臺北高等行政法院判決
106年度訴字第604號106年11月16日辯論終結原 告 李堯鐘
李方阿芽李哲夫李精霖李忠信李光祺李世宏李世凱李玲芬李玲美李政賢李嘉雯李鴻圖李敏慧李克仁李玉洲李文毅李威漢李亮萱賴弘毅賴炬隆共 同訴訟代理人 鄧湘全 律師
洪國華 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 陳金德（代理縣長）訴訟代理人 盧淑美
黃春斌上列當事人間使用執照事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由吳澤成變更為陳金德，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠緣原告等21人所共有之宜蘭縣○○鎮○○段1407、1407-1地
號土地（即重測前十六分段140地號土地，下稱1407、1407-1地號土地）經訴外人劉猜（已歿）於其上建築房屋，門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號、000號、00000號（下稱系爭000、000、00000號建物），訴外人劉猜並於民國64年4月26日、65年5月17日，提出1407、1407-1地號土地共有人之「土地使用同意書」，分別向羅東鎮公所取得建造執照；再於65年3月13日與66年6月29日，分別請求羅東鎮公所核發系爭000號、000與00000號建物之使用執照。㈡嗣後，原告之一李光祺於105 年5 月向監察院陳情坐○○○
鎮○○段○○○○○號土地於申請建造執照所附文件，疑涉有建築基地之土地共有人偽造不實土地使用同意書，而羅東鎮公所未詳予審查，率予核發64年5 月5 日羅鎮建字第6375號建造執照、65年5 月28日羅鎮建字第7290號建造執照（下稱系爭建造執照）及65年3 月13日羅鎮建字第3130號使用執照、66年6 月29日羅鎮建字第8834號使用執照（下稱系爭使用執照，即原處分），經監察院105 年5 月2 日院台業二字0000000000號函請被告妥處逕復陳情人。案經被告查明後以105年9 月9 日府建管字第1050071290號函回復李光祺。嗣原告等21人於106 年3 月8 日向被告請求確認前揭核發使用執照之行政處分無效，被告以106 年4 月20日府建管字第1060039165號函轉羅東鎮公所卓處逕復，惟原告認系爭建築執照及使用執照，被告係原處分機關，爰依行政訴訟法第6 條第1項、2 項規定，向本院就系爭使用執照部分提起確認行政處分無效訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告委託羅東鎮公所，所發給系爭000號、000號、00000號
建物使用執照之行政處分，係根據偽造之共有人「土地使用同意書」，具有重大明顯之瑕疵，原告等自得依行政程序法第113條第2項請求確認系爭處分無效：
1.按行政處分具有重大明顯之瑕疵之情形者無效，利害關係人並得依法請求原處分機關確認無效之，行政程序法第111條、第113條第2項有言。又按建物所有權第一次登記法令補充規定第18條本文規定：「共有人之一於實施建築管理前在共有土地興建完成之房屋，申請建物所有權第一次登記時，應檢附他共有人之土地使用同意書。」足證共有物土地上興建之建物要取得「使用執照」者，需要有其他共有人之「土地使用同意書」，先予敘明。
2.本件原處分之作成，訴外人劉猜所執之共有人「土地使用同意書」雖分別於64年5月5日與65年5月28日申請系爭建物之建造執照時所提出，然就共有人中之「李信二」，卻早已死亡，該份土地使用同意書自屬造假，顯見原處分之作成，係根據一個明顯違法之文件，且已為被告於105年9月9日認定屬實，系爭核發建築執照之處分違法，然僅函請羅東鎮公所依法處理，應認原處分已經該當於行政程序法第111條第7款之無效事由，係為「重大明顯之瑕疵」，且應無「信賴保護」之問題，即屬自始無效之處分。
3.且查系爭建物之違法存在，除已經造成其他共有人長年以來無法使用該建物所座落之部分土地外，亦阻礙原告等就系爭土地持份之開發利用，且雖經被告函請羅東鎮公所處理，然羅東鎮公所遲遲不處理，原處分雖非以原告等為受處分人，影響原告等之利益甚大，原告自得基於行政程序法第113條第2項「利害關係人」之地位，於106年3月9日明確地請求被告盡速確認系爭處分無效。
㈡被告於核發系爭建造執照之處分時，並不知道審查「土地使
用同意書」之真實性，表面上也看不出地主已死亡云云，然觀諸法院調取之相關資料，即可知道上述抗辯非屬事實：
1.按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」，若未具有合法使用土地之證明文件，自無從興建建物，遑論其後申請使用執照。因此，系爭000、000、00000號建物，於核發建築執照之前，被告自應先確認有合法之土地所有權之土地使用同意書，換言之就是申請人所出具地土地同意書是否為土地所有權人，且若有地上權存在之情形，還要有地上權人之土地使用同意書。
2.惟就法院調取之資料內容，卻可以明顯發現共有人之一的「李信二」之欄位上，有註明「陸壹年柒月貳伍日繼承」，並改為「李何阿數」，登記時間為「陸肆年拾貳月拾貳日」，並提到「本土地未申報遺產稅前，不得分割、移轉或設定他項權利之登記」。既然，當時李信二已死亡，繼承人尚未辦理繼承登記，自無從合法同意他人使用系爭土地，訴外人劉猜申請建造執照與其後審查使用執照時，所出具已死亡之「李信二」用印之土地使用權同意，確為不合法。並且，李何阿數先於64年12月12日辦理繼承登記完成，後被告於65年5月28日核發建造執照，再於66年6月29日核發使用執照，所依據之土地使用同意書之土地所有權人欄位及用印卻仍舊是已死亡的「李信二」，瑕疵之重大像是刻在額頭上，一望即知，被告卻仍辯稱此非明顯重大之瑕疵，自屬不當。
3.是以，000號建物之土地使用同意書之時間確係64年4月，斯時共有人之一的「李信二」早於61年已死亡，且「李何阿數」並未辦理繼承登記，但當初申請建造執照之人卻使用「李信二」之印章為「土地使用同意書」，以證明自己有使用土地之權源，在被告於卷內資料明顯已經可知相關事實，以及「本土地未申報遺產稅前，不得分割、移轉或設定他項權利之登記」之事項後，居然還核發系爭建物使用執照，自屬明顯重大之瑕疵，而得請求確認系爭處分無效！至於系爭使用執照，亦是依循上開重大瑕疵之程序而來，被告竟然仍核發使用執照，原告等自然得一併請求確認無效。
4.並且，系爭土地之地上權人「林接興」早在44年時死亡，但觀諸法院調取之卷宗中，65年5月28日核發之建照地上權人之使用同意書居然還是「林接興」之姓名，亦足以看出原來核發使用執照之程序有著重大瑕疵，被告對此竟都毫無審查，益證整個行政程序應屬無效。
5.至於，被告辯稱系爭加註「本土地未申報遺產稅前，不得分割、移轉或設定他項權利之登記」無法看出李信二已死亡，故不構成明顯重大瑕疵云云，惟觀諸同一頁之內容，亦可看出李信二之死亡時間早於土地使用同意書，李何阿數為繼承登記之時間則晚於土地使用同意書，換言之，結合此一加註事項與同一頁的時間記載，即便不是通過國家考試，嫻熟地政法律之人民，亦可以看出在這段空窗期，絕無可能有人同意他人使用系爭土地，被告此番說法，反而更加證明系爭處分有明顯重大瑕疵，而應屬無效。
㈢其次，系爭土地使用同意書上所載之李信二欄位之身分證字
號為「○○○字第0000號」，但實際上於戶籍謄本中，李信二之身分證字號明明就是「○○（00）字第0000號」，任何人只要一比對上開欄位，就可以知道該欄位填載不實，顯然是被告於核發建照時，對於該欄位根本沒有審查，才會連如此明顯錯誤，都沒有發現，亦可證明系爭處分有明顯重大瑕疵。
㈣並聲明求為判決：確認被告所為之「核發門牌號碼『宜蘭縣
○○鎮○○○路○○○號、000號、00000號建物』之使用執照」之處分無效。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告指陳，宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號建築物於民國64年4
月申請建築許可時所檢附土地使用同意書共有人之一李信二早於61年已死亡，土地登記謄本上有登載「本土地未申報遺產稅前不得分割移轉或設定他項權利之登記」，而李何阿數並未辦理繼承登記，惟原處分機關羅東鎮公所仍核發建造執照等…自屬明顯重大瑕疵，而得請求系爭處分無效云云。然查該登記事項係為加註事項，內容並非直指李信二君已死亡，爰無法判斷該土地所有權人已死亡，至於行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，參照前開法務部函釋意旨該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，準此，系爭建築執照縱有瑕，在被撤銷前，依然有效，僅係得撤銷而已，非屬無效。
㈡並聲明求為判決：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：被告核發系爭使用執照，是否有行政程序法第111 條第7 款所稱「重大明顯之瑕疵」？茲分述如下：
㈠按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時
，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、第33條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」、第70條
1 項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」準此，使用執照之核發乃係依建造執照而來，起造人如係依建造執照所載內容完成建築工程，亦即其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與建造執照設計圖樣相符者，即得發給使用執照。
㈡復按行政處分若不具形式或實質之合法要件，為有瑕疵之行
政處分，係屬違法，其處理方式約有以下數項：⒈更正：行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之，於行政處分之效力不生影響（行政程序法第101 條第1 項參照）。⒉補正：違反程序或方式規定之行政處分，除有無效之情形外，可補正為合法之行政處分（行政程序法第114 條參照）。⒊得撤銷：有瑕疵而非屬得更正、補正或無效之行政處分，除有「撤銷對公益有重大危害」或「受益人無信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」之情形外，原處分機關或其上級機關得依職權為全部或一部之撤銷，而在未撤銷之前，仍為有效（行政程序法第117 條、第119 條參照）。⒋無效：行政處分有行政程序法第111條各款情事者，即屬無效。就行政處分之無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始不生效力之謂，關於行政處分無效之原因，學說上素有爭議，各國立法例亦有不同，我國行政程序法仿照德國立法例，採取「重大明顯理論」，行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被撤銷前，依然有效，僅係得撤銷而已。可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分（最高行政法院101年度判字第18號判決參照）。
㈢查本件原告等21人所共有之系爭1407、1407-1地號土地，經
訴外人劉猜於其上建築系爭000 、000 、00000 號建物，訴外人劉猜並於民國64年4月26日、65年5月17日，分別提出土地共有人之「土地使用同意書」(按本件爭議之共有人「李信二」同意書係64年4月26日提出)，分別向羅東鎮公所取得建造執照；於建築工程完竣後，再於65年3月13日與66年6月29日，向羅東鎮公所請求核發系爭000號、000與00000號建物之使用執照。此○○○鎮○○段○○○○○號、1407-1地號土地登記謄本（本院卷第22-33頁）、土地使用權同意書（本院卷第40-46頁）、地上權設定土地使用同意書（本院卷第47頁）、64年5月5曰羅鎮建字第6375號建造執照（本院卷第
36 -37頁）、65年5月28日羅鎮建字第7290號建造執照（本院卷第34-35頁）、65年3月13日羅鎮建字第3130號使用執照（本院卷第38、96頁）、66年6月29日羅鎮建字第8834號使用執照（本院卷第39頁）可稽。
㈣原告主張系爭使用執照無效之理由，無非以：訴外人劉猜申
請系爭建物之建造執照，其64年間提出共有人中之「李信二」所出具之土地使用同意書，然「李信二」早已於61年間死亡，足見該土地使用同意書係屬偽造，建造執照之核發有重大明顯瑕疵，其後所據以核發之使用執照亦有重大明顯瑕疵，自屬無效。另系爭部分共有土地之地上權人「林接興」亦早在44年時死亡，但觀諸法院調取之卷宗中，65年5月28日核發之建照地上權人之使用同意書居然還是「林接興」之姓名，足以看出原來核發使用執照有重大瑕疵，益證整個行政程序應屬無效云云。
㈤經查：
1.訴外人劉猜係於64年5月5日申請系爭建物之建造執照，其所提出共有人中之「李信二」所出具之土地使用同意書，其上記載之日期為「64年4月」，此有該土地使用同意書附卷可稽（本院卷第42頁），而李信二係於61年7月25日死亡（參李信二除籍謄本，本院卷第49頁），是該土地使用同意書係屬偽造，固堪認定。
2.然據本院調取系爭建造執照申請案全卷資料，其中李信二之土地謄本記載，繼承收件日期為64年12月8日，登記日期為64年12月12日，土地移轉原因之時間為61年7月25日(即李信二死亡日期)，謄本並註記：「本土地未申報遺產稅前，不得分割、移轉或設定他項權利登記」，此有該土地謄本附卷可稽（本院卷第121頁）。足見李信二於61年7月25日死亡時，其繼承人並未立即辦理繼承登記，而係遲至64年12月12日始辦妥繼承登記。而李信二之土地使用同意書記載日期為「64年4月」，係在繼承登記之前。故立同意書當時尚未辦理繼承登記，亦堪認定。則雖於事後觀察，李信二之土地使用同意書係於死亡後為第三人所偽造，但由於遲至64年12月12日始辦妥繼承登記，就審查建造執照申請案之公務人員而言，尚無法立即判定該等偽造事實。自難認屬「刻在額頭上般」之重大明顯瑕疵。至於李信二土地使用同意書記載之身分證字號為0000000號(本院卷第42頁），與其戶籍謄本記載之身分證字號○○(00)○字第0000號(本院卷第49頁），雖有不同，要屬誤載得否更正之問題，縱審查人員未能發現，亦難認屬之重大明顯瑕疵。
3.另關於地上權人「林接興」部分，查「林接興」雖於44年時死亡，惟其繼承人並未就地上權辦理繼承登記，該土地謄本仍記載地上權人為林接興，此並有本院調取之系爭建造執照申請案資料可稽，復為原告所不爭執(本院卷第106頁筆錄），是審查建造執照申請案之公務人員未能發現林接興死亡之事實，縱有瑕疵，亦難認屬「刻在額頭上般」之重大明顯瑕疵。
㈥綜上，本件系爭使用執照之核發雖有瑕疵，惟其瑕疵尚難認
屬重大明顯之瑕疵。本件應屬「原處分違法是否得撤銷」之問題(按本件歷經40餘年已逾訴請撤銷之期限)，原告改訴請確認系爭使用執照無效，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 劉 道 文