臺北高等行政法院判決
106年度訴字第674號106年11月20日辯論終結原 告 李文德
李麗珠李淑華李淑惠共 同訴訟代理人 游孟輝 律師
宋銘樹 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 陳金德（代理縣長）訴訟代理人 林志明上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國106年3月27日台內訴字第1060008815號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人原為吳澤成，嗣於訴訟繫屬中變更為陳金德，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告與訴外人李素照、李文欽、李文彬等7人，共有坐落宜蘭縣○○市○○○○段○○小段00之0地號土地（下稱系爭土地）。經民眾檢舉，系爭土地上設有高2公尺、長60公尺之鐵皮圍牆，經宜蘭縣宜蘭市公所於民國104年9月3日派員勘查屬實，以104年9月8日市工字第1040019667號違章建築查報單（下稱104年9月8日違建查報單）通知被告，被告乃以105年10月7日府授建使違字第1050000916號違章建築補辦手續通知單（下稱105年10月7日補辦通知單）通知系爭土地共有人於文到30日內依法申請補辦建築執照。原告李麗珠、李淑華及李淑惠3人於105年11月14日提出建築執照申請書，向被告補申辦雜項執照。嗣經被告審認，原告李麗珠3人逾期仍未完成補照手續，乃以105年11月30日府授建使違字第1050001041號違反建築法違建拆除處分書（下稱原處分）通知系爭土地共有人略以：渠等所有系爭土地上建築物違反建築法第25條規定，擅自建造違章建築逾期未完成補正手續，依法應予拆除，拆除時間將另行通知等語。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：原告使用收益所有之系爭土地，並未妨害社會秩序及公共利益，應受民法第765條及憲法關於財產權之保障。被告雖稱系爭土地上鐵皮圍牆應申請建築執照云云，惟鋼鐵圍牆應申請者乃雜項執照而非建築執照，被告105年10月7日補辦通知單已有違誤，原告於收到於被告105年10月7日補辦通知單30日內，業已提出105年11月14日建築執照申請書，縱使申請格式未符標準，被告亦非不得再為補正通知，詎料被告逕作成原處分，認定原告逾期未完成補照手續，實屬違法等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：系爭土地坐落都市計畫住宅區，西臨20公尺寬計畫道路（進士路），依宜蘭縣都市計畫地區法定騎樓或無遮簷人行道設置辦法第2條、第3條及第5條第2款等規定，應自計畫道路邊緣（建築線位置）3.64公尺範圍內退縮建築，留設無遮簷人行道，其地面不得裝置阻礙物。該鐵皮圍牆位於系爭土地南北兩側，部分位於上述無遮簷人行道範圍內，阻礙無遮簷人行道通行使用，雖原告於105年11月14日向被告提出建築執照申請書，惟該鐵皮圍牆仍未退縮建築、未留設無遮簷人行道，與上述規定不符，被告審認該鐵皮圍牆為實質違章，補照手續不合規定，乃以原處分通知原告將另定期日拆除，實屬適法。另原告稱被告105年10月7日補辦通知單誤載補申請執照類型云云，依建築法第28條規定，建築執照包括雜項執照，故被告通知原告補辦建築執照並無違誤。至於原告稱被告另以106年1月4日府建管字第1060001561號函（下稱被告106年1月4日函）通知補正云云，被告實係以該函否准原告申請系爭土地雜項執照，而將原件檢還，原告應有誤會等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，有104年9月8日違建查報單（本院卷第18頁）、105年10月7日補辦通知單（本院卷第17頁）、原告李麗珠等3人105年11月14日建築執照申請書（本院卷第19頁）、被告106年1月4日函（原處分卷第16頁）原處分（本院卷第20頁）及訴願決定（本院卷第21-24頁）在卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以本件所涉鐵皮圍牆屬應否申請雜項執照問題，被告命原告補正建築執照已有錯誤；且原告已提出申請，縱申請不符要件，被告亦應給予補正機會，而非以原處分命應予拆除等節，據為主張，故本件應審酌者即為：被告認定原告擅自建造違章建築，且逾期未完成補照手續，是否有據？原處分認系爭違建依法應予拆除，是否適法？
六、本院之判斷：
（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。……。」建築法第4條、第9條第1款、第25條第1項前段、第28條第1、2款定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第2條、第5條亦有明定。
（二）經查，原告於其所有之系爭土地上設有高2公尺、長60公尺之鐵皮圍牆等情，有土地建物查詢資料、鐵皮圍牆照片附卷可稽（參訴願卷第19-22頁），且為原告所不否認，而系爭鐵皮圍牆乃係供原告使用定著於土地上之牆壁構造物或雜項工作物，屬建築法所稱建築物，依前開規定，非經主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，故被告以105年10月7日補辦通知單，依違章建築處理辦法第5條規定，限期原告補辦建照手續，應屬有據。其後原告逾期未完成補辦申領執照手續，經被告以原處分通知系爭違章建築依法應予拆除，核與前開規定，尚無不合。
（三）原告主張本件應涉雜項執照之申請，被告通知原告補辦建築執照已有違誤云云，惟依前開建築法第28條之規定，建築執照分為建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照4種，本件所涉雜項執照，本屬建築執照之一種，被告命原告補辦建築執照，並無錯誤。又原告分別於105年10月12日至105年10月14日間收受補辦建築執照手續之通知，有送達證書在卷可稽（參原處分卷第4-8頁），原告固於105年11月14日提出建築執照申請書，惟其申請尚待被告審查，已難謂於30日之期限內完成補辦申領執照之手續，況依宜蘭縣都市計畫地區法定騎樓或無遮簷人行道設置辦法第2條、第3條前段規定：「本縣實施都市計畫地區，除該都市計畫另有規定或屬農業區、保護區外，面臨都市○○道路寬度8公尺以上之建築基地，應設置法定騎樓或無遮簷人行道。」「法定騎樓或無遮簷人行道留設寬度，自建築線式軞法定騎樓內緣線，應為3.64公尺，留設寬度超過法定騎樓寬度部分，視為私設騎樓。」，原告申請簡圖係參照宜蘭縣宜蘭市公所（原告誤植為宜蘭市政府）104年9月8日違建查報單，核係以系爭違建之原狀而為申請，除未依建築法第30條規定提出工程圖樣及說明書，亦未依前開辦法設置法定騎樓或無遮簷人行道，該申請嗣亦為被告以106年1月4日函（原處分卷第16-17頁）駁回，故被告審認原告未於期限內依規定申領執照，而認定系爭違建應予拆除，並無不合，原告主張被告應就其建築執照之申請，再給予補正之機會云云，尚不足採。
七、綜上所述，被告以原告未經許可，擅自建造系爭違建，經限期命補行申請執照，逾期未完成補照手續，而以原處分通知系爭違建依法應予拆除，拆除時間將另行通知，尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 李承翰