臺北高等行政法院判決
106年度訴字第6號107年1月24日辯論終結原 告 郭川上訴訟代理人 謝進益 律師複 代理人 郭品毅 律師訴訟代理人 李孟聰 律師被 告 臺北市北投區公所代 表 人 陳銘國（區長）訴訟代理人 林順益 律師上列當事人間祭祀公業事件，原告不服臺北市政府中華民國105年11月2日府訴一字第10509159600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項定有明文。查原告於民國106年1月3日起訴時，原係聲明：「訴願決定、被告101年11月13日北市投區文字第10133704400號函之行政處分、被告102年2月25日北市投區文字第10230580300號函之行政處分、被告105年5月13日北市投區文字第10531243300號函之行政處分均撤銷（以下分別稱被告101年11月13日函、102年2月25日函、105年5月13日函）。」（見本院卷第9頁）；於審理中經闡明後變更為：「一、訴願決定及原處分（被告105年5月13日函）均撤銷。二、被告應依原告105年5月11日申請案，作成准予撤銷被告102年2月25日函之行政處分。
」（見本院卷第218頁）；再於106年5月17日具狀變更聲明為：「一、先位聲明：訴願決定、被告101年11月13日函之行政處分、被告102年2月25日函之行政處分、被告105年5月13日函之行政處分均撤銷。二、備位聲明㈠：⒈訴願決定及原處分（被告105年5月13日函）均撤銷。⒉被告應依原告105年5月11日申請案，作成准予撤銷被告102年2月25日函之行政處分。三、備位聲明㈡：被告101年11月13日函發給異動後派下現員名冊、派下全員系統表等行政行為，以及被告102年2月25日函同意備查之行政行為均撤銷。」（見本院卷第266頁）。經核原告起訴後雖追加備位聲明㈠、㈡，惟其目的均欲否定被告所為前揭101年11月13日函、102年2月25日函、105年5月13日函之效力；又其先位聲明之撤銷訴訟，與備位聲明之課予義務訴訟、給付訴訟，係屬性質相斥之訴訟類型，形式上符合預備訴訟之要件，因此原告為前開訴之追加，衡諸其請求之基礎相同，亦無礙於訴訟終結，本院認為適當，爰予准許，先此敘明。
二、事實概要：祭祀公業潘進行（下稱系爭祭祀公業）因派下員有變動，乃於民國101年9月17日由派下員潘文化檢具變動部分派下員名冊、派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊等文件，向被告辦理申報。經被告依祭祀公業條例第18條規定，以101年9月27日北市投區文字第10133157501號公告30日（下稱101年9月27日公告），公告期滿，無人異議，被告乃以101年11月13日函准予備查。其間，系爭祭祀公業於101年11月11日召開派下現員全員大會，選任潘溪泉、潘同興、潘添桂、潘順雄、潘金燈、潘富雄6人（其中潘順雄已歿，下稱潘溪泉等6人）為管理人，並於102年1月28日檢送會議紀錄及出席簽到名冊等，報請被告備查。經被告以102年2月25日函同意備查。嗣原告以祭祀公業101年11月11日之派下現員全員大會，出席簽到名單不實為由，於105年5月11日（被告收文日期）向被告申請撤銷102年2月25日函之同意備查。經被告以105年5月13日函復原告略以，如對祭祀公業管理人之選任及備查事項有異議，得依祭祀公業條例第16條第3項，逕向法院提起確認之訴。原告對於前開被告101年11月13日函、102年2月25日及105年5月13日函均不服，提起訴願，經訴願決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)原告就被告101年11月13日函有法律上利害關係：原告自79年12月間起，即向系爭祭祀公業承租臺北市○○區○○段一小段127地號土地（下稱系爭土地），並按期給付租金，由訴外人潘明記受領租金，潘明記死亡後，改由訴外人潘信宜、曾喜珍代表受領租金迄今。原告自承租土地以來，在該地經營商號長達25年餘，始達現今規模及商譽，且為多數弱勢員工家庭之經濟來源。惟因系爭祭祀公業內部管理人成員，及有權受領前開租約之租金者為何人之爭議，原告遭訴外人潘溪泉等6人以系爭祭祀公業之名義，向原告訴請拆屋還地並給付高達數百餘萬元之不當得利（下稱系爭民事訴訟），潘溪泉等人於系爭民事訴訟中，提出被告101年11月13日函作為渠等為系爭祭祀公業合法管理人之依據，故本件原告確有法律上利害關係存在。
(二)被告102年2月25日函係行政處分：⒈依最高行政法院103年度判字第565號、102年度裁字第106
9號、101年度判字第1129號、100年度判字第1511號、99年度判字第923號、92年度判字第1875號及79年度判字第310裁判之意旨，主管機關無論係准予或否准祭祀公業之備查，均為主管機關基於職權，就特定之具體事件，所為發生公法上效果之單方行政行為，而為行政處分。系爭102年2月25日函載明：「經形式審查符合規定，同意備查」等語，依前述最高行政法院之裁判意旨，該同意備查函為行政處分甚明。
⒉被告102年2月25日函之說明3載明：「請檢具本函及有關
文件向貴公業土地所在地之地政事務所申請管理人變更登記。」綜觀祭祀公業條例，地政機關並非祭祀公業之主管機關，故臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）顯無對祭祀公業管理人之審查權限。再者，士林地政事務所經申請而依102年2月25日函將系爭土地之管理人變更登記為潘金燈等人，依土地法第43條之規定，雖無使潘金燈等人取得系爭祭祀公業合法管理人之效力，但仍使其取得系爭土地所有權人之管理人公示外觀之絕對效力，故被告102年2月25日函乃對外發生一定法律上效果之行政處分甚明。
⒊原告與潘金燈等人進行確認管理權不存在之民事訴訟，一
審承審法官認為原告無確認利益而駁回原告之請求，並於判決理由書中敘明潘金燈等人既經備查自屬合法管理人，而無管理權不明確之狀態。另於潘金燈等人以系爭祭祀公業名義訴請原告拆屋還地之訴訟中，承審法官亦當庭闡明民事訴訟實務上多以經備查之管理人作為合法管理人之論斷基礎。執此，民事訴訟程序多認被告准予備查之行政行為具法效性，並致原告權利及財產權受侵害。
(三)被告105年5月13日函係行政處分：⒈依最高行政法院102年度判字第778號裁判意旨，被告就祭
祀公業之申報具有形式審查權限，應依職權審酌申請時檢附之文件是否齊全、是否符合程式等事項後始予以備查，且為被告所自承。
⒉惟被告101年11月13日函所附之系爭祭祀公業派下現員名
冊，於101年9月1日該派下現員名冊造具前已有多達19名之派下現員已死亡，顯見該名冊之造具顯有瑕疵；而以潘文化名義所造具之101年9月17日系爭祭祀公業派下現員名冊、系爭祭祀公業變動部份派下員系統表，有漏載派下員、女性派下員是否有派下權之標準不一、非潘姓後代有派下權等顯與系爭規約第5條規定不符之瑕疵。且系爭祭祀公業派下現員於101年11月11日出席全員大會簽到名單中竟有3歲幼童及亡故派下員之簽章，顯係偽造；另系爭祭祀公業未依規約書所定方式選任管理人而並非合法之管理人，被告以101年11月13日函發給異動後派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊予系爭祭祀公業之處分，實有違誤，被告以102年2月25日函同意備查，亦有違誤。況且，被告於101年11月13日始檢還異動後派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊；執此，於異動後派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊等文件尚未確定時，系爭祭祀公業自無於101年11月11日前得合法通知並召開派下現員大會之可能，故該備查處分顯有違誤之處。
⒊原告既向被告申請撤銷違法之102年2月25日函，而被告未
准予撤銷該違法之備查處分者，實質上乃否准原告撤銷該違法之備查處分之申請，並對本件原告發生法律上之效果，自非觀念通知，而為行政處分甚明。
(四)倘鈞院認被告101年11月13日函、102年2月25日函非行政處分，而105年5月13日函係行政處分，請判決如備位聲明㈠；若鈞院認被告101年11月13日函及102年2月25日函非行政處分，而105年5月13日函係觀念通知者，請判決如備位聲明
㈡：⒈原告雖於103年12月11日閱卷時，知悉被告101年11月13日
函及102年2月25日函；然至105年3月22日臺灣士林地方法院准予原告調閱派下現員名冊所載全部派下員之戶籍謄本，經原告核對後，始得知有超過一成之派下現員於該名冊造具前即已亡故、並於簽到名單中有3歲幼童或亡故派下員之簽章，乃於同年5月10日向被告申請撤銷上開違法行政行為，被告以105年5月13日函覆在案，乃循序提起行政爭訟，並無逾越爭訟之法定不變期間。又被告101年11月13日函、102年2月25日函及105年5月13日函等行政行為既不合法，故原告基於保護規範理論、無瑕疵裁量決定請求權、結果除去請求權及祭祀公業條例第57條之規定，請求鈞院撤銷或除去被告上開函文。其中，關於備位聲明㈠部分，依行政程序法第1條、第4條、第9條、行政訴訟法第5條第2項及最高行政法院103年度判字第565號裁判意旨，被告依錯誤事實所為之核發派下現員名冊、派下現員系統表、准予備查等違法行政行為，經原告申請而遭被告否准之處分，自得向行政法院提起課予義務訴訟。另關於備位聲明㈡部分，被告以101年11月13日函、102年2月25日函所為發給異動後之派下現員名冊、派下全員系統表等行政行為及同意備查等行政行為，顯係基於錯誤事實所為之違法事實行為，致原告按期給付租金是否生合法清償效力，其合法使用收益土地之權利有受侵害，依行政訴訟法第8條第1項、最高行政法院106年度判字第215號、105年度判字第145號、103年度判字第54號判決之意旨，原告得向行政法院請求排除違法之事實結果。
⒉原告之先位聲明、備位聲明㈠、備位聲明㈡係針對被告不
同行政行為之定性為行政處分與否而異。是以，針對同一行政行為而言，是否為具法效性之行政處分或不具法效性之事實行為，自屬不同之主張，故被告謂原告之先位聲明已涵括備位聲明㈠、備位聲明㈡之全部內容，誠屬誤解等語。並聲明：一、先位聲明：訴願決定、被告101年11月13日函、102年2月25日函、105年5月13日函均撤銷。二、備位聲明㈠：⒈訴願決定及被告105年5月13日函均撤銷；⒉被告應依原告105年5月11日申請案，作成准予撤銷被告102年2月25日函之行政處分。⒊備位聲明㈡：被告101年11月13日函發給異動後派下現員名冊、派下全員系統表等行政行為，及被告102年2月25日函同意備查之行政行為均撤銷。
四、被告則以：
(一)原告就被告101年11月13日函無法律上利害關係：原告非被告101年11月13日之相對人，縱其因祭祀公業土地使用或租金支付產生爭議，亦僅具有事實上或經濟上之利害關係，難認有何法律上利害關係，應屬當事人不適格。
(二)被告102年2月25日函非行政處分：該函為系爭祭祀公業召開派下現員全員大會，選任管理人後，依祭祀公業條例第19條規定檢送會議紀錄及出席簽到名冊等，報請備查。被告之同意備查函，依最高行政法院105年1月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，祭祀公業管理人選任係屬團體自治事項，管理人選任後雖應向主管機關申請備查，然僅供主管機關事後監督之用，尚無因主管機關之備查，始令其對外發生一定法律上效果。是該同意備查函非屬行政處分。原告遽予提起行政訴訟，非法之所許。
(三)被告105年5月13日函非行政處分：原告以祭祀公業101年11月11日召開之派下現員全員大會，出席簽到名單偽造不實為由，向被告申請撤銷102年2月25函，經被告以105年5月13日函復略以，如對祭祀公業管理人之選任及備查事項有異議，得依祭祀公業條例第16條第3項，逕向法院提起確認之訴。是有關同意備查函，核其性質僅係事實敘述及理由說明之觀念通知，並非對原告所為之行政處分。原告對之提起行政訴訟，亦非法之所許。
(四)本件原告所舉最高行政法院103年度判字第565號裁判意旨，業經最高行政法院105年1月份第1次庭長法官聯席會議予以統一解釋，認祭祀公業名下財產均屬人民私權，若有爭執，應由當事人循民事訴訟程序取得確定判決後，主管機關再據以辦理，又主管機關就依本條例所為「備查」之行政行為，並不具確認或構成該請求備查事項之效力要件，其性質皆非行政處分。是本件原告所指申報時所附文件如有虛偽，主管機關應依職權撤銷等情，顯有誤會。又原告所舉最高行政法院106年度判字第215號判決意旨，係指撤銷參展資格及原獲獎項之處分，屬行政處分，與本件「備查」非屬行政處分者，有所不同，應不得比附援引。再者，原告固援引最高行政法院105年度判字第145號判決意旨，請求法院以判決除去違法事實云云。惟最高行政法院105年1月份第1次庭長法官聯席會議所為決議業已明白表示，祭祀公業條例第16條、第38條所稱「確認之訴」或第57條所指「訴訟」，皆指向普通法院民事法庭提起之民事訴訟而言。又依祭祀公業條例第57條之立法意旨，係指祭祀公業向主管機關申報登記或經主管機關「備查之事項」已經公告周知，為保障利害關係人之權益，規定就該事項有異議者，得採取之補救程序。是業經主管機關准予備查並公告周知之事項，管理人、派下員或利害關係人對之有異議者，仍應向普通法院民事庭提起民事訴訟取得確定判決後，主管機關再據以辦理。從而，原告謂人民可請求行政法院直接以判決除去等情，亦有所誤會。另原告援引最高行政法院103年度判字第54號判決，主張得向行政法院提起一般給付訴訟云云，惟最高行政法院105年1月份第1次庭長法官聯席會議，係針對祭祀公業條例規定所為之統一解釋決議，自應以最新解釋為準，而免歧異。訴願決定於法顯無違誤，原告之訴為無理由等語。並聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
(一)按祭祀公業條例第3條規定：「本條例用詞定義如下：……四、派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：㈠派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。㈡派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。……六、派下員大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人。
」第11條規定：「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」第12條規定：「（第1項）祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。（第2項）公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。（第3項）申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。（第4項）申報人接受異議者，應於第2項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。」第13條規定：「（第1項）異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。（第2項）前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」第16條規定：「（第1項）祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起1年內選任管理人，並報公所備查。（第2項）祭祀公業設有監察人者，應自派下全員證明書核發之日起1年內選任監察人，並報公所備查。（第3項）祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。（第4項）祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」第18條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理……」第19條規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。三、選任之證明文件。」第20條規定：「祭祀公業申報時所檢附之文件，有虛偽不實經法院判決確定者，公所應駁回其申報或撤銷已核發之派下全員證明書。」
(二)關於先位聲明撤銷訴訟部分：⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。
⒉次按法規中所謂「備查」，一般係指下級機關或人民對上
級機關或主管事務之機關有所陳報或通知，俾使該上級機關或主管事務之機關，對於其指揮、監督或主管之事項，知悉其事實；又該上級機關或主管事務之機關不必另有其他作為。且備查之性質，與所報事項之效力無關（法務部84年2月8日法律決字第02892號函、99年10月15日法律字第0999039844號意旨參照）。準此，「祭祀公業管理人選任係屬團體自治事項，行政權原則上不介入。是管理人選任後雖應向主管機關申請備查，然綜覽祭祀公業條例，尚無以備查之介入，始令其對外發生一定法律上效果之規定或意旨。因此，新任管理人申請備查當僅係供主管機關事後監督之用，是否准予備查，因無法律效果，均非行政處分。」（最高行政法院105年1月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
⒊被告101年11月13日函部分：
系爭祭祀公業因派下員有變動，乃於101年9月17日由派下員潘文化檢具變動部分派下員名冊、派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊等文件，向被告辦理申報；經被告依祭祀公業條例第18條規定，以101年9月27日公告，公告期滿，無人異議，被告乃以101年11月13日函准予備查，並隨函檢附加蓋被告印信之異動後派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，原發派下現員名冊正本收回註銷作廢之情，業據被告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第409頁之107年1月24日言詞辯論筆錄），為原告所不爭（見同上筆錄），並有被告101年9月27日公告、101年11月13日函影本附卷可稽（見訴願卷之附件2、3）。是被告所為101年11月13日函既依祭祀公業條例第18條規定辦理，該函內容雖無「備查」之文字，然其性質應屬該條例第18條所稱之備查無訛。衡諸人民向行政機關陳報事項之備查，僅供行政機關事後監督之用，不以其為該事項之效力要件，並未對受監督事項之效力產生影響，其性質應非行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，於法已有未合。況依祭祀公業條例第18條規定，管理人、派下員或利害關係人對公告之上述派下員變動內容有異議，應依同條例第12條、第13條規定，於公告期間內提出異議，倘申報人提出申復，異議人仍有異議，應向民事法院提起確認派下權或不動產所有權之訴，亦非提起行政訴訟為救濟。
⒋被告102年2月25日函部分：
系爭祭祀公業於101年11月11日召開派下現員全員大會，選任潘溪泉等6人為管理人，並於102年1月28日檢送會議紀錄及出席簽到名冊等，依祭祀公業條例第19條規定報請被告備查，經被告以102年2月25日函同意備查，有申請書、被告102年2月25日函影本附卷可稽（見原處分卷第35頁、本院卷第39頁）。是被告102年2月25日函符合祭祀公業條例第19條規定「備查」之行政行為，依前開規定及說明，祭祀公業管理人選任係屬團體自治事項，管理人選任後雖應向主管機關申請備查，然僅供主管機關事後監督之用，尚無因主管機關之備查，始令其對外發生一定法律上效果，是該同意備查函非屬行政處分，原告主張潘溪泉等6人取得系爭土地管理人公示外觀之絕對效力，因此該函具有對外發生一定法律上效果之行政處分云云，乃其主觀見解，委無足採。原告對被告102年2月25日函提起撤銷訴訟，亦不合法。
⒌被告105年5月13日函部分：
查原告以系爭祭祀公業101年11月11日召開之派下現員全員大會，出席簽到名單偽造不實為由，以105年5月11日申請書，向被告申請撤銷102年2月25日函（見原處分卷第37頁）。經被告以105年5月13日函復略以：「……祭祀公業案採書面形式審查，相關文件是否係屬偽造，非本所依權責得以認定，爰此，如台端對於本區『祭祀公業潘進行』管理人潘溪泉等6名管理人之選任及備查事項有所異議，則請依祭祀公業條例第16條第3項，逕向法院提起確認之訴，本院將依確定判決辦理。」等語（見原處分卷第84、85頁）。核其內容僅闡明「備查」之函義及效力，及告知有異議者之救濟方式，核屬單純之事實敘述及理由之說明，並未對原告法律上之權利義務產生任何規制作用，其性質屬觀念通知，揆諸前揭規定與判例意旨，自非屬行政處分。
⒍綜上，被告101年11月13日函、102年2月25日函、105年5
月13日函，均非具有法效性之行政處分，自不得對之提起行政爭訟。原告依行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，自非合法。
(三)關於備位聲明㈠之課予義務訴訟部分：⒈按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案
件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。是依上開規定提起課予義務訴訟，係以有「依法申請之案件」存在為要件，換言之，對行政機關課予作為義務，須有法律上之依據，否則起訴不備要件。所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之公法權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，乃屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。
⒉次按司法院釋字第469號解釋：「法律規定之內容非僅屬
授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。……對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用……」依其理由書闡述：「……法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量……前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。……」乃採保護規範理論認定個人是否具有公法上請求權。亦即法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（參照司法院釋字第469號解釋理由書）為判斷標準。故須法律規定經綜合判斷後有保障特定人之意旨時，該特定人始能據之提起救濟。
⒊本件原告以系爭祭祀公業101年11月11日之派下現員全員
大會，出席簽到名單不實為由，於105年5月11日（被告收文日）向被告申請撤銷102年2月25日函之同意備查，經被告以105年5月13日函復原告略以，如對祭祀公業管理人之選任及備查事項有異議，得依祭祀公業條例第16條第3項，逕向法院提起確認之訴。原告不服提起訴願，經訴願決定不受理，原告仍不服，提起本件訴訟，並就備位聲明㈠部分提起課予義務訴訟。惟按課予義務訴訟在於請求法院判命行政機關作成行政處分或特定內容之行政處分，因此原告所申請作為者須為行政處分或特定內容之行政處分。查本件原告訴請法院判命被告撤銷其102年2月25日函，惟查被告102年2月25日函之准予備查，對於原告欠缺法效性，並非行政處分，已如前述，從而訴請「撤銷」該函之行政行為，對原告亦未發生法律上效果，自非行政處分，即與前述課予義務訴訟之要件未合。
⒋再者，對行政機關課予作為義務須有法律上之依據。查原
告105年5月11日函載明請被告依行政程序法第117條規定撤銷其備查等語（見原處分卷第37、38頁）。惟按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」係明文原處分機關或其上級機關「得依職權」為違法行政處分之全部或一部撤銷；可知該條文係委諸行政機關行使之裁量，亦即僅賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，而未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。當事人如對違法之行政處分不服，自可提起撤銷訴訟，請求法院撤銷該行政處分，屬於形成訴訟，尚無迂迴提起課予義務訴訟，訴請法院判命原處分機關作成「撤銷違法行政處分」之必要（見陳敏，行政法總論，105年9月9版，第1387頁）。因此，人民如依據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。亦即，行政程序法第117條之規定固突破行政處分存續力之目的，惟只是在維護依法行政原則及公共利益，依前揭保護規範理論，並不具有保障個人利益之目的，是原告援引前開條文，主張被告所為102年2月25日函有所違誤，其得請求撤銷云云，委無可採；況且被告102年2月25日函並非行政處分，已如前述，原告自難依行政程序法第117條規定訴請被告撤銷上開函文。
⒌被告嗣於本院審理時主張依祭祀公業條例第57條規定及保
護規範理論為依據申請撤銷（見本院卷第408頁107年11月24日言詞辯論筆錄）。惟按祭祀公業名下財產為其全體派下員公同共有，祭祀公業法人名下財產為祭祀公業法人所有，均屬人民私權，如有爭執，應由當事人循民事訴訟程序取得確定判決後，主管機關再據以辦理。有關祭祀公業條例第57條規定：「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」核其立法意旨係指祭祀公業向主管機關申報登記，或經主管機關備查之事項已經公告周知者，為保障利害關係人之權益，規定就該事項有異議者，得採取之補救程序，是有異議者，除得依同條例規定之程序辦理外，亦得向法院起訴（內政部102年3月15日內授中民字第1025035386號函參照）。從而祭祀公業條例第16條、第38條所稱「確認之訴」或第57條所指「訴訟」，皆指向普通法院民事法庭提起之民事訴訟而言（最高行政法院106年度裁字第441號裁定參照），自非原告得提起前述課予義務訴訟之法令依據，是原告主張依保護規範理論，有權請求被告撤銷其所為102年2月25日函云云，顯有誤解，尚無可採。
(四)關於備位聲明㈡之給付訴訟部分：⒈按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。此即一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設。而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
⒉次按學說上所謂之「公法上結果除去請求權」，乃人民因
其權利受公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復人民未受干涉前原有狀況之權利，是應具備下列要件：⑴須為被告機關之違法行為（其行為除行政處分外，尚包括其他高權行為或作成行為時雖為合法，嗣因法律之變更，為違法）、⑵須直接侵害人民之權利、⑶須該侵害之違法事實結果繼續存在，且有回復到未受侵害前之原狀之可能、⑷須被害人對於損害之發生無重大過失等要件。蓋於法治國家，由公行政構成之違法狀態，不容維持其存在，而公法上結果除去請求權之目的，即在於排除違法行政行為之結果，以回復違法公權力干涉前之狀態（最高行政法院106年度判字第458號判決、100年度判字第1305號判決、101年度判第983號判決意旨參照）。
⒊又按在裁量餘地時，行政機關有作成無瑕疵裁量決定之法
律義務，除有法規範明文或裁量縮減至零之情形，原則上人民並無請求行政機關作成裁量處分之公法上請求權，但人民基於無瑕疵裁量決定請求權，有請求行政機關作成無瑕疵裁量決定之權利。故人民雖不能訴請行政法院判決行政機關作成特定之決定，而能基於無瑕疵裁量決定請求權，訴請行政法院判決行政機關依法院見解作成適當之決定（參見陳敏，行政法總論，105年9月第9版，第194至195頁）。
⒋本件原告提起一般給付訴訟，其聲明雖係「撤銷」被告10
1年11月13日函、102年2月25日函之行政行為，然其主張被告之行政行為違法，繼續侵害原告之權益，故起訴排除其違法之事實狀態實係訴請法院排除被告造成之違法狀況，並主張其請求權基礎是結果除去請求權及無瑕疵裁量請求權（見本院卷第389頁之106年12月5日準備程序筆錄及同卷第408頁之107年1月24日言詞辯論筆錄）。惟查，系爭祭祀公業因派下員有變動，檢具變動部分派下員名冊、派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊等文件，向被告辦理申報，被告所為101年11月13日函准予備查，係供主管機關事後監督之用。另系爭祭祀公業召開派下現員大會選任管理人後，向被告辦理申報，被告所為102年2月25日函准予備查，亦係供主管機關事後監督之用，均如前述，自難謂上開2函文有何以公權力干涉原告權利情事存在。至於原告主張系爭祭祀公業現有派下員名冊及會議簽章等有瑕疵，被告上開行政行為自屬違法云云，惟此部分亦應提起民事訴訟解決其爭議，前已述及。揆諸上開最高行政法院判決意旨，原告所提此部分訴訟，並不符公法上結果除去請求權之要件。又所謂當事人享有「無瑕疵裁量請求權」，依此一請求權之內容，僅得請求行政機關行使裁量權必須合法無瑕疵，但並不得請求行政機關為特定之行為，遑論個人無依法申請被告行使裁量權之情形，故原告此部分主張，亦屬無據，洵不足採。
六、綜上所述，原告主張尚無可採，其以先位聲明提起撤銷之訴，為不合法；併以備位聲明㈠、㈡分別提起課予義務之訴、一般給付之訴，則均無理由。其中就不合法部分，本應裁定駁回，惟為期卷證齊一，並避免裁判矛盾，本院以程序上更為慎重之判決併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 吳 俊 螢法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 徐 偉 倫