；……」規定，與被告護國禪寺訂定系爭契約，有原告所提其所屬第2科於102年5月8日擬具之簽呈，附本院卷第93至95頁可稽；由同要點第4條第1項第2款：「寺廟不願拆屋還地，且占建地係於民國82年7月21日以前占用，土地管理機關（以下簡稱管理機關）得專案簽報本府核准依下列方式處理：……㈡公用財產：依本市市有財產管理自治條例第53條規定辦理出租，或依第21條規定提供有償使用。」對於寺廟使用公用土地者，係規定得由土地管理機關專案簽報臺北市政府核准，依臺北市市有財產管理自治條例第21條規定提供有償使用一節，可知系爭公用土地使用行政契約，乃被告依臺北市市有財產管理自治條例第21條：「管理機關對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的、原定用途或經法定程序辦理，報經市政府核准有案者，不在此限。」之但書，及臺北市政府為辦理上開自治條例所定公用財產收益事項，訂定之臺北市市有公用房地提供使用辦法第4條第1、2項：「（第1項）公用房地提供使用，應由管理機關檢附使用行政契約草案及其他相關資料，詳述提供使用緣由、期間、使用費及適用法規，循行政程序專案簽報核准後辦理。（第2項）契約期間以不超過3年，並以管理機關名義簽訂契約為原則。」等規定而訂定，加以系爭契約第25條第3項，約定被告護國禪寺出資維修古蹟費用，經古蹟主管機關審核出具證明者，得扣抵相同數額之使用費，餘數並得延至往後年度扣減，可知系爭契約之訂立，除為提升市有公用房地之使用效益外，兼有使古蹟得於原地保留及維護民眾信仰等公益目的，與臺北市市有財產管理自治條例第5章及第6章第1節規定，對非公用財產出租、利用、出售等行政之私法上財產管理行為，性質並非相同。從而，原告以被告護國禪寺未依系爭契約約定期限給付使用費及交還土地為由，請求被告給付約定之違約金，及因無權占用土地所受不當得利，均屬公法上之爭議，依前引行政訴訟法第2條規定，本院自有審判權。
⒊被告雖援引司法院釋字第448號解釋：「行政機關代表國庫
出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」及第758號解釋：「土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。」主張本件訴訟應屬私法上之爭議，應由民事法院審判。惟該2號解釋，係司法院大法官會議分別針對行政機關代表國庫「出售」或「出租」公有財產，及土地所有人依據民法第767條第1項規定，請求行政機關刨除未經其同意，在其所有土地上鋪設之柏油路面等案例之審判權誰屬，所作解釋，原因事實與本件訴訟有別，尚難比附援引。退步言之，因契約與不當得利等制度乃同時存在於公法與私法領域，故原告請求被告依系爭契約給付違約金與返還不當得利，可認為有分屬公法及私法不同性質之請求權可資主張，此際，民事法院及行政法院即分別具有審判權，且原告得選擇行使任一請求權提起訴訟，其選擇私法請求權者，由民事法院審判；選擇公法請求權者，由行政法院審判（參見張瓊文大法官提出，詹森林、黃昭元大法官加入之司法院釋字第598號解釋協同意見書）。而原告業已表明：其請求權基礎為系爭契約及公法上不當得利返還請求權（參見本院卷第177頁），依上說明，本院對原告依行政契約及公法上不當得利等公法上請求權所提本件訴訟，即具有審判權，被告上開主張，尚非可採。㈢次按訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，訴
之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第3項第2款定有明文。原告起訴時，原聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告1,950,274元，及其中1,040,420元自104年12月31起，其餘909,854元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應自105年9月11日起按月連帶給付原告124,071元。嗣於107年3月6日，具狀變更其聲明為：㈠被告應連帶給付原告1,950,274元，及其中1,040,420元自104年12月31日起，其餘909,854元部分自106年2月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應自105年9月11日起至返還附表二所示土地予原告時止，按月連帶給付原告124,071元，經核僅係將原第㈠項聲明之利息起算日，由起訴狀繕本送達翌日更改為特定日期，另於第㈡項聲明表明係請求被告給付至交還附表二所示土地前之不當得利與違約金，並未變更其請求之基礎，揆諸前揭規定，原告此項訴之變更，應予准許。
二、事實概要：緣被告護國禪寺前於102年5月間，邀得被告楊聰明為連帶保證人，與原告簽訂系爭契約，約定由被告護國禪寺自102年5月11日起至104年5月10日止（共計2年），使用臺北市所有、由原告管理之附表二所示土地，該被告應按月給付原告土地使用費41,357元。原告以被告護國禪寺於系爭契約所定使用期限屆滿前，即未按期繳納104年1月至5月10日之使用費，且於系爭契約屆期後，繼續無權占有附表二所示土地，依系爭契約約定及公法上不當得利之法律關係，提起本件行政訴訟，請求被告連帶給付違約金及不當得利。
三、原告主張：㈠依系爭契約約定，被告護國禪寺如遲付使用費，應給付懲罰
性違約金；且該被告於契約所定使用期限屆滿後，如未續約，契約關係即行消滅，被告護國禪寺應於屆滿當日將土地點交返還予伊，如該被告仍繼續占有使用土地，除應按使用費標準返還不當得利外，並應依逾期返還日數按使用費2倍支付懲罰性違約金；又被告楊聰明對被告護國禪寺積欠之使用費、違約金、不履行本契約各項約定或因契約關係消滅後發生之一切義務，均負連帶清償責任。被告護國禪寺於系爭契約期限屆滿前，即欠繳104年1月至5月10日之使用費199,794元，且於系爭契約期滿後，未與伊續約，仍繼續占用附表二所示土地，自已構成違約並受有不當得利。伊前於104年12月9日函催被告護國禪寺應於104年12月30日前支付上開欠繳之使用費199,794元及懲罰性違約金89,209元，另催告該被告繳交自104年5月11日起之不當得利及懲罰性違約金，惟被告護國禪寺僅於104年12月24日繳付使用費199,794元，迄未繳納懲罰性違約金89,209元，亦未支付契約期滿後無權占用系爭土地所生不當得利及懲罰性違約金，經伊暫計算至105年9月10日止，被告護國禪寺應返還伊之不當得利金額為661,712元（計算式：41,357X16=661,712），應給付伊之懲罰性違約金則為1,323,424元（計算式：41,357X16X2=1,323,424）。惟因被告護國禪寺曾繳交保證金82,714元予伊，且伊尚應退還該被告溢繳之1個月使用費41,357元，合計124,071元，伊得與該被告應給付之上述2,074,345元（計算式：89,209+66 1,712+1,323,424=2,074,345元）互相抵銷，並以本件起訴狀為抵銷之意思表示，經抵銷後，被告護國禪寺應給付原告1,950,274元（計算式：2,074,345-124,071=1,950,274）。又上開金額中之1,040,420元（包括被告護國禪寺應給付自104年1月至5月10日之逾期違約金89,209元，及自104年5月11日至104年12月30日應返還之不當得利及應給付之懲罰性違約金計951,211元（計算式：124,071X(7+2/3)=951,211），業經伊催告被告2人應於104年12月30日給付，故被告2人應自104年12月31日起負遲延責任，爰自該日起請求被告2人給付法定遲延利息；至其餘909,854元部分（計算式：1,950,274-1,040,420=909,854），被告2人應於收受本件起訴狀繕本送達之翌日起，負遲延責任，而本件起訴狀繕本分別於106年1月25日送達被告護國禪寺，另於同年2月14日寄存送達於被告楊聰明住居所轄區之派出所，爰請求被告2人自106年2月14日起支付法定遲延利息。再者，附表二所示土地迄今仍由被告護國禪寺無權占有使用中，故原告另得請求被告2人連帶給付自105年9月11日起至被告護國禪寺交還附表二所示土地時止，每月41,357元之不當得利，以及2倍之懲罰性違約金即82,714元，合計124,071元（計算式：41,357+41,357X2=124,071）。
㈡系爭契約第23條雖訂有自願執行約款，並得作為執行名義，
然此一執行名義並不具既判力，揆諸最高行政法院101年度判字第716號判決意旨，伊選擇以起訴確定實體關係，終局取得判決既判力，並未欠缺權利保護要件。
㈢附表二所示土地之使用費41,357元，係依臺北市寺廟使用市
有土地處理要點第6條規定核算而定，且載明於系爭契約第4條，同契約第16條第4項復明定被告護國禪寺於系爭契約期滿後，如仍繼續占用附表二所示土地，即應按使用費標準返還不當得利，則該被告抗辯：伊就其使用附表二所示土地面積在100平方公尺以下部分，未依上開臺北市寺廟使用市有土地處理要點條文規定，以6折計算，係屬違法：且因附表二所示土地為臺北市與中華民國共有，故伊得請求該被告給付之每月使用費，應為41,357元乘上伊就該土地之應有部分95814分之95811云云，自非可採。
㈣伊所發90年11月12日北市文化二字0000000000號函（下稱原
告90年11月12日函）係謂：「貴寺當年度出資維護古蹟，經古蹟主管機關審核出具證明者，其租金得予等數減免，餘數並得延至往後年度扣減。」是被告護國禪寺維護古蹟之費用，須經伊核定，始得自租金中減免，伊曾核定得以減免租金之金額計有960,000元、509,700元、668,100元及3,006,500元，合計5,144,300元；至伊與被告護國禪寺於各年度就附表二所示土地約定之租金或使用費，即：90至93年度為每年383,676元，94及95年度為695,112元，96年1月1日至5月10日間，因該被告未辦理續約，而支付無權占用之補償金118,521元，96年5月11日續約後至98年5月10日之使用費為658,056元，98年5月11日至100年5月10日之使用費為658,056元、100年5月11日至102年5月10日之使用費為645,720元，102年5月11日至103年12月10日為827,140元（計算式：41,357元×20＝827,140元），合計5,137,309元。故上開5,144,300元，經扣抵被告護國禪寺迄至103年12月10日止應給付之系爭土地使用費5,137,309元後，僅餘6,991元，至於被告護國禪寺所提被證1之證明書，其上所載金額未經伊核定得予抵扣租金，是該被告於系爭契約自103年12月11日至104年5月10日屆滿前，仍有按月給付使用費之義務，被告護國禪寺抗辯其尚有維修古蹟之費用可供抵扣使用費，故伊不得對其請求懲罰性違約金及不當得利云云，並無可採。
㈤伊所為90年11月12日函並非行政處分，故無行政程序法第11
7條以下關於行政處分違法撤銷之信賴保護規定之適用，且伊係因文化資產保存法於94年修正，將古蹟管理維護之權責回歸所有人、使用人或管理人，故於104年間辦理與被告護國禪寺續訂附表二所示土地104年至106年使用契約事宜時，認無法源依據得使該被告以修復古蹟費用折抵土地使用費，故未於契約中增列此項約定，並無何可歸責之事由；又伊依法並無同意被告護國禪寺得以修復古蹟費用折抵土地使用費之意思表示，該被告稱其間已有此一合意，伊未於續約時增列此一約款，違反其間之合意云云，亦無可採。而被告護國禪寺如依期返還附表二所示土地予伊，伊可將該土地提供非寺廟之一般人使用，而收取高於臺北市寺廟使用市有土地處理要點第6條所定之使用費，故系爭契約第16條第4項所定逾期返還之懲罰性違約金，並無過高情事，自無酌減之必要。㈥並聲明：⒈被告應連帶給付原告1,950,274元，及其中1,040
,420元自104年12月31日起，其餘909,854元自106年2月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應自105年9月11日起至返還附表二所示土地予原告時止，按月連帶給付原告124,071元。
四、被告抗辯：㈠依司法院釋字第448號及第758號解釋意旨，本件訴訟應由民
事法院審判；縱本院有審判權，系爭契約第23條既約定被告護國禪寺如不履行契約所定義務時，同意接受原告依行政程序法第148條規定，以系爭契約為執行名義，逕送強制執行，原告自無再提起一般給付訴訟之必要，故其起訴欠缺權利保護必要。
㈡依臺北市寺廟使用市有土地處理要點第6點規定，寺廟使用
市有土地面積在100平方公尺以下部分，其租金、無權占用使用補償金準用「臺北市市有土地出租租金計收基準」規定6折計算之。被告護國禪寺使用之附表二所示土地面積為514.9平方公尺，故面積在100平方公尺以下部分，應以6折計算，超過100平方公尺以上之部分，始得以全額計算。又附表二所示土地為原告與中華民國所共有，原告之應有部分為95814分之95811，故原告於計算相當於使用費之不當得利時，應乘上其持分作為計算標準。
㈢被告護國禪寺為日據時代台灣重要寺廟，大雄寶殿為木結構
之重檐歇山頂式建築，供奉釋迦三尊；另有山門，同為現存台灣日治時期木構式建築中，興建年代最早的代表，而彌足珍貴，目前已列入臺北市市定古蹟。被告護國禪寺為改善大雄寶殿木材因雨水、白蟻侵蝕而腐黑，甚至下雨時遭滲漏之狀況，於94年1月20日至97年3月30日間，共實際花費約8,195萬元，臺北市政府補助1,085萬元，其餘7,110萬元均由被告護國禪寺自行負擔。臺北市市長業於90年10月30日批示核准被告護國禪寺得以出資維修古蹟之費用扣減，並經原告以90年11月12日函通知被告護國禪寺，雙方於其後每2年簽訂一次之行政契約中，均列有「乙方當年度出資維修古蹟，經古蹟主管機關審核出具證明者，其使用費得予等數減免，餘數並得延至往後年度扣減」之約款，迄已16年，上述7,110萬元之古蹟維修費，尚未自被告護國禪寺應給付原告之使用費用抵扣完畢，則原告請求被告連帶給付合計1,950,274元之不當得利與懲罰性違約金，自非有據。
㈣被告護國禪寺係信賴原告同意其得以修復古蹟費用折抵土地
使用費，始同意與原告訂立系爭契約，該項信賴並無行政程序法第119條各款之情形，自應受保護。惟原告嗣竟片面以無法源依據為藉口，於104年5月11日起之行政契約，將被告護國禪寺得以維修古蹟費用折抵使用費之約款刪除，實有違信賴保護原則與兩造間向來之協議，且經被告護國禪寺向原告要求回復該約款，原告卻置之不理，被告護國禪寺因大雄寶殿及山門後續修復工程之維修費用無從扣減，迫於無奈，始未與原告簽訂行政契約，故無可歸責之事由，違約程度非高。且古蹟修繕較一般建築物困難，需要相當之技術及委託專家學者研究，甚至從國外進口材料，被告護國禪寺費心協助維護古蹟保有其原始風貌，並管理附表二所示土地，使之成為一古蹟保存區，除增進宗教發展外，亦提供民眾休憩、教育之處所，與公共利益息息相關，故原告請求被告連帶給付按使用費2倍計算之違約金，顯屬過高，應予酌減。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠以下事實為兩造所不爭執，且有160-9號土地登記公務用謄
本、系爭契約、原告104年12月9日北市文化文資字第10430466600號函（下稱原告104年12月9日函），附士林地院105年度訴字第1427號卷（下稱士林地院卷）第17至26頁可稽，堪信為真實：
⒈160-9號土地為臺北市與中華民國共有，應有部分各為95814
分之95811與95814分之3；臺北市之應有部分管理人為原告。
⒉被告護國禪寺邀集被告楊聰明為連帶保證人，與原告於102
年5月間簽訂系爭契約，約定原告同意被告護國禪寺自102年5月11日起至104年5月10日止，共計2年，由被告護國禪寺使用160-9號土地中、面積514.9平方公尺之附表二所示土地，被告護國禪寺應按月支付土地使用費41,357元。
⒊被告護國禪寺於系爭契約期限屆滿前，即欠繳104年1月至5
月10日之使用費199,794元，且於系爭契約期滿後，未與原告續約，仍繼續占用附表二所示土地；原告曾以104年12月9日函，催告被告2人應於104年12月30日前返還附表二所示土地與不當得利，及繳交104年1至5月之使用費199,794元及違約金89,209元，被告護國禪寺僅於104年12月24日繳付104年1至5月之使用費199,794元，對原告其餘催告事項並未置理。
㈡按系爭契約第4條第1項及第4項約定：「（第1項）甲方（按
即原告，下同）於本契約訂約時依臺北市市有公用房地使用費收費基準表所核定之土地使用費為每月41,357元。……（第4項）乙方（按即被告護國禪寺，下同）若逾期繳納，應依下列各款標準加收懲罰性違約金：……五、逾期繳納達4個月以上者，照該期欠額加收20%，另每逾1個月，再加收5%，最高以該期欠額之1倍為限。」第16條第1項及第4項約定：「（第1項）本契約使用期限屆滿後，除已續約者外，契約關係即行消滅，乙方應於屆滿當日將土地點交返還甲方。……（第4項）契約關係消滅後，乙方仍繼續占有使用土地者，除應按使用費標準返還不當得利外，並應依逾期返還日數按使用費2倍支付懲罰性違約金。」第20條第2項後段約定：「連帶保證人對乙方積欠使用費、違約金、不履行本契約各項約定或因契約關係消滅後發生之一切義務，均負連帶清償責任。」第24條約定：「本契約如有未盡事宜，適用行政程序法等有關法令之規定，並準用民法相關規定。……」次按公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。參酌民法第179條不當得利之規定，公法上不當得利返還請求權所須具備之要件為：⒈須為公法上爭議；⒉須有一方受利益，他方受損害；⒊受利益與受損害之間須有直接因果關係；⒋受利益係無法律上原因。經查：
⒈被告護國禪寺於系爭契約期限於104年5月10日屆滿前，即欠
繳104年1月至5月10日之使用費199,794元，至其於104年12月20日償還原告時，已逾期繳納達4個月以上，則原告請求被告2人連帶給付按該使用費欠額加收20%之懲罰性違約金89,209元，合於系爭契約第4條第4項第5款及第20條第2項後段之約定。
⒉次查，被告護國禪寺於系爭契約期滿後，既未與原告續約，
復未依系爭契約第16條第1項本文約定，於其間契約關係因屆滿而消滅當日，返還附表二所示土地予原告，仍繼續占用該土地，自係無法律上之原因，受有相當於免付使用費之利益，並致原告受有相當於使用費之損害；又系爭契約第16條第4項，對於被告護國禪寺於契約關係消滅後，繼續占有使用土地之違約情形，約定該被告除應返還上述按使用費標準計算之不當得利外，另應依逾期返還日數給付按使用費2倍計算之懲罰性違約金，且依同契約第20條第2項後段約定，被告楊聰明對被告護國禪寺因不依約交還土地所負上述義務，應負連帶清償責任。從而，原告另請求被告2人連帶給付自系爭契約屆滿後之104年5月11日起，至105年9月10日止之16個月期間，因被告護國禪寺無權占用附表二所示土地，而應返還原告相當於使用費之不當得利數額661,712元（計算式：41,357X16=661,712），及該被告於該段期間另應給付原告按使用費2倍計算之懲罰性違約金數額1,323,424元（計算式：41,357X16X2=1,323,424），亦無不合。
⒊綜上，被告應連帶給付如上開⒈、⒉所述之不當得利、懲罰
性違約金數額，合計2,074,345元（計算式：89,209+661,712+1,323,424 =2,074,345元）。惟原告自承被告護國禪寺先前曾繳交保證金82,714元，及該被告尚溢繳1個月之使用費41,357元，合計124,071元，且原告業於本件起訴狀中，表明以其對被告護國禪寺上述不當得利與違約金債權，與該被告得請求其退還前開保證金及溢繳使用費之債權相互抵銷（參見士林地院卷第12頁），該抵銷之意思表示，並經本院於106年1月25日送達起訴狀繕本而到達被告護國禪寺（參見本院卷第13頁之送達證書），依民法第335條第1項規定，其2人相互間債之關係，按抵銷數額而消滅，故經抵銷後，原告得請求被告2人連帶給付之不當得利與懲罰性違約金數額，合計1,950,274元（計算式：2,074,345-124,071=1,950,274）。
⒋又被告護國禪寺迄至本件訴訟言詞辯論終結時止，仍未將附
表二所示土地交還原告，則原告請求被告2人連帶給付自105年9月10日起，至被告護國禪寺交還附表二所示土地予原告之日止，每月按使用費標準計算之不當得利，加計依逾期返還日數按使用費2倍計算之懲罰性違約金，合計124,071元，與系爭契約第16條第4項及第20條第2項後段約定，亦無不合。
㈢被告雖抗辯：系爭契約第23條既約定被告護國禪寺如不履行
契約所定義務時，同意接受原告依行政程序法第148條規定，以系爭契約為執行名義，逕送強制執行，則原告再提起本件訴訟，即欠缺保護必要云云。按「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」為行政程序法第148條第1項所明定；系爭契約第23條則約定：「乙方依本契約所負擔之義務不履行時，同意接受甲方依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行名義，逕送強制執行。」是以，原告如認被告護國禪寺違反系爭契約，固得以該契約為強制執行之執行名義，惟因此種執行名義並不具有既判力，債務人於執行中非不得以實體事由，主張債務不存在，而另行提起異議之訴。為免除再生此種爭議，債權人若選擇起訴，由法院確定其實體關係，終局取得判決既判力，即可杜絕將來之爭議，難謂不具權利保護要件。況依後述，被告護國禪寺對原告就其未於系爭契約期限屆滿時返還附表二所示土地，請求給付按使用費2倍計算之懲罰性違約金部分，抗辯違約金過高，請求法院酌減，則原告得請求該被告給付之金額為何，並非單純依系爭契約形式記載即可確定，則原告選擇起訴請求裁判，尚非無權利保護之必要，被告抗辯原告提起本件訴訟，不具權利保護要件云云，並非可採。
㈣被告復抗辯：依臺北市寺廟使用市有土地處理要點第6點規
定，寺廟使用市有土地面積在100平方公尺以下部分，其租金、無權占用使用補償金準用「臺北市市有土地出租租金計收基準」規定以6折計算之：被告護國禪寺使用之附表二所示土地面積為514.9平方公尺，面積在100平方公尺以下部分，應以6折計算，超過100平方公尺以上之部分，始得以全額計算云云。惟查，系爭契約第4條約定被告護國禪寺就附表二所示土地面積514.9平方公尺，每月應支付原告之使用費41,357元，確係依臺北市寺廟使用市有土地處理要點第6點規定：「寺廟使用市有土地面積在100平方公尺以下部分，其租金、無權占用使用補償金準用『臺北市市有土地出租租金計收基準』規定6折計算之，100平方公尺以上部分全額計算。」核算而得，其計算方式為：【（20,900元X100平方公尺X0.6）+（20,900元X414.9平方公尺）】X5%/12=41,357元（按附表二所示土地於102年1月之公告現值為每平方公尺20,900元，參見本院卷第259頁），有原告所提其所屬第2科於102年5月8日所擬簽呈，附本院卷第93至95頁可稽。則被告抗辯原告就系爭契約核定被告護國禪寺應支付之使用費，不符臺北市寺廟使用市有土地處理要點第6點規定云云，委無足取。
㈤被告再抗辯：附表二所示土地為原告與中華民國所共有，原
告之應有部分為95814分之95811，故原告得請求被告護國禪寺給付相當於使用費之不當得利，應以系爭契約約定之使用費乘上其應有部分比例予以計算云云。惟查，系爭契約係由原告與被告護國禪寺簽訂，其第4條約定之土地使用費，及第16條第4項約定被告護國禪寺於契約期滿未交還土地時，對原告應給付按使用費計算之不當得利，均屬該被告依據與原告間之約定，所應負給付義務，與非契約當事人之該土地另名共有人即中華民國，要無任何關聯。況且，系爭契約第16條第4項，以原告與被告護國禪寺就附表二所示土地原有使用關係存在時之使用費，作為契約關係消滅後，被告護國禪寺繼續占用該土地，所受不當得利數額之計算基礎，亦符合被告護國禪寺因減省按月支付之使用費所受利益，及導致原告遭受相同數額金錢損害之狀態，原告據以請求被告護國禪寺返還不當得利，自屬適當。至於被告所提最高法院88年度臺上字第1341號及85年度臺上字第2391號民事判決，均在說明民法第821條所定各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，係指民法第767條所規定物權之請求權而言，至於請求返還不當得利，屬可分之金錢債權，並無民法第821條規定之適用，各共有人僅得按其應有部分請求返還所受利益。本件原告既非本於民法第821條規定對被告有所請求，前揭民事判決自無適用餘地，被告執以抗辯原告僅得請求依系爭契約約定使用費，按其對附表二所示土地應有部分比例計算之不當得利，尚難採憑。
㈥被告又抗辯：臺北市市長業於90年10月30日批示核准被告護
國禪寺得以出資維修古蹟之費用扣減，並經原告以90年11月12日函通知被告護國禪寺，雙方於其後每2年簽訂一次之行政契約中，均列有「乙方當年度出資維修古蹟，經古蹟主管機關審核出具證明者，其使用費得予等數減免，餘數並得延至往後年度扣減」之約款，迄已16年。被告護國禪寺為維護古蹟，業已支出高達7,110萬元之維修費，自得以之扣抵原告以本件訴訟請求給付之不當得利與懲罰性違約金云云。惟查：
⒈觀諸原告90年11月12日函說明一、二記載：「有關臨濟護國
禪寺減免繳納土地使用費原則業經簽奉市長90年10月30日批示在案。」「……請於租賃契約中增列：『貴寺當年度出資維修古蹟，經古蹟主管機關審核出具證明者，其租金得予等數減免，餘數並得延至往後年度扣減。』」等語（參見本院卷第32頁），及原告與被告護國禪寺就附表二所示土地所簽訂、使用期間分別為96年5月11日至98年5月10日、98年5月11日至100年5月10日、100年5月11日至102年5月10日之3份臺北市市有土地使用行政契約，前一份契約之第17條及後2份契約之第25條第3項，均約定：「乙方當年度出資維修古蹟，經古蹟主管機關審核出具證明者，其使用費得予等數減免，餘數並得延至往後年度扣減。」（參見外放之原證22至24），且嗣後簽訂之系爭契約第25條第3項亦有內容相同之約定，可知被告護國禪寺因維修古蹟所生之費用，必須經原告審核並出具證明者，始得以減免相同數額之附表二所示土地使用費，並以餘額延至往後年度扣減，被告抗辯：依原告90年11月12日函意旨，只要被告護國禪寺曾出資維修古蹟，原告均應同意折抵，不以業經原告核定者為限云云，自非可採。
⒉次查，原告與被告護國禪寺自90年間起即就附表二所示土地
訂定租賃或使用契約，迄至系爭契約期滿為止，原告依90年11月12日函及與被告護國禪寺所訂上述約款，核定被告護國禪寺得予扣減租金或使用費之古蹟維修費用，分別為960,000元、509,700元（參見外放之原證9，即被告護國禪寺91年1月29日九一臨秘字第00331號函，與原證10之原告91年2月18日北市文化二字第09130194000號函）、668,100元（參見外放之原證11，即原告91年8月14日北市文化二字第09131115800號函）及3,006,500元（參見外放之原證12，即原告94年4月6日北市文化二字第09430446000號函），合計5,144,300元（計算式：960,000元+509,700元+668,100元+3,006,500元=5,144,300元）。又被告護國禪寺自90年間至103年12月10日止，應支付原告之租金、使用費或無權占用補償金，合計5,137,309元，其細目如下：90至93年度每年租金均為383,676元（參見外放之原證13，即被告護國禪寺92年6月30日九二臨秘字第003411號函，原證14之原告92年6月19日北市文化二字第09230612800號函，及原證15之原告93年3月1日北市文化二字第09330244100號函）；94及95等2年度之使用費合計695,112元（參見外放之原證16，即原告94年5月9日北市文化二字第09430577401號函）；96年5月11日至98年5月10日之使用費為658,056元（參見外放之原證17，即原告96年7月19日北市文化二字第09631677400號函）；98年5月11日至100年5月10日之使用費為658,056元（即27,419元X24＝658,056元，參見外放之原證18，即原告98年5月18日北市文化二字第09831097710號函）；100年5月11日至102年5月10日之使用費為645,720元（即26,905元X24=645,720元，參見外放之原證19，即原告100年4月6日北市文化二字第10031046600號函）；102年5月11日至103年12月10日之使用費為827,140元（即41,357元X2 0＝827,140元，參見外放之原證20，即原告102年5月17日北市文化二字第10231269300號函）；暨被告護國禪寺因於96年1月1日至96年5月10日間，未辦理續約，應給付原告之無權占用補償金118,521元（參見外放之原證17，即原告96年7月19日北市文化二字第09631677400號函，與原證21之被告護國禪寺96年6月21日（96）臨秘字第003464號函），以上合計5,137,309元（計算式：383,676元+383,676元+383,676元+383,676元+695,112元+658,056元+658,056元+645,720元+827,140元+118,521元＝5,137,309元）。從而，原告曾核定被告護國禪寺得以抵減租金、使用費或無權占用補償金之5,144,300元古蹟使用費，經扣抵被告迄至103年12月10日止應支付之使用土地對價5,137,309元後，僅餘6,991元，已不足系爭契約第4條約定之1個月使用費41,357元，則被告護國禪寺自103年12月11日起至系爭契約於104年5月10日期限屆滿時止，仍有按月給付使用費之義務，且其因契約期滿而未交還附表二所示土地，另應按月給付相當於使用費之不當得利及依使用費2倍計算之懲罰性違約金。
⒊被告護國禪寺雖抗辯：其於94至97年間，因維修該禪寺大雄
寶殿及山門，自行出資至少71,100,000元，該項古蹟維修費，依原告90年11月12日函意旨，自得扣抵原告以本件訴訟請求其給付之不當得利與違約金云云，並提出工程結算驗收證明書（參見本院卷第31頁）、工程付款明細表、統一發票、收據、匯款回條聯、收費通知單等書證（參見外放之被證19）為憑。惟依上述原證9至12所載，被告護國禪寺曾依與原告間之約定，經原告審核出具證明，同意扣減租金或使用費之費用，為該被告自90至93年間出資維修古蹟所生費用；至被告所提本院卷第31頁所附工程結算驗收證明書，填發日期為97年4月14日，其上所載工程費用81,950,000元，原告否認曾經核定准予被告護國禪寺扣抵土地租金或使用費，被告亦無法舉證證明該項費用，業經原告核定得予扣減同額使用土地對價；又被告護國禪寺雖於104年4月8日，發函請求原告准予將被證19所示之71,100,000元古蹟維修費，折抵土地使用費並不予計收逾期違約金，惟業經原告於同年月30日函復不予同意等情，則有被告104年4月8日（104）臨濟字第0408003號函及原告104年4月30日北市文化文資字第10430351700號函在卷足憑（參見外放之被證16、17）。故上述工程費用81,950,000元及古蹟維修費71,100,000元，既未據原告審核並出具證明，同意減免被告護國禪寺應給付之土地使用費，被告所辯：上開費用可供扣抵原告訴請其等給付之不當得利與違約金，故原告本件請求為無理由云云，洵無足取。
㈦被告再抗辯：被告護國禪寺係信賴原告同意其得以修復古蹟
費用折抵土地使用費，始同意與原告訂立系爭契約，詎原告嗣竟片面藉詞無法源依據，於104年5月11日起之行政契約，將被告護國禪寺得以維修古蹟費用折抵使用費之約款刪除，有違信賴保護原則與兩造間向來之協議，且經被告護國禪寺要求，原告仍置之不理，被告護國禪寺迫於無奈，始未與原告續訂行政契約，故無可歸責之事由，且違約程度非高。況被告護國禪寺費心協助維護古蹟，並管理附表二所示土地，使之成為一古蹟保存區，有助增進公共利益，故原告請求被告連帶給付按使用費2倍計算之違約金，顯屬過高云云。惟查，系爭契約第16條第4項，明定被告護國禪寺如於契約關係消滅後，繼續占有使用土地，應依逾期返還日數按使用費2倍支付懲罰性違約金，意在促使被告護國禪寺於契約期滿後儘速返還附表二所示土地，俾原告另作其他規劃使用；衡諸附表二所示土地屬160-9號土地之一部，該地號土地於102年1月、103年1月、104年1月之公告現值，分別為每平方公尺66,800元、69,500元、70,300元，102年1月及105年1月之公告地價則為每平方公尺20,900元（參見本院卷第259頁之該土地公告現值及公告地價表），原告與被告護國禪寺約定之上開懲罰性違約金數額，每年為992,568元（計算式：82,714元X12=992,568），尚不及附表二所示土地依102年1月公告地價計算總價額10,761,410元（計算式：20,900X514.9=10,761,410）之10%，倘以與市價行情較為接近之該土地102年至104年之公告現值，均在每平方公尺65,000元以上者，作為比較標準，則差距更大，從而自難謂該項約定之違約金數額，有過份偏高之情形；被告護國禪寺既在衡量自身履約之意願、能力等因素後，同意將該約款列入與原告所訂系爭契約中，自應受其拘束。至於被告所辯：被告護國禪寺係因信賴原告同意其得以修復古蹟費用折抵土地使用費，始與原告訂立系爭契約，原告於系爭契約期滿後，片面藉詞無法源依據，將同意被告護國禪寺以維修古蹟費用折抵使用費之約款刪除，有違信賴保護原則與兩造間向來之協議，被告護國禪寺迫於無奈，始未與原告續訂行政契約等節，僅能說明被告護國禪寺於系爭契約期限屆滿後，何以未與原告續約之原因，不得作為該被告於契約因期滿而消滅後，違約不將土地交還原告之正當理由，被告執以抗辯其對逾期未返還土地予原告，並無可歸責事由，違約情節並非重大，進而主張上述約定之違約金額應予酌減，尚無可採；況且，原告與被告護國禪寺間就附表二所示土地之使用，既每2年換約一次，契約之具體內容本應視雙方各次磋商結果而定，先前年度之契約約款於嗣後年度並非必然存在，應為締約雙方所得預見，是被告所稱：原告於過往契約內同意被告護國禪寺得以修復古蹟費用折抵土地使用費，已構成其信賴基礎，並為其間所訂契約必有之約定云云，亦難採憑。又被告護國禪寺維護古蹟，係盡其依文化資產保存法第18條第1項規定：「古蹟由所有人、使用人或管理人管理維護。」應負義務，另其依系爭契約第7、8條約定，本應以善良管理人之注意使用附表二所示土地，並負責維護該土地之使用安全，且應保持土地完整，不得產生任何污染、髒亂或噪音，其於契約期滿而未續約時所應負返還土地之責任，並不因其履行上述法定與約定義務而得解免，是被告另以被告護國禪寺費心協助維護古蹟，並管理附表二所示土地為由，抗辯其違約程度非高，故前開約定違約金應予酌減，仍無足取。
㈧再按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者
，週年利率為5%。」「（第2項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。（第3項）前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第203條、第229條第2、3項分別定有明文。復按「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」另為行政訴訟法第73條第3項所明定。原告對被告應連帶給付之不當得利及懲罰性違約金合計1,950,274元（詳見本判決事實及理由第五項㈡⒈至⒊），併請求其中1,040,420元自104年12月31日起，其餘909,854元部分則自106年2月14日起，按年息5%計付遲延利息。經查：
⒈原告曾以104年12月9日函，催告被告2人應於同年月30日前
返還土地與不當得利，及因逾期繳交104年1至5月使用費所生懲罰性違約金89,209元，被告2人對於已收受原告該催告函，亦不爭執。從而，原告請求被告2人就逾期繳交使用費所生違約金89,209元，及被告護國禪寺於系爭契約期滿後，自104年5月11日至同年12月30日無權占用附表二所示土地，所受相當於使用費之不當得利317,070元【計算式：41,357X（7+2/3）=317,070】，合計406,279元，連帶給付自104年12月9日函所定給付期限翌日即104年12月31日起，至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原告雖主張：其亦以104年12月9日函，催告被告2人於104年12月30日前，給付因被告護國禪寺逾期未交還附表二所示土地，於104年5月11日至104年12月30日間，依系爭契約第16條第4項約定，按使用費2倍計算之懲罰性違約金634,141元【計算式：82,714X（7+2/3）=634,141】，故被告2人就該634,141元，亦應自104年12月31日起負遲延責任云云，然觀諸其104年12月30日函之主旨及說明三，均僅載述請被告於104年12月30日前返還土地及不當得利等語，並無催告被告給付系爭契約第16條第4項所定懲罰性違約金之表示，則其此部分遲延利息之請求，自非有據，不應准許。
⒉次查，原告得請求被告2人連帶給付之1,950,274元，扣除前
述業經其以104年12月9日函，催告被告應於104年12月30日前給付之406,279元外，其餘1,543,995元（計算式：1,950,274-406,279=1,543,995），被告2人應於收受原告以起訴狀繕本所為催告之翌日，負遲延責任；而本件起訴狀繕本業於106年1月25日送達被告護國禪寺，另於同年2月14日寄存送達於被告楊聰明住居所轄區之警察機關等情，有送達回證附本院卷第25、26頁可稽，依行政訴訟法第73條第3項規定，該起訴狀繕本於106年2月24日始對被告楊聰明發生送達效力。從而，原告就此1,543,995元，請求被告護國禪寺自106年2月14日起，被告楊聰明自起訴狀繕本對其發生送達效力之翌日即106年2月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許，其對被告楊聰明請求給付自106年2月14日至同年2月24日之遲延利息部分，即非有據，無從准許。
六、綜上所述，原告請求被告2人連帶為如主文第1、2項所示給付部分，為有理由，應予准許；逾該範圍之請求，則無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 李 建 德附表一：被告護國禪寺自民國106年2月14日起，被告楊聰明自民國106年2月25日起。
附表二：即兩造所訂系爭契約第1條約定之使用土地：臺北市○○區○○段1小段160-9地號土地，面積514.9平方公尺。