臺北高等行政法院判決
106年度訴字第84號106年11月16日辯論終結原 告 富旺國際開發股份有限公司代 表 人 林正雄訴訟代理人 蕭萬龍 律師複 代理人 李安傑 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 黃美瑛訴訟代理人 莊靖怡
侯文賢林彥宏上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國105年11月13日公處字第105130號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告自建自銷坐落於臺中市之「世界之翼」建案（下稱系爭建案），於民國104年3月至105年5月間預售系爭建案，除於建案現場散發系爭建案平面插圖卡（下稱系爭廣告）約800份外，於105年3月1日至5月30日並登載相同內容之廣告於網站上。系爭廣告刊載「全區1F家俱配置參考圖」、「全區2F家俱配置參考圖」載有「依森健身房」（下稱健身房）、「掬月泳池」（下稱泳池）、「水漾SPA區」（下稱SPA區）、「男烤箱更衣區」（下稱男烤箱）、「女烤箱更衣區」（下稱女烤箱）、「童心戲水池」（下稱戲水池）等公共設施，與建造執照不符，被告因認有廣告虛偽不實及引人錯誤之情事，違反公平交易法第21條第1項規定，審酌公平交易法施行細則第36條所定事項後，依同法第42條前段規定，以105年11月30日公處字第105130號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）180萬元。原告不服，乃提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）原告並無廣告不實之情事：
1.原告僅需於日後交屋前，就廣告中所述公共設施為變更設計，符合建築法規規定即可，於消費者保障無礙。況原告已於系爭建案之房屋土地預定買賣契約範本（下稱系爭建案契約）第18條第10項附件「社區公共設施確認書」中載明，社區公共設施不在房地價款內，且對於該設施不得有任何異議和要求，系爭建案契約附件五之住戶規約亦載明「如因不可抗力或經建築主管機關認定係屬違章……」，消費者據此可認知系爭建案設施有可能被認定為違章，故系爭廣告並無虛偽不實，原告亦無引人錯誤之意圖。況銷售系爭建案迄今僅單一個案因誤會而有爭執，並無達到相當數量之一般或相關大眾所不能接受之程度，即無公平交易法第21條第1項之情形。
2.系爭建案公共設施部分並非廣告主要內容，內容亦無特別顯著，無從形成消費者決定是否交易之主要因素，此由原告銷售迄今僅單一個案對系爭廣告及設施有爭議即明。故本件並無行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則（下稱公平法第21條處理原則）第17條附表二第30項規定之情事，原處分自非適法，應予撤銷。
（二）原處分所考量之時間因素並不精確，亦未區分因系爭廣告而決定購買之銷售額多寡、原告因系爭廣告所獲得之利益多寡也不明確，乃有理由不備之違法。況另案建設公司遭查獲後，仍私下持續使用違法廣告，被告就此種情況僅裁處罰鍰150萬元，原告情狀更加輕微，卻遭被告裁處180萬元，顯有違比例原則及平等原則云云。並聲明：原處分撤銷。
三、被告則以：
（一）系爭廣告刊載之健身房、泳池、SPA區、男烤箱、女烤箱、戲水池等公共設施，經被告函詢系爭建案建築主管機關臺中市政府專業意見，該府以105年3月10日府授都管字第1050043973號函（下稱臺中市政府105年3月10日函）、105年5月16日府授都建字第1050090608號函（下稱臺中市政府105年5月16日函）表示，均與經核准之建造執照內容不符，如原告日後欲依系爭廣告之內容提供給付，於未領得使用執照前，尚須經建築法規定變更設計之程序，且部分公共設施的變更另涉及容積率的檢討，否則即屬違法。至105年3月10日止，原告均未曾依法提出變更設計之申請。
是以，原告於104年3月至105年5月間利用系爭廣告以爭取交易機會，原告亦自承無法以符合建築法規之方式於原配製參考圖交付該等公共設施，則原告使用系爭廣告時，已預知其日後給付之內容無法與系爭廣告相符，確有虛偽不實及引人錯誤之情，而構成公平交易法第21條第1項規定之違反。
（二）關於原告主張被告行使裁量權違反比例原則、理由疏誤乙節；系爭建案共規劃174戶、239車位，預估總銷金額為30億元。另據原告自承，其於104年3月至105年5月間使用系爭廣告，已售出該系爭建案23.62％，銷售金額達6億4,701萬元，原處分僅裁處180萬元，除遠低於法定最高罰鍰金額2,500萬元外，更僅約佔原告利用系爭廣告銷售所得之萬分之27，亦距原告銷售1戶所得之價額甚遠。被告已審酌公平交易法施行細則第36條所定各項因素，併考量原告已停止刊載與散發系爭廣告之情，裁處罰鍰180萬元，自屬適法妥當，殊無裁罰過重之虞等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「主管機關對於違反第21條……規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」公平交易法第21條第1項及第42條前段定有明文。上開不實廣告之管制，係在規範事業於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害；所限制或非難不實廣告之重點，在於事業利用不實廣告之不正競爭手段，影響潛在消費者之判斷。因此，事業於廣告以配置參考圖呈現擬銷售之預售屋公共設施規劃，已屬客觀陳述，事業即應以「使用廣告時」之給付能力及相關法令等客觀狀況予以判斷，是否能確實達成。如使用廣告時，其圖樣內容與引為施作建物基礎之建造執照不同，已預知或可得知其日後給付之內容「未必」與廣告全然相符，致具有普通知識經驗之一般大眾無法合理判斷該廣告內容是否可預期，因而影響其交易決定者，即屬引人錯誤之表示，而為不正競爭手段。尤其，預售屋交易時並無實品，廣告圖示內容實為影響潛在消費者決定是否交易之重要因素，業者於廣告上提供預售屋完工後公共設施內容及配置之客觀訊息，以爭取潛在消費者與其交易時，有義務以顯著而明白之方式揭示訊息產生之「控制條件」，以供評價，避免潛在消費者因業者故意忽略或模糊控制條件以製成引人錯誤廣告內容，而產生錯誤之認知與決定。
（二）至於契約，僅係事業於特定人為交易決定後，用以載明買賣雙方之權利義務範圍，其於不動產買賣流程中使用之先後時機、對象、及影響層面等，與廣告均有所不同。公平交易法上開規定之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，所非難者主要在於利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段，並非強調消費者之保護（消費者保護另有民法、消費者保護法等法規予以規範），是廣告主以不實廣告爭取交易機會後，縱使另以契約另為補充、補正說明，對消費者權益並未實際發生影響，然既已對其他同業產生不公平競爭之效果，即無從援此而脫免不實廣告責任之認定。
（三）經查，系爭廣告刊載「全區1F家俱配置參考圖」、「全區2F家俱配置參考圖」載有健身房、泳池、SPA區、男烤箱、女烤箱、戲水池等公共設施，與系爭建案之建造執照不符。而依台中市政府即建案當地建築主管機關專業意見，如原告日後欲依系爭廣告之內容提供給付，於未領得使用執照前，尚須經建築法規定變更設計之程序，且部分公共設施的變更另涉及容積率的檢討，否則即屬違法。至105年3月10日止，原告均未曾依法提出變更設計之申請等節，有系爭廣告（原處分卷甲第11-30頁）、臺中市政府105年3月10日函（原處分卷甲第247頁）及105年5月16日函（原處分卷甲第256-260頁）、系爭建案一層平面圖及二層平面圖（原處分卷乙第307-308頁）等件可稽，堪信為真實。系爭廣告內容既與廣告當時系爭建案之建造執照不符，原告當然預知或可得知其日後給付之內容「未必」與廣告全然相符，復未以標示顯著而明白之方式揭示訊息產生之「控制條件」，如：廣告圖樣與建照執照不符，必待建管機關合法核准二次施工時始有可能實現等語，此當然足以導致預售屋市場之潛在消費者產生錯誤之認知與決定，乃為虛偽不實且引人錯誤之廣告，至為明確。原處分引據公平交易法第21條第1項及第42條前段，予以裁罰，並無違誤。
（四）原告雖主張系爭建案之建造執照非不得申請改變，系爭廣告並非完全不可能實現，且內容並不顯著，要非形成消費者決定是否交易之主要因素，以及消費者依據系爭建案契約內容所提供之資訊，已可認知系爭建案設施有可能被認定為違章，故系爭廣告並無虛偽不實云云，然此主張無非暴露原告身為建商，卻漠視建築法令之心態，並故意忽略廣告圖示於預售屋交易時對潛在消費者意向決定性之重要性，混淆市場秩序與消費者利益不同角度保護之限界，均無可採。
（五）末查，公平交易法第42條已明文授權被告就違反該法之行為是否限期命停止、裁處罰鍰額度，乃至於前述手段之前後順序，逕依違規之事實情節而為專業之判斷，此即法律授權主管機關裁量權之行使，其行使固非放任，須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法律原則的規範，於上述義務有違者，始構成裁量瑕疵，而受司法審查。原處分依據原告業務部協理林宗毅所述系爭建案廣告發放時間及銷售金額（原處分乙卷第373頁），於其裁量權限內，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間（系爭廣告散發期間達1年以上）；因違法行為所得利益（系爭建案預計銷售金額約30億，處分時實際銷售額約6億元），以及原告已停止刊載與散發系爭廣告等一切情狀，裁處180萬元罰鍰，核與公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準，均無不合；所裁量事項，亦均載於原處分。原告未舉出被告據以裁量情節有何錯誤，泛以據以裁量之建案銷售額未臻精準，或其他主客觀情況未見相同之不實廣告案比附援引，而指裁量有悖平等原則、比例原則，以及不明確等瑕疵，要無可採。
五、綜上，原告主張均無可採，原處分認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告聲請傳喚證人林宗毅以證明其於被告調查時之陳述與事實「未必」相符，另傳喚證人方成楓即台中市政府都市發展局負責系爭建案之承辦人以證明系爭建案取得使用執照後，非不得變更為如廣告圖示。惟核此等聲請傳喚證人之待證事實，均已得依卷存證據辨識真偽，無再予調查之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 徐子嵐