臺北高等行政法院裁定
106年度訴字第796號原 告 楊麗君被 告 臺灣高等法院臺中分院代 表 人 李伯道（院長）被 告 法務部代 表 人 邱太三上列當事人間因監獄行刑法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。……。」行政訴訟法第2條、第107條第1項第1款定有明文。
二、原告起訴主張：其因意圖販賣而持有毒品等罪，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）87年度上字第2158號判決判處有期徒刑10年6月，復經最高法院於90年12月16日裁定駁回上訴確定後，已於104年5月9日入監執行。而上開刑事判決既以原告於87年2月10日犯罪後，毒品危害防制條例於87年5月20日公布施行，故依刑法第2條第1項但書規定，依修正前肅清煙毒條例第7條第1項判處原告罪刑，則有關刑之執行，理應執行舊法肅清煙毒條例之累進處遇，但執行中實際累進處遇卻是毒品危害防制條例（新法3分之2、舊法2分之1），如此對受刑人不利，且有違刑法第2條規定從輕從舊原則，礙於肅清煙毒條例已廢除多年，獄方對於舊法相關條文即無法提供，原告前向臺中高分院聲明異議，亦經該法院以106年聲字第516號裁定駁回，原告求助無門，遂提起本件行政訴訟，請求發回更審或重新裁定原告之判決或更改其累進處遇執行。
三、本院之判斷：
(一)按83年1月28日修正公布之刑法第77條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾10年後，有期徒刑逾3分1之後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄。……。」嗣於86年11月26日修正公布為「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾15年、累犯逾20年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。……。」並於同日修正增訂刑法施行法第7條之1規定：「(第1項）中華民國86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1月18日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。……。
」據此，86年11月26日修正公布之刑法第77條於同年月28日生效施行後（中央法規標準法第13條參照），受刑人於86年11月28日以前犯罪者，其假釋應適用修正前即83年1月18日修正公布之刑法第77條第1項規定，有期徒刑期執行期間為逾2分之1；惟犯罪時間在86年11月28日以後者，應適用上開86年修正後刑法第77條第1項規定，受刑人為累犯者，其受有期徒刑之執行期間須逾3分之2，始具備得報請假釋之資格。
(二)次按「（第1項)受刑人不服監獄之處分時，得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員。……。(第2項）典獄長接受前項申訴時，應即時轉報該管監督機關，不得稽延。……。」「（第1項）對於刑期6月以上之受刑人，為促其改悔向上，適於社會生活，應分為數個階段，以累進方法處遇之。但因身心狀況或其他事由，認為不適宜者，經監務委員會決議，得不為累進處遇。(第2項）累進處遇方法，另以法律定之。……。」「(第1項）對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。(第2項）報請假釋時，應附具足資證明受刑人確有悛悔情形之紀錄及假釋審查委員會之決議。……。」及「受刑人不服監獄處分之申訴事件，依左列規定處理之：一、受刑人不服監獄之處分，應於處分後10日內個別以言詞或書面提出申訴，……。三、原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者，應撤銷原處分，另為適當之處理。認為無理由者，應即轉報監督機關。四、監督機關對於受刑人之申訴認為有理由者，得命停止、撤銷或變更原處分，無理由者應告知之。……。七、監督機關對於受刑人申訴事件有最後之決定。」分別為監獄行刑法第6條、第20條、第81條及同法施行細則第5條第1項所明定。另「（第1項)累進處遇依受刑人之刑期及級別，定其責任分數如左：……第5類：有期徒刑9年以上12年未滿：第1級216分、第2級180分、第3級144分。(第3項）累犯受刑人之責任分數，按第1項表列標準，逐級增加其責任分數5分之1。……。」「（第1項)累進處遇依受刑人之刑期及級別，定其責任分數如左：……第5類：有期徒刑9年以上12年未滿：第1級216分、第2級180分、第3級144分、第4級108分。……。(第3項）累犯受刑人之責任分數，按第1項表列標準，逐級增加其責任分數3分之1。……。」及「中華民國86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其累進處遇責任分數適用83年6月6日修正公布之行刑累進處遇條例第19條規定定之。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。
」則為86年11月26日修正前後行刑累進處遇條例第19條及86年11月26日修正增訂同條例第19條之1所規定。查刑事案件之偵查、起訴、裁判、執行等程序及救濟方法，刑事訴訟法均有明定，故因此等事項衍生之爭議，應循刑事訴訟法所定程序請求救濟，不得提起行政訴訟。而假釋制度，係使受徒刑執行而有悛悔實據，並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以利受刑人積極復歸社會，核屬刑事執行之一環。至假釋之核准，係以受刑人累進處遇至二級以上，悛悔向上，而與假釋要件相符者，經監獄假釋審查委員會決議後，由監獄報請法務部予以假釋（上述刑法第77條、監獄行刑法第81條規定參照）。依現行法制，並未賦予受刑人有申請假釋或提報假釋審核之公法上請求權；受刑人對於其累進處遇之級別及責任分數，如有不服，應向監獄典獄長或視察人員提出申訴，並由刑事執行監督機關法務部為最後之決定，尚不得循一般行政救濟程序提起訴願及行政訴訟。
(三)經查，原告曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經法院判處有期徒刑7月確定，於85年12月22日執行完畢後，於87年2月10日在臺中市○○路與中美街口，因意圖販賣而持有毒品海洛因及安非他命犯行，經臺中高分院87年度上訴字第2158號判決，以原告犯罪後，毒品危害防制條例於87年5月20日公布施行，比較新、舊法結果，原告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命二罪，均以舊法對原告有利，故依刑法第2條第1項但書及第55條想像競合之規定，應依行為時肅清煙毒條例第7條第1項意圖販賣而持有毒品罪處斷，且原告於徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯本件意圖販賣而持有毒品罪之法定最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，而判處原告有期徒刑10年6月，並經最高法院於90年12月16日裁定駁回其上訴確定等情，為原告所不爭，並有上開刑事判決附卷為憑，自堪認定。則原告係於86年11月26日修正公布之刑法第77條施行後，於87年2月10日觸犯本件意圖販賣而持有毒品罪，自應適用上開86年修正後刑法第77條第1項規定，因原告為累犯，其受有期徒刑之執行期間須逾3分之2，始具備得報請假釋之資格；而原告受累進處遇之責任分數，亦應依86年11月26日修正公布之行刑累進處遇條例第19條之規定。申言之，有關受刑人報請假釋之要件，悉依刑法第77條之規定，至其受累進處遇之方法，則應適用行刑累進處遇條例之規定，核與受刑人論罪科刑適用之法律無涉。此外，受刑人不服檢察官之指揮執行，應依刑事訴訟法之規定請求救濟，行政法院尚無審判權；而假釋之核准，屬於刑事執行之一環，現行法制並未賦予受刑人有申請假釋或提報假釋審核之公法上請求權，受刑人對於其受累進處遇事項之爭議，應依監獄行刑法第6條、同法施行細則第5條第1項規定，提出申訴，並由刑事執行監督機關法務部為最終之決定，不得循行政訴訟程序請求救濟，亦經本院論述如前。原告執其既依刑法第2條第1項但書規定，適用行為時肅清煙毒條例規定判處罪刑，則有關累進處遇之執行期間，應適用舊法之2分之1，而非3分之2云云，據以提起本件行政訴訟，請求將臺中高分院106年聲字第516號裁定廢棄發回更審、或重新裁定原告之判決或更改其累進處遇執行，依上開說明，本院無審判權，且不能補正。又有關刑事案件之公法上爭議，立法者本諸自由形成之立法裁量權，已制定法律將審判權歸屬其他審判法院，不得再依行政訴訟程序尋求救濟，是行政法院無審判權之刑事案件，並無行政訴訟法第12條之2第2項「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」規定之適用（最高行政法院96年12月份庭長法官聯席會議決議參照），則原告向本院提起本件訴訟，並非合法，應予裁定駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第1款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 李依穎