臺北高等行政法院判決
106年度訴字第696號107年1月11日辯論終結原 告 鼎新電腦股份有限公司代 表 人 古豐永（董事長）訴訟代理人 陳志愷 會計師被 告 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠（局長）訴訟代理人 劉桂英上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國106年3月29日台財法字第10613909530號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣鼎華投資股份有限公司（下稱鼎華投資）於民國96年6月間成立，96年10月起進行收購鼎新電腦股份有限公司（下稱原鼎新公司）股份，96年12月24日更名為鼎華電腦股份有限公司（下稱鼎華電腦），並以97年1月31日為合併基準日與原鼎新公司合併，鼎華電腦為存續公司，原鼎新公司為消滅公司，再於97年2月26日更名為鼎新電腦股份有限公司（即原告）。原告係經營資訊軟體服務業，103年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）316,606,953元。被告初查以其中商標權、已開發技術、研發中技術、顧客關係及商譽本期攤提數合計278,075,131元（商標權72,300,000元、已開發技術19,358,757元、研發中技術19,635,312元、顧客關係8,406,987元及商譽158,374,075元），究其與原鼎新公司之合併交易本質，實為股東架構之轉換，除公司股東身分轉換外，其經營主體本質並無改變，否准認列，核定各項耗竭及攤提38,531,822元，補徵應納稅額63,484,034元。原告不服，申請復查，被告以105年12月1日北區國稅法一字第1050018894號復查決定駁回，原告提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：（一）按行為時企業併購法第42條第1項之適用範圍，除第1款「有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者」屬交易金額多寡之「量」的調整外，另包括第2款「有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者」屬法律形式與經濟實質不符而按經濟實質之「質」的調整，故倘符合上述情況之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，即應報經稅賦主管機關（即財政部）核准，方得按交易常規（屬量的調整）或依查得資料（屬質的調整）進行調整，此乃法律規定之明文，不能假借適用法律位階較低之會計處理規範或實質課稅原則而任意棄置不用。本件被原告自應報經財政部核准，且至遲應於本件稅務訴願程序終結前補正此應有程序，其所為之稅捐調整方能謂之合法。乃被告竟僅憑藉其對適用法律位階較低且非本件所應適用組織重組會計處理之見解（詳後述），及實質課稅之理由，即不予認定系爭商譽等無形資產於稅務申報之攤提數，實增加法律所無之限制，並生法律保留問題，違反租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分。（二）原鼎新公司之經營股東於併購後持有原告股權之比例為24.59%，其餘75.41%股權均為新投資方華生資本公司持有，而具有任免原告董事會超過半數成員進而操控原告經營管理之權限。再者，雖公開收購說明書第17頁所載股東協議書之部分約定內容以「除投資人與主要股東另有約定外，自本次公開收購交割起，控股公司之董事會應由7位董事組成。主要股東有權指派4席董事，投資人有權指派3席董事。……而於被收購公司終止上市後，其董事會應包括7位董事，其中主要股東有權指派4席董事，投資人有權指派3席董事。」惟由同公開收購說明書第18頁及第19頁另載明該股東協議書關於「控股公司不應為且應使子公司不為下列事項，而每一投資人與主要股東應行使其有關普通股之權利使控股公司及子公司不為下列事項：（1）在未事前取得控股公司董事會3分之2董事之同意前：……（c）增加、減少或銷除控股公司或子公司之授權或已發行資本額、全部投資額或登記資本額、新增股份或其他權益利益之發行、以及轉換為控股公司或子公司股份之有價證券之發行（包括但不限於任何有關控股公司或子公司股份或權益利益之公開發行之提議）；（d）控股公司或子公司將資金貸與第三人或提供第三人背書保證之金額，無論係單一交易或係同一目的之累積總額，超過50萬美元者；……（g）控股公司或控股公司任何百分之百持有之子公司決議配發期中或期末股利，撥充資本或其他；（h）除依照交易架構合約所進行之合併外，通過任何有關控股公司或子公司結束營業、解散或進行分割、股份轉換、股份交換、合併或重整之決議；……（k）增加或減少控股公司或子公司董事會董事席次之最高人數，及/或變更董事報酬或其他給付之標準或方式，惟依照本協議書之規定增加董事席次者不在此限；……」及「（2）在未事前取得合法有效之控股公司董事會過半數董事表決同意前（該董事會應至少有3分之2董事出席）：（a）控股公司子公司之資本支出超出應適用年度之控股公司及子公司合併預算中總支出之15%；（b）控股公司或子公司為第三人利益，所負擔總合超過30萬美元之任何債務或其他財務上之義務（包括保證或以控股公司或子公司之資產設定擔保）；（c）控股公司子公司合併、或重要資產/負債之出售或購買，單一交易或係為同一目的之累積總額超過50萬美元；（d）修改控股公司子公司之章程或章則；（e）控股公司或子公司與其股東、董事或高級職員、或其他與前述之人有關之人（或由前述之人直接或間接控制之公司）進行非屬控股公司或子公司通常營業範圍內之交易。（f）任命或更換控股公司子公司之簽證會計師，或修改會計政策；及（g）就控股公司子公司所使用或占有之土地、土地之使用權或其他相關之重要利益，進行出售、出租、授權、交換或其他處分或兌換現金。」之內容，顯見原經營股東縱使於原告7席之董事席次中占有4席而過半，但對於重大資本支出、資金貸與、章程修改、增減資、股利發放、股權移轉、重要資產買賣或不動產交易等重大營運事項之決策，既皆需在股東權利之行使下經大於上開席次比例之3分之2董事同意或出席方能成立，仍具有受華生資本公司牽制而無法操控公司營運以掌握原告控制能力之事實。乃訴願決定僅截取股東協議書對原告不利之條款，除未予究明持有原告100%股權之境外母公司New Style Consultant Ltd（下稱New Style公司）超過半數之多數股權係由華生資本公司持有外，亦未能綜觀在該項股東權利行使權能之客觀條件下所致股東協議書有利於原告之事項，致未能辨明原經營股東確已喪失對原告之控制能力及原告併購原鼎新公司涉及非聯屬公司間控制能力取得之情形，以正確適用財務會計準則公報第25號第2段「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況」之公平價值購買法會計處理，而予審認系爭商譽等無形資產之價值，實難謂合。至訴願決定所指併購前之原告無實質營業活動，原告主要營業項目與原鼎新公司相同等情節，惟此依上開第25號公報第2段關於購買法會計處理之適用條件，在於控制能力取得情形，其收購公司為既有營運公司或新成立公司均在所不問之規定，均非併購交易有無購買法會計處理適用所需審究，益顯訴願決定及被告於本件會計處理適用之違誤。（三）原告所提示之收購價格價值分攤報告主係針對所取得之原鼎新公司淨資產是否合於公平價值進行分析；至於股權收購及現金合併收購價格之真實、合理及必要性評估，原告業已委請獨立專家以市價法與本益比法為基礎，考量一般公開收購平均溢價與原鼎新公司之經營狀況、未來發展、獲利能力等關鍵因素而另予評估在案。故訴願決定以原告所提示之收購價格價值分攤報告之內容認定系爭收購成本未做真實、合理及必要之衡量乙節，顯係未究明原告所另提示之獨立專家意見書已對收購成本做出完整衡量而滋生之誤解。（四）依評價準則公報第3號「評價報告準則」第15條第5款及第18條第3款規定，評價人員於提供價值評估服務時，均得有其基本假設，若遇有其他專門技術、知識及經驗之需求，亦得於報告中說明其採用專家意見作為評價服務提供依據之情形，其理至明。查原告所提示之收購價格分攤報告，係專業評價公司假設原告提供96年底原鼎新公司經其他會計師依專業準則所出具財務簽證報表及其他財務資訊為真實而編制而成，並非未經查核之財務資訊，故評價公司據此於評估時可得最佳資訊之其他專家意見所出具之報告，與前揭規定實未有不符之處。（五）依評價準則公報第7號「無形資產之評價」第27條規定，收益基礎法下適用於無形資產評價之「權利金節省法」，係以評價專業人員在其專業判斷下所評估各項無形資產，於剩餘經濟效益年限內所能創造之營業收入為計算基礎，因該營業收入所代表者為無形資產創造之商業價值，故其乘上可比較未受控之權利金比率核計之權利金節省數並經折現後之數額，仍為反映該無形資產未來經濟價值之結果，應無疑義。查原告所提示之獨立專家收購價格分攤報告，即採前述收益基礎法下適用於無形資產評價之權利金節省法評估系爭商標權價值，而以該商標權於經考慮可申請展延情形所評估之剩餘經濟效益年限內，並經考量具可實現性之成長率及衰退率等參數所能對原告帶來之品牌銷售收入之商業價值，乘上可比較未受控之權利金比率5%核計之權利金節省數，按照所評估之加權平均資金成本並考量風險溢酬之折現率折現，得出系爭商標權之評定價值為723,000,000元，顯見該評定價值已就系爭商標權於剩餘經濟效益年限內之商業價值予以評估。惟被告僅憑權利金比率為5%，即推論原告未按各項商標之剩餘經濟年限之長短及商業價值之有無加以分析，顯係未究明系爭商標權可申請延展情形，以及權利金節省法仍需分析無形資產於剩餘經濟效益年限內所能創造之商業價值及其對應之無形資產價值，亦屬收益基礎法評價之一種實務操作方式而滋生之誤解，難謂有合。至於該項商標權價值，因係隱含於股權收購價格而於合併時產生，當未能顯示在原鼎新公司資產負債表內，惟其亦屬購買法會計處理所應衡量之資產價值範圍，此由財務會計準則公報第25號第17段第1項（1）關於「因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量」之規定可證，益顯訴願決定及被告答辯理由之謬誤。（六）依評價準則公報第7號「無形資產之評價」第39條規定，因無形資產之折現率通常高於使用該無形資產之企業之整體折現率，故評價人員於鑑價之過程中得依據其專業判斷，參考市場中觀察到之標的或類似無形資產之折現率，決定風險溢酬而堆疊於企業整體折現率之上，以計算標的無形資產之折現率。查原告委任之獨立專家所評估原鼎新公司之企業整體折現率即為其加權平均資金成本13.3%，因客戶關係、研發中技術及已開發技術等可辨認無形資產之風險高於企業整體風險，故獨立專家參考其他類似無形資產之折現率，而基於專業判斷決定其風險溢酬分別為3.2%、3.7%及3.2%加計企業整體折現率13.3%，可得其折現率分別為16.5%、17%及16.5%，以依各自經濟效益年限內合理預估之淨現金流量評估其價值，與前揭評價準則公報第7號之規定並無不符，實難謂未提出合理之分析及說明。
（七）綜上所陳，訴願決定及原處分顯難謂適法，並聲明求為判決訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
三、被告則以：（一）原告原名鼎華投資公司，於96年6月間由其控股公司即New Style公司100%投資成立，成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，鼎華投資公司之唯一股東New Style公司及New Style公司之唯一股東PalaceStyle Consultant Ltd與原鼎新公司之主要股東即包括該公司董事長孫藹彬在內共25人，於96年6月25日簽署交易價購合約、股份認購協議書及股東協議書。該交易價購合約之重要約定內容係以，原鼎新公司主要股東將取得48,000,000美元之過渡性融資以認購New Style公司股份，俟主要股東成為New Style公司之股東後，主要股東始透過本次公開收購出售其原鼎新公司股份，並將其於本次出售股份之所得用以償還過渡性融資。是原鼎新公司中持股約20.03%之主要股東，轉持有24.59%New Style公司股份，如此安排使渠等藉由對New Style公司持股，以New Style公司之名而仍然繼續控制原告之經營，並未中斷。公開收購說明書第17、18頁有關股東協議書之重要約定內容以，合併後New Style公司之董事會應由7位董事組成，原鼎新公司主要股東有權指派4席董事，Palace Style Consultant Ltd有權指派3席董事，孫藹彬仍為董事長，其餘古豐永等3人亦仍為董事，是合併後原鼎新電腦公司董事席次仍占50%以上。公開收購說明書第22頁及第25頁內容以，於完成本次公開收購與合併後，鼎華投資公司將與原鼎新公司主要股東（含原經營團隊）協力繼續經營原鼎新公司之業務，鼎華投資公司將繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式。（二）綜上查核事實內容，系爭併購案於併購後之董事會7席董事中，原經營團隊之主要股東占有4席，投資人（即Palace Style公司）3席，是主要股東即包括孫藹彬等25人於原告之董事會，仍具有超過半數席次之優勢，而對原告之經營管理掌有實質控制權。又併購前原鼎新公司與併購後原告之資本、業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、人力資源等營運方式，並無具體變動，合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，合併後原告除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，且合併後原告之主要營業項目亦無改變，即合併後原告之投資經營架構與原鼎新公司相同，未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市○○○○道或品牌，以發揮企業經營效率之立法目的不同與基本精神不符。依財務會計準則公報第7號第16段但書規定，足認系爭原鼎新公司之主要股東於合併後仍對原告具有控制能力，原鼎新公司實質上並未消滅，是系爭收購案僅係原鼎新公司股權架構之調整與重組，其經濟實質自始均未改變，即難認原鼎新公司有因此一股權架構之調整及重組而提升經營效率或產生任何綜效之可能，其非屬所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象，會計處理自亦不適用財務會計準則公報第25號有關購買法，而不得於帳上將收購成本超過原鼎新公司淨資產帳面金額之部分認列為無形資產或再資本化，原告即無因合併而得攤折原鼎新公司之商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術及商譽等無形資產之情事。
（三）適用企業併購法第42條第1項第2款情形之調整時，因涉及主體之調整，為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。然本件所爭執者，僅係原告成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認定原鼎新公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷爭議。爰本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何不符實或虛偽安排，並無涉不同主體之調整情事，核非屬行為時企業併購法第42條第1項（包含第1款及第2款）規範之範疇，是本件被告未適用行為時企業併購法第42條第1項規定之「報經賦稅主管機關核准」程序，並無違誤。（四）原告相同系爭事項之97至102年度營利事業所得稅事件，其中98及99年度業經最高行政法院105年度裁字第1488號及105 年度判字第528 號判決上訴駁回確定，另97至102年度分別經本院105年度訴字第83號、104年度訴字第1514號、104 年度訴字第1515號、104 年度訴字第1516號、
105 年度訴字第1269號及105 年度訴字第1273號判決駁回在案，併予陳明等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經核本件應審究者厥為：被告就原告103年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提316,606,953元，否準認列278,075,131元（商標權72,300,000元、已開發技術19,358,757元、研發中技術19,635,312元、顧客關係8,406,987元及商譽158,374,075元），並補徵應納稅額63,484,034元，有無違誤？本院判斷如下：
（一）按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」稅捐稽徵法第12條之1第1項定有明文。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」、「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。……（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。二、著作權以15年為計算攤折之標準。
三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」「稽徵機關接到結算申報書後，應派員調查，核定其所得額及應納稅額。」及「稽徵機關對所得稅案件進行書面審核、查帳審核與其他調查方式之辦法，及對影響所得額、應納稅額及稅額扣抵計算項目之查核準則，由財政部定之。」行為時所得稅法第24條第1項前段、第60條、第80條第1項及第5項分別定有明文。且財政部依所得稅法第80條第5項授權所訂定之營利事業所得稅查核準則（下稱「查核準則」）第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：(一)營業權為10年。(二)著作權為15年。(三)商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。(四)商譽最低為5年。」可知，得依前揭規定攤提成本者，應以「出價取得」之商譽、營業權、著作權、商標權、專利權及其他各種特許權等無形資產為限。至認定是否屬於上揭規範所定之「出價取得」，依首開說明，仍應以表徵納稅能力之經濟實質觀察，而非其形式外觀之法律行為。
（二）復按行為時企業併購法第4條第4款及第35條（嗣於104年7月8日修正條次為第40條，惟內容未修正）固規定：「本法用詞定義如下：……四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……」及「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」係在規範「收購」之行為態樣，以及公司併購如果產生商譽，其攤銷之年限，並非謂公司進行併購一定會產生商譽。此觀諸該條立法理由：「公司進行併購『如』有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷……」益明。且觀諸同法第1條明定該法之立法目的，係「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率」，則企業合併須能以組織之調整，使企業經營效率獲有實質助益，始與企業併購法之立法目的無違。是如徒有企業併購之表象，亦即形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業根本不可能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之適用。
（三）又按查核準則第2條第1項、第2項規定：「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則、財務會計準則公報……等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」且經濟部87年7月27日商第00000000號函釋：「商業會計法第2條第2項所稱之一般公認會計原則，其範圍包括財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻等，其適用次序依序為財務會計準則公報、公報解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻。」準此，財務會計準則公報亦屬稅務行政法之法源（最高行政法院104年度判字第275號判決意旨參照）。
（四）再按財務會計準則第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第1段：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」且第37號公報第45段、第48段及第80段分別規定：「內部產生無形資產之成本為該資產首次同時符合第64及78 段所述認列條件之日起，所發生之支出總和。
企業已認列為費用之支出不宜再資本化。」「……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。」及「內部產生之商譽不得認列為資產。」是以企業內部產生而非出價取得之上開無形資產，或因商譽非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非因合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，或因企業已於營業權、著作權、商標權、專利權及其他各種特許權之研究及發展階段將產生之成本認列為支出之費用，故不應認列為資產或再資本化，亦不應列入該企業帳面上之資產及負債中，更不得依前揭規定攤折成本。倘為收購他公司而規劃成立之公司，縱法律形式上與他公司合併，並以該公司為存續公司，如他公司僅有股權架構之調整及重組，且其經濟實質自始均未改變，則該收購案即非屬所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象，其會計處理自亦不適用第25號公報之「企業合併一購買法之會計處理」。換言之，該合併後之存續公司應按其所吸收合併之他公司原財務報表帳列資產及負債之帳面價值認列資產及負債，而不得於帳上將收購成本超過淨資產帳面金額之部分認列為商譽、營業權、著作權、商標權、專利權及其他各種特許權等無形資產，而應視為投入資本之返還。
（五）查依原處分卷附原鼎新公司變更登記表、公開收購說明書、原鼎新公司主要股東持股明細及公開收購完成前後之投資架構圖、會計師查簽報告書等相關資料可知：原告原名鼎華投資公司，於96年6月間由英屬維京群島商New Style公司100%投資成立，成立後以現金為對價，於96年7 至10月間陸續收購原鼎新公司股份，收購每股實際支付價格44.51元，收購資金來源為原告母公司New Style公司增資款及銀行借款，鼎華投資公司於96年12月24日更名為鼎華電腦公司，俟取得原鼎新公司超過50%（實際持股67.33 %）股份後，旋即宣布合併，以97年1月31日為合併基準日，合併後鼎華電腦公司為存續公司，並於97年2月26日更名為鼎新電腦股份有限公司（即原告）。又鼎華投資公司係由華生資本公司所管理之國際投資基金（華生私募基金）為進行收購原鼎新公司股份於我國境內新設之公司；而華生資本公司則係成立於95年，總部位於開曼群島。為使本件公開收購順利完成，鼎華投資公司之唯一股東NewStyle公司及New Style公司之唯一股東Palace StyleConsultant集團業與原鼎新公司之主要股東共25人於96年6月25日簽署交易價購合約、股份認購協議書及股東協議書。又該交易價購合約之重要約定內容略以，原鼎新公司主要股東將取得48,000,000美元之過渡性融資以認購NewStyle公司股份，俟主要股東成為New Style公司之股東後，主要股東始應透過本次公開收購出售其原鼎新公司股份，並將其於本次出售股份之所得用以償還過渡性融資。原鼎新公司中持股約20.03%之主要股東，轉持有24.59%NewStyle公司股份，即間接持有原告及原鼎新公司股權。準此，原鼎新公司之主要股東形式上出售股份予鼎華投資公司，實質上係將其取得股款轉與原告之母公司New Style公司，以多層次母子公司名義，再間接持有原告及原鼎新公司股權。如此安排使其等藉由對New Style公司持股，以New Style公司之名而仍然繼續控制原告之經營，並未中斷。
（六）再者，有關併購前之原鼎新公司與併購後之原告間異同分析說明如下：①主要營業項目：依公開收購說明書第22頁，於完成本次公開收購與合併後，鼎華投資公司將與原鼎新公司主要股東（含原經營團隊）協力繼續經營原鼎新公司之業務，顯見原告主要營業項目與原鼎新公司相同，此參合併前後公司變更登記表即明（見原處分卷第350頁、第346頁）。②經營管理階層：依公開收購說明書第22頁及第25頁，鼎華投資公司將繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式。③股東結構：原鼎新公司主要股東持股20.03%，一般投資股東持股79.97%；合併後原鼎新公司主要股東間接持有原告股權24.59%，其餘75.41%由PalaceStyle Consultant集團所持有。④董監事結構：合併後孫藹彬仍為董事長，其餘古豐永等3人仍為董事，另增加鼎華投資公司董事2人，合併後原鼎新公司董事席次仍占50%以上，而對原告經營管理仍掌有實質控制權。⑤原告合併後97年度營利事業所得稅結算申報資產負債表，實收資本額列報4,390,759,380元（見原處分卷第353頁），98年12月31日旋即驟降為753,689,880元（見原處分卷第354頁），迄至102年12月31日實收資本額仍為763,689,880元（見原處分卷第358頁），顯低於合併前原鼎新公司96年12月31日列報實收資本額1,322,759,150元（見原處分卷第359頁），是原告並未因併購原鼎新公司，而有擴大營運規模之情。另鼎華投資公司成立之目的即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，已如前述，職是之故，本件原鼎新公司主要股東與華生資本公司合作，藉由所成立之鼎華投資公司收購股權後再合併，該新設之鼎華投資公司僅係為併購交易而安排，並無商業實質，合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，在上開股權架購下，「鼎華投資公司」或「鼎華電腦公司」僅具暫時之名義形式，其「原本成立之目的即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務」，係被收購股權之原鼎新公司主要股東始有實際之經營權。且不論係前手股東控制下，或後手股東控制下，原鼎新公司或原告始終均係以「鼎新電腦股份有限公司」之名經營管理及對外從事交易。換言之，鼎華投資公司或鼎華電腦公司僅係用以收購原鼎新公司股權之形式工具，使原鼎新公司之後手股東取代前手股東，達成原鼎新公司股東成員更迭之目的。準此，鼎華投資公司之設立、公開收購原鼎新公司之股權、更名為鼎華電腦公司、由鼎華電腦公司取得原鼎新公司之經營、使原鼎新公司形式上消滅、鼎華電腦公司隨即更名為「鼎新電腦股份有限公司」等一連串之安排，僅係原告之新股東為取代原鼎新公司舊股東，而由原鼎新公司主要股東與華生資本公司所共同安排之股權交易手法，原鼎新公司僅有股權架構之調整及重組，其經濟實質自始均未改變。原告雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言，僅係股東結構之調整，合併後原告除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，且合併後原告主要營業項目亦無改變，即合併後原告之投資經營架構與原鼎新公司相同，合併後存續之公司（即鼎華投資公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市○○○○道或品牌，以發揮企業經營效率之立法目的不符。
（七）又鼎華投資公司公開收購原鼎新公司股票，並以吸收合併方式使原鼎新公司消滅而鼎華投資公司存續為交易之架構，已如前述。然在該交易架構下，鼎華投資公司並無具體計畫以使原鼎新公司之資本、業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、人力資源等營運方式有所變動，此觀諸公開收購說明書第22頁以下公開收購人對被收購公司經營計畫所載：「繼續經營被收購公司業務」、「公開收購人擬於本次公開收購完成後，與被收購公司進行合併」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後、與被收購公司進行合併前，將視需要變動被收購公司之資本，惟目前尚無具體計畫」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，將視需要調整業務計畫，惟目前尚無具體計畫」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，將視需要調整財務狀況，惟目前尚無具體計畫」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，將視需要調整公司之生產計畫，惟目前尚無具體計畫」、「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，將視需要調整內部組織、股東結構或進行資產配置之移轉或變更等可能影響被收購公司股東權益之事項，惟目前尚無具體計畫」及「公開收購人計畫於本次公開收購完成後與被收購公司進行合併，公開收購人擬將繼續維持被收購公司原經營團隊及營運方式，目前並無組織調整或變動人力資源策略之計畫，亦無因合併而裁減人員或進行其他異動之計畫」等情益明。是鼎華投資公司（及嗣後更名之鼎華電腦公司）係NewStyle公司為收購原鼎新公司而規劃成立之公司，與原鼎新公司雖具合併之法律形式，並以鼎華投資公司為存續公司，惟合併前後，原鼎新公司僅有股權架構之調整及重組，其經濟實質自始均未改變，即難認原鼎新公司有因此一股權架構之調整及重組而提升經營效率或產生任何綜效之可能（雖然原鼎新公司合併前後之股東成員有所更迭，然公司股東成員更迭所在多有，自難僅憑股東成員更迭即認足使原鼎新公司之經營效率獲有實質助益），則揆諸前揭規定及說明，系爭收購案即非屬所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定之適用對象，其會計處理自亦不適用財務會計準則第25號公報之「企業合併一購買法之會計處理」。換言之，原鼎新公司「縱」有商標權、已開發技術、研發中技術、顧客關係及商譽等自內部產生而非出價取得之無形資產，且經原告因系爭合併案而取得，惟應視為原告投入資本之返還，原告仍應按其所吸收合併之原鼎新公司原財務報表帳列資產及負債之帳面價值認列資產及負債，而不得於帳上將收購成本超過原鼎新公司淨資產帳面金額之部分認列為無形資產或再資本化，更不得依前揭所得稅法第60條及行為時企業併購法第35條規定攤折成本。是被告認系爭收購案形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業根本不可能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，徒有企業併購之表象，與企業併購係以發揮企業經營效率之立法目的不符；原告吸收合併原鼎新公司，應依原鼎新公司之原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不適用第25號公報有關購買法之會計處理，乃否准原告上開各項攤提，並補徵應納稅額，核屬有據。原告主張被告不予認定本件系爭商譽於稅務申報之攤提數，實增加法律所無之限制，並生法律保留問題，違反租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分；原告已提出獨立專家意見書、收購報告等資料證明收購價格之合理性，自得於系爭103年度營利事業所得稅結算申報，就系爭商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術、商譽等項目列報各項攤提云云，並非可採。
（八）原告復主張原經營股東縱使於原告7席之董事席次中占有4席而過半，但公開說明書另載明對於重大資本支出、資金貸與、章程修改、增減資、股利發放、股權移轉、重要資產買賣或不動產交易等重大營運事項之決策，皆需在股東權利之行始下經大於上開席次比例之3分之2董事同意或出席方能成立，仍具有受華生資本公司牽制而無法操控公司營運以掌握原告控制能力之事實。被告未能辨明原經營股東確已喪失對原告之控制能力及原告併購原鼎新公司涉及非聯屬公司間控制能力取得之情形，以正確適用財務會計準則公報第25號第2段之公平價值購買法會計處理，而予審認系爭商譽等無形資產之價值，實難謂合云云。惟查，本件原鼎新公司主要股東與華生資本公司合作，藉由所成立之鼎華投資公司收購股權後再合併，該新設之鼎華投資公司僅係為併購交易而安排，並無商業實質，合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，合併後原告除公司股東架構轉換外，公司之經營主體、主要營業項目亦無改變，合併後原告之投資經營架構與原鼎新公司相同；合併前後，原鼎新公司或原告之資本、業務計畫、財務狀況、生產、內部組織、人力資源等營運方式，亦無具體之變動，足徵合併後存續之公司（即鼎華投資公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），業如前述。原告稱原經營股東仍具有受華生資本公司牽制而無法操控公司營運以掌握原告控制能力之事實，而援引公開說明書中關於公開收購人（即鼎華投資公司）與被收購公司（即原鼎新公司）主要股東簽署之股東協議書內容為據。然該股東協議書乃就本次公開收購所作成之約定，縱依該約定而認原經營股東對於原告相關重大營運事項之決策有所限制，亦無礙本院上開認定，非謂原告因此即可認列原鼎新公司上開各項攤提，原告此部分主張亦難憑採。
（九）另按「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」固為行為時企業併購法第42條第1項所明定。
惟本條項第1款係為避免公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間藉由有關收入、成本、費用及損益之攤計有不合常規的安排，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入按常規交易予以調整，原則上會涉及不同公司或營利事業等主體間收入、成本、費用及損益攤計之調整；第2款係為避免藉由收購公司之股權、財產之轉移或其他虛偽之安排情事，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入依查得資料予以調整，原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異，故為本條項規定該2款情形之調整時，多會含主體之調整，為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。然本件所爭執者，僅係原告成立之目的，即在收購原鼎新電腦公司，本身並無其他業務，雖形式上吸收合併原鼎新電腦公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認原鼎新電腦公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題。本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事，是依上述規定及說明，核非行為時企業併購法第42條第1項規範之範疇（最高行政法院105年度判字第528號判決意旨參照）。被告於本件未適用行為時企業併購法第42條第1項規定之「報經賦稅主管機關核准」程序，並無違誤。原告主張被告並未證明本件有不合交易常規之安排，並循報經賦稅主管機關核准程序，即以本件企業合併屬組織重組類型而不適用企業併購法第35條規定，係增加法律所無之限制，有違租稅法律主義及正當法律程序之違法云云，仍無可取。
五、綜上所述，本件鼎華電腦公司與原鼎新公司之間所從事者，尚不足以認屬兩公司實際經營之合併，故系爭商標權、已開發技術、顧客關係、研發中技術、商譽等項目，難認有未來經濟效益，即難認為符合無形資產之要件。從而，被告就原告103年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提316,606,953元，否準認列278,075,131元（商標權72,300,000元、已開發技術19,358,757元、研發中技術19,635,312元、顧客關係8,406,987 元及商譽158,374,075 元），並補徵應納稅額63,484,034元，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
書記官 樓琬蓉