臺北高等行政法院判決
106年度訴字第727號107年5月31日辯論終結原 告 陳文光
陳春發陳阿清邱瑞潭邱邦正張鳳英楊炎珍楊文檍楊鏡鐃共 同訴訟代理人 蔡甫欣 律師被 告 新竹縣芎林鄉公所代 表 人 莊雲嬌（鄉長）訴訟代理人 游昆憲
荊思凱被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）共 同訴訟代理人 許美麗 律師
蔡麗雯 律師古旻書 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新竹縣政府中華民國106年4 月17日府綜法字第1060008143號訴願決定（案號：0000000-0），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」查原告於起訴時原以新竹縣芎林鄉公所（下稱芎林鄉公所）為被告，並聲明請求：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）確認坐落新竹縣○○鄉○○路○ 段（下稱富林路2 段）173 巷道路（下稱系爭巷道）公用地役權之法律關係存在。（三）被告就原告民國105 年11月30日申請書請求排除系爭巷道遭人封閉情事，應依本判決之法律見解作成決定（參本院卷一第10至11頁）；嗣於民國106 年10月12日具狀追加新竹縣政府為被告（參本院卷一第134 至136 頁），復於本院107 年5 月31日行言詞辯論時，將聲明變更為：（一）1.先位聲明：a 、訴願決定及原處分均撤銷。b 、被告芎林鄉公所應就原告105 年11月30日之申請作成排除系爭巷道遭人封閉之處分；2.備位聲明：被告芎林鄉公所應就系爭巷道封閉部分予以排除。（二）確認坐落系爭巷道公用地役權之法律關係存在。被告就原告所為之追加、變更，或無異議而為本案之言詞辯論（參本院卷二第42至47頁），或逕為表示無意見（參本院卷二第45頁），爰依前揭規定予以准許。
二、事實概要：緣原告於105 年11月30日出具申請書（收文日期為105 年12月6 日）向被告芎林鄉公所請求排除系爭巷道巷口遭人設立鐵門封閉巷道之情狀，經被告芎林鄉公所以105 年12月12日芎鄉建字第1050004823號函（下稱芎林鄉公所105 年12月12日函）復原告略以：「依據縣府104 年2 月10日府工養字第1040022646號函檢送104 年1 月27日於縣府協商會議紀錄結論，旨案應屬私權行為，且目前已進入司法審理，宜依判決辦理，台端所請本所歉難照辦。」原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）被告芎林鄉公所應排除系爭巷道遭人封閉之情事：
１、系爭巷道於71年間即為當地所行走之連外通路，83年間被告芎林鄉公所開闢興建「富林路2 段」，原告基於對外與富林路2 段相連通行之需要，遂在85年間將當時行走之連外道路陸續拓寬，並由被告芎林鄉公所鋪設6 公尺寬柏油路面，供公眾通行，附近居民多年來與系爭巷道之所有權人間，均相安無事地通行使用系爭巷道與富林路2 段道路聯絡。又系爭巷道所在之土地其中新竹縣○○鄉○○段○○○○○號（下稱系爭1051地號）土地所有權人徐瑞榮對於上開土地供道路使用已屬明知或可得而知，其配偶即訴外人鍾國政竟於103 年9 月間將系爭1051地號土地上舖設之水泥路面予以刨除，並架設鐵絲網圍籬，復於後方堆置數塊巨大水泥石塊，阻止公眾通行，原告方於105 年11月30日向被告芎林鄉公所申請排除系爭巷道遭人封閉之情事，惟竟遭駁回申請。
２、依新竹縣道路管理自治條例（下稱道路自治條例）第3 條規定，新竹縣之道路管理機關為新竹縣政府工務處及各鄉（鎮、市）公所，故芎林鄉公所應為系爭巷道之管理機關。另依同條例第4 條第2 項第3 款規定，管理機關之權責為有關轄管道路設施養護、管理、清潔等執行事項，故被告芎林鄉公所就其管理之系爭巷道應排除遭人封閉之情事。再者，依新竹縣建築管理自治條例第6 條規定（下稱建管自治條例），現有巷道之改道或廢止，須循法定程序辦理，然鍾國政於103 年9 月間封閉系爭巷道，阻止公眾通行，並未依規定改道或廢止，是被告芎林鄉公所自有排除系爭巷道障礙之責任。
（二）系爭巷道符合司法院釋字第400 號解釋所載成立公用地役關係之要件：
１、依司法院釋字第400 號解釋意旨，公用地役關係之成立須具備下列要件：a 、為不特定之公眾通行所必要；b 、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止；c 、經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者。
２、系爭巷道自71年間起至今即為原告村莊通行對外之連外道路，爰符合為不特定之公眾通行所必要之要件。又揆諸75年4 月18日、83年9 月26日、86年5 月15日之空照圖，可知系爭巷道自70年代起存在至今，亦符合公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，且經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者要件。準此，系爭巷道確已成立公用地役關係。
３、系爭巷道分別坐落於徐瑞榮所有系爭1051地號土地及原告張鳳英所有同段1045地號、原告楊文檍所有同段1035地號土地，依最高行政法院98年度判字第1138號判決意旨，所有權人爭執其所有之土地是否具公用地役關係存在，應有確認利益。因此，原告張鳳英、楊文檍訴請確認系爭巷道具公用地役關係存在，應有確認利益等情。
（三）請求判決：
１、(1)先位聲明：
a、訴願決定及原處分均撤銷。
b 、被告芎林鄉公所應就原告105 年11月30日之申請作成排除系爭巷道遭人封閉之處分。
(2)備位聲明：被告芎林鄉公所應就系爭巷道封閉予以排除。
２、確認坐落系爭巷道公用地役權之法律關係存在。
四、被告芎林鄉公所則以：原告並無請求被告芎林鄉公所排除系爭巷道遭人封閉部分之權利，至於被告芎林鄉公所105 年12月12日函僅係引述新竹縣政府104 年2 月10日府工養字第1040022646號函檢送104 年1 月27日協商會議紀錄結論，性質核屬觀念通知。而由前揭協商會議記錄結論可知，本件爭議源自於系爭巷道所在之系爭1051地號土地所有權人不願繼受其前手與原告間之土地使用協議，並非行政機關權限所得處理等語資為抗辯。並請求判決駁回原告之訴。
五、被告新竹縣政府抗辯略以：
（一）本件訴訟之標的內容並非明確：原告雖起訴請求確認系爭巷道公用地役權之法律關係存在，惟其欲確認系爭巷道之位置、面積為何？亦即其主張對哪幾筆土地有公用地役關係存在、路寬為何、長度為何等，均未見原告說明。蓋因系爭巷道並非被告新竹縣政府所開設，亦非經被告新竹縣政府所認定之既成道路，故被告新竹縣政府並不清楚原告所指系爭巷道之界線及範圍。因此，本件訴訟之標的內容難認明確，原告提起本件訴訟自不合法。
（二）原告並無確認系爭巷道有公用地役關係存在之確認利益：
１、原告主張系爭巷道分別坐落於徐瑞榮所有之1051地號、原告張鳳英所有之1045地號、楊文檍所有之1035地號土地，並未說明原告陳文光、陳春發、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、楊炎珍、楊鏡鐃（下稱陳文光等7 人）有何確認利益，且原告訴訟代理人於106 年11月7 日準備程序期日亦自認無確認利益，是其等提起本件訴訟，請求確認系爭巷道有公用地役關係存在云云，自不合法。又系爭巷道縱有公用地役關係存在，惟原告陳文光等7 人並非系爭巷道所坐落土地所有權人，渠等得以通行系爭巷道而受利益，係因承認公用地役關係所附隨而生，是原告楊文光等7 人就系爭巷道僅有反射利益，並無通行權利或法律上利益，則其等訴請確認系爭巷道有公用地役關係存在，顯欠缺訴之利益，應予駁回。
２、原告張鳳英、楊文檍雖分別所有1045、1035地號土地，但對於系爭巷道坐落在其他土地部分，原告張鳳英、楊文檍並無確認利益。何況，依原告起訴狀可知，原告張鳳英、楊文檍係因系爭巷道所在之系爭1051地號土地遭地主封閉，始提起本件訴訟，故原告張鳳英、楊文檍一併請求系爭巷道坐落在其他土地部分亦有公用地役關係存在云云，顯屬無據。況且，原告張鳳英、楊文檍亦未說明其等請求確認自身所有土地為具有公用地役關係之系爭巷道，得以使其去除何種法律上之不利益，或能確保其何種法律上之利益？自難僅因原告張鳳英、楊文檍為同段1045、1035地號土地所有權人，即當然認有受確認判決之法律上利益。準此，原告張鳳英、楊文檍提起本件訴訟之立場，應與一般不特定人民並無向行政機關請求將私人所有之土地認定為具有公用地役關係（既成巷道）之公法上權利無異，故其等訴請確認系爭巷道公用地役權之法律關係存在，即無理由，應予駁回。至於原告所舉最高行政法院98年度判字第1138號判決，係針對土地所有權人提起確認其所有之土地「不成立」或「不存在」公用地役關係之訴訟，認具有確認之法律上利益，與原告係訴請確認非坐落於其等所有土地之系爭巷道之公用地役關係存在，顯不相同，自不得據以比附援引。
（三）系爭巷道非屬具公用地役關係之道路：
１、由71年間之農林航照圖雖可看出在系爭巷道開闢前附近有通道存在，然無法確認是否供不特定公眾通行，且觀諸該農林航照圖所示，當時周遭所接壤之土地多屬農地，故應認該通道原係原告家族因農作需要，自行整地後以田埂泥路開闢當作穿越之捷徑使用，只供其等通行，並非供不特定之公眾通行。況且，當時一大片農田上阡陌縱橫，田埂泥路並非鄰近土地之唯一進出通道，事實上因當時富林路尚未開闢，原告都是以水防道路進出，此有原告張鳳英於另案自承：「……以前我們8 戶人家還沒買路的時候，都是從邱顯青他家門前出入……」等語可稽。而附近土地與水防道路之對外聯絡通道至今仍是通行無礙，故在富林路
2 段及系爭巷道闢建前，早已有其他對外聯絡道路，系爭巷道並非附近土地唯一對外通道，亦非供公眾通行所必要。
２、系爭巷道的開闢，依原告於另案所稱，係因富林路開通後，原告為便利運送農作物，始與當時系爭1051地號土地所有權人賴廷芳訂立土地使用協議書，以新臺幣（下同）38
0 萬元取得土地使用權開闢而成。是以，系爭巷道係因私人間民事契約而成為私人道路，並非供不特定之公眾通行所必要。原告雖以380 萬元取得土地使用權而開闢成系爭巷道，然其等並無意使該道路「無償」、「供公眾使用」，此觀訴外人邱顯青欲通行系爭巷道，仍需以250 萬元向原告等人購買通行權即明。又由系爭巷道闢建經過可知，系爭巷道係因原告等人以380 萬元向當時1051地號土地之所有權人購買通行權，該土地所有權人始未加以阻止其等通行，故自不符「於通行之初，土地所有權人並無阻止情事」之要件。
３、再者，從農林航照圖中雖可看出系爭巷道開闢前有田埂泥路坐落於系爭巷道附近，然該田埂泥路所坐落位置與系爭巷道位置是否完全相同，並未見原告舉證證明。且據徐瑞榮於另案所提出之照片，在1051地號土地旁之1050地號土地似存在舊田埂路，是自難以農林航照圖上之通路，而認該通道即位於1051地號土地上。又現今系爭巷道既於85、86年始闢建而成，自亦不符公用地役關係中有關現有巷道應具備「需經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件等語。並請求判決駁回原告之訴。
六、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有芎林鄉公所105 年12月12日函（本院卷一第19頁）、訴願決定（本院卷一第21至26頁）、新竹縣政府104 年2 月10日府工養字第1040022646號函（本院卷一第52至53頁）在卷可稽，自堪信為真實。是以，本件兩造之爭點為：（一）原告有無起訴請求確認系爭巷道公用地役關係存在之確認利益？（二）系爭巷道是否具公用地役關係之要件？（三）被告芎林鄉公所
105 年12月12日函是否為行政處分？原告有無請求被告芎林鄉公所排除系爭巷道障礙之公法上權利？
七、本院之判斷：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5 條第2 項、第8 條第1 項分別定有明文。由上開規定可知，人民依法申請中央或地方機關作成一定內容之行政處分而經駁回者，固應依行政訴訟法第5 條第2 項之規定提起課予義務訴訟；惟如係請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，包括作為、不作為或容忍，則應依同法第8 條第1 項規定提起給付訴訟。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而人民請求行政機關為行政實施行為，如係請求為公法上事實行為，則行政機關所為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質，不發生法律上之效果，並非行政處分，人民如不服，應提起行政訴訟法第8 條第1 項之一般給付訴訟請求救濟。
（二）次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」為司法院釋字第400 號解釋理由書所明示。由是可知，既成道路成立公用地役關係之要件須為：（1 ）供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。（2 ）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。（3 ）經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概。又行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。又基於憲法對於人民行動自由之保障，國家應修築道路以供通行，而人民則有利用公用道路交通往來之權利，惟人民之行動自由，並不包括請求國家修築、養護或維持特定道路之權利在內（最高行政法院100 年度判字第433 號判決參照）。
（三）經查，系爭巷道緊臨富林路2 段部分之土地為徐瑞榮所有之系爭1051地號土地，83年間富林路2 段開闢後，原告陳文光、陳阿清、邱瑞潭、張鳳英、楊鏡鐃及訴外人賴明增、賴明忠、劉振爐、邱瑞均、黃振錦、陳萬廷、陳桶雄等人為相連通行之需要，乃於85年6 月間與當時之1051地號土地所有權人賴廷芳協議，以380 萬元為代價購買永久通行系爭1051地號土地之權利。嗣原告陳文光、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、張鳳英、楊炎珍及訴外人黃振錦、楊劉玉梅、陳萬廷、陳桶雄復於95年3 月10日與訴外人昌彥建設有限公司（下稱昌彥公司）簽訂關於系爭巷道通行使用權益之「道路通行使用同意書」，以供昌彥公司興建原墅社區建案之用等情，有系爭巷道之地籍圖及前揭土地使用協議書、道路通行使用同意書在卷可稽（參本院卷一第122頁、第180 至190 頁）。又系爭1051地號土地原為賴廷芳所有，嗣賴廷芳於97年12月1 日出售予訴外人劉宥輿，劉宥輿再於98年7 月1 日出售予目前所有權人徐瑞榮。其後，原告陳文光、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、張鳳英、楊炎珍、楊鏡鐃及訴外人黃振錦等人復於103 年3 月24日與訴外人邱顯青簽訂使用道路協議書，由邱顯青支付250 萬元，取得在系爭1051地號土地埋設瓦斯管路、自來水管路、電力線路及通行使用之權利等情，亦有系爭1051地號土地登記謄本、異動索引、使用道路協議書附卷足憑（參本院卷一第16頁、第191 頁、臺灣高等法院104 年度上字第1275號卷三第31頁）。由此觀之，系爭巷道所在之1051地號土地，並非該土地之所有權人自始並無阻止，而無償提供公眾通行，而係經由原告等人與該土地之所有權人協議，以380 萬元之代價方取得永久通行權，且嗣後原告藉由其所取得之通行權，再續與昌彥公司、邱顯青簽訂同意書，同意昌彥公司、邱顯青通行使用系爭1051地號土地。
（四）關於原告訴請確認系爭巷道公用地役關係存在部分：
１、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6 條第1 項前段定有明文。又其中確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立受侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。經查，原告雖請求確認系爭巷道公用地役權之法律關係存在，但其中陳文光等7 人並未敘明其等有何確認利益，且於本院106 年11月7 日行準備程序時，亦自承其等並無提起本件確認訴訟之確認利益（參本院卷一第23
1 頁）。另原告張鳳英、楊文檍固稱其等分別所有之1045、1035地號土地亦分別坐落於系爭巷道上，依最高行政法院98年度判字第1138號判決意旨，渠等提起本件確認訴訟，應有確認利益等語。惟按最高行政法院98年度判字第1138號判決雖認「所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益」，然此係因土地一旦被認定成立或存在公用地役關係，則其所有權之行使應受限制，亦即所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，則所有權人訴請確認其所有之土地不成立或不存在公用地役關係，自有確認之法律上利益。然而，本件係原告張鳳英、楊文檍訴請確認系爭巷道（其坐落之土地包括原告張鳳英、楊文檍分別所有之1045地號、1035地號土地）有公用地役關係存在，核與前揭判決之基礎事實不同，則其等究因該公用地役關係不存在而有何受侵害之危險，而得以確認公用地役關係存在之判決除去之，原告張鳳英、楊文檍並未敘明。此外，系爭巷道坐落之土地除原告張鳳英、楊文檍分別所有之1045地號、1035地號土地外，尚包括系爭1051地號土地及其他土地，則揆諸前揭說明，原告張鳳英、楊文檍尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，是其等提起本件訴訟，自無確認之法律上利益。
２、次查，如前所述，系爭巷道所在之1051地號土地，自始即非無償供公眾通行之道路，且原告主觀上亦無意將系爭巷道提供公眾通行使用，原告方會基於其與1051地號土地前所有權人賴廷芳簽訂之土地使用協議書所取得之權利，續與昌彥公司、邱顯青洽談1051地號土地之通行權。再觀諸卷附之告示牌照片（參本院卷一第362 頁）載明：「本道路為私有道路，未經許可請勿進入」等語，其上並有原告陳文光等人之簽名，益證系爭巷道僅係私設道路，並非供不特定公眾通行之道路。又系爭巷道自始即非無償供公眾通行之道路，自不因原告嗣後經臺灣新竹地方法院104 年度重訴字第64號判決應予返還其等向邱顯青收取之通行費而有差別。是以，系爭巷道顯然不具備「供不特定之公眾通行所必要」，及「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」等成立公用地役關係之要件。從而，原告訴請確認系爭巷道公用地役關係存在，實體上亦無理由，應予駁回。
３、原告雖稱：被告芎林鄉公所95年2 月20日芎鄉建字0000000000號函、105 年10月15日芎鄉建字第1053005262號函業已認定或敘明系爭巷道為既成道路云云。惟查，依建管自治條例第3 條規定，被○○○鄉○○○道路管理機關，並非道路主管機關，故有關既成道路認定之有權機關應為被告新竹縣政府，此觀行政院74年5 月23日台74內第9420號函示：「查既成道路之認定，涉及人民權利義務，宜由道路主管機關認定而不宜授權道路管理機關辦理，俾免發生爭議時道路管理機關難以處理。」益明。又被告芎林鄉公所既無權為既成道路存否之認定，則函請上級機關即被告新竹縣政府認定系爭巷道是否為既成道路之請求所為之理由說明僅為參考性質，當與有權認定機關之認定結果無絕對關係。何況，被告芎林鄉公所之認定亦不拘束本院。因此，原告上開主張，洵非可採。
（五）關於原告請求被告芎林鄉公所排除系爭巷道遭人封閉部分：
１、按道路自治條例第3 條規定：「（第1 項）本自治條例所稱主管機關為新竹縣政府。（第2 項）本自治條例所稱管理機關（單位）為新竹縣政府工務處（以下簡稱本府工務處）及各鄉（鎮、市）公所。」同條例第4 條第2 項第3款規定：「管理機關（單位）之權責如下：……三、有關轄管道路設施養護、管理、清掃等執行事項。」另建管自治條例第4 條第1 項第1 款規定：「本自治條例所稱現有巷道依下列各款情形認定之：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」
２、查原告於105 年11月30日以建管自治條例第4 條第1 項及被告新竹縣政府103 年10月9 日府工養字第1030157134號函示，向被告芎林鄉公所申請排除系爭巷道遭人封閉情形，經被告芎林鄉公所以105 年12月12日函復原告略以：「依據縣府104 年2 月10日府工養字第1040022646號函檢送
104 年1 月27日於本府協商會議紀錄結論，旨案應屬私權行為，且目前已進入司法審理，宜依判決辦理，台端所請本所歉難照辦。」有申請書及被告芎林鄉公所105 年12月12日函在卷足憑（參本院卷一第18至19頁）。次查，建管自治條例第4 條第1 項第1 款係指供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，得以認定為現有巷道，核與原告得否請求被告芎林鄉公所排除系爭巷道封閉情狀無涉，原告尚不得據此主張有排除巷道封閉之請求權或申請權。至被告新竹縣政府103 年10月9 日府工養字第1030157134號函僅係被告新竹縣政府函復被告芎林鄉公所關於系爭巷道遭土地所有權人封閉影響通行乙事，敘明應予查明是否符合公用地役關係之巷道及後續如何因應，尚不得作為原告請求被告芎林鄉公所排除系爭巷道封閉情狀或作成特定內容行政處分之依據。是以，原告雖於105 年11月30日向被告芎林鄉公所提出申請，然其並無請求被告芎林鄉公所作成排除系爭巷道封閉處分之申請權存在，則被告芎林鄉公所於10
5 年12月12日所為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質，不發生法律上之效果，並非行政處分。從而，原告就此部分先位請求撤銷訴願決定及被告芎林鄉公所105 年12月12日函，被告芎林鄉公所應就原告105 年11月30日之申請作成排除系爭巷道遭人封閉之處分，並無理由，應予駁回。
３、原告起訴後雖另陳稱依道路自治條例第4 條第2 項第3 款之規定，被告芎林鄉公所有排除系爭巷道通行障礙之責任，惟依道路自治條例第4 條第2 項第3 款規定，被告芎林鄉公所就其轄管之系爭巷道縱有養護、管理之責任，然如前述，國家縱應修築道路以供通行，而保障人民之行動自由，惟人民之行動自由，並不包括請求國家修築、養護或維持特定道路之權利在內。因此，原告備位依行政訴訟法第8 條第1 項之規定請求被告芎林鄉公所應就系爭巷道封閉予以排除，亦非有據，應予駁回。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。從而，原告訴之聲明第1 項關於先位聲明即請求撤銷訴願決定及原處分，被告芎林鄉公所應就原告105 年11月30日之申請作成排除系爭巷道遭人封閉之處分部分，及備位聲明請求被告芎林鄉公所應就系爭巷道封閉予以排除部分，均無理由，應予駁回。另原告訴之聲明第2 項即請求確認系爭巷道公用地役權之法律關係存在，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 7 月 2 日
書記官 張正清