臺北高等行政法院判決
106年度訴字第871號107年2月1日辯論終結原 告 呂理松原 告 呂學易原 告 呂文盛原 告 呂學正原 告 呂學樟原 告 長興宮即長興里長興宮原 告 呂理龍兼上一人代表人共 同訴訟代理人 胡宗典 律師被 告 內政部代 表 人 葉俊榮（部長）訴訟代理人 陳志銓
陳奕如
參 加 人 易新國際有限公司代 表 人 羅翊熏訴訟代理人 呂浩瑋 律師
楊雅馨 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國106年4月26日台內訴字第1060027830號號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本院106年度訴字第822、871號案件之訴訟標的及被告均相同，合併辯論分別判決，本案兩造、第822案之原告桃園市政府及參加人均無意見（參本院卷p271）。故兩案件資料均共通使用，本案原告7人亦陳明關於第822號案件，會向桃園市政府請求協助，沒有閱卷上的困擾（參本院卷p248）。
二、事實概要：參加人易新國際有限公司（下稱「易新公司」）所有（104年12月29日買賣取得）坐落桃園市○○區○○段○○○○號（下稱「系爭土地」）及財政部國有財產署管理之139-1地號之部分土地，位於桃園市○○區○○路4段71巷之巷口（下稱「系爭巷道」）。因原告對於該巷之道路通行有疑義，經被告105年9月23日府工養行字第1050236250號函（下稱「原處分」）認定係爭土地為既成道路。易新公司不服，提起訴願，經內政部106年4月26日台內訴字第1060027830號決定「原處分關於認定桃園市○○區○○段○○○○號土地道路部分為既成道路部分撤銷。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
1.參最高行政法院103年度判字第430號判決。原告呂理松為桃園市○○區○○段151、151-4、151-5、151-6地號之土地所有權人（參本院卷p33-42）。原告呂學易、呂文盛、呂學正三人為呂理松之子，分別在151-4、151-5、151-6地號之土地上建築A、B、C三棟廠房，此有建築物施工中標示牌可稽（參本院卷p44）。此A、B、C三棟廠房，業經取得（105）桃市都建執照字第583、584、585號建築執照在案。上開土地、廠房、系爭土地之道路部分，其位置請參見附圖之地籍位置圖（附圖參見本院卷p32）。依據核准上開建造執照時之桃園縣建築管理自治條例（105年12月7日廢止，另訂桃園市建築管理自治條例）第6條第1款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道寬度不足六公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。」。桃園市○○區○○段151、151-4、151-5、151-6地號之土地為工業區土地，是若原處分遭撤銷，將導致（105）桃市都建執照字第583、584、585號建築執照所鄰接之71巷，有不足寬度八公尺之問題，而導致建造執照可得撤銷。依據本院103年度訴字第1557號判決意旨，原告呂學易、呂文盛、呂學正為法律上之利害關係人，自得依據行政訴訟法第4條第3項等規定，提起本件訴訟。
2.按道路交通安全管理處罰條例第93條第1項規定授權內政部會同交通部制定道路交通安全規則。道路交通安全規則第141條規定：「興修房屋或其他工程，未經公路主管機關或市區道路主管機關許可，不得使用道路；其經許可者，不得超出限制。」。換言之，經過許可後，沿線居民可以工程上特別使用權。第142條規定：「未經警察機關許可，不得在道路上舉行賽會、擺設筵席、拍攝影片、演戲、運動或其他類似之行為。」。換言之，經過許可後，沿線居民可以有舉辦活動權。對鄰近土地所有權人即原告呂理松（參本院卷p3 3-42）、原告呂學樟（參本院卷p45），建物所有權人即原告呂學易、原告呂文盛、原告呂學正、原告呂學樟（參本院卷p47-48），系爭土地道路部分緊鄰旁之原告長興宮及其主任委員原告呂理龍（參本院卷p50）而言，此等原告因有房屋興建工程上之需求，有交通安全管理規則第141條規定之經許可後工程上特別使用權。對系爭土地道路部分緊鄰旁之原告長興宮而言，因祭拜、與其他宮廟交流，而有辦桌、讓其他宮廟陣頭可以表演、提供膳食給來訪宮廟信眾等之需求，有交通安全管理規則第142條規定之經許可後舉辦活動之權利。據上，原告呂學易、呂文盛、呂學正、呂理松、呂學樟、長興宮及其主任委員呂理龍，為法律上之利害關係人，因原訴願決定違法撤銷原處分，權利或法律上之利益受有損害，自得依據行政訴訟法第4條第3項等規定，提起本件訴訟。
3.系爭巷道內有○○路0段00巷0、00、00、00、00號及○○路0段00巷00弄0、0、0、00、00、00及00號共12戶門牌號碼之編定，如不能使用長興路4段71巷進入長興路4段，則需迴轉改走南崁路2段402巷右轉長興路4段227巷方可通至長興路4段。如反方向迴轉改走南崁路2段228巷乃是連接南崁路2段。以上替代方案相較於長興路4段71巷直接連接長興路4段，均造成居民顯然較長的交通距離，客觀上顯然不便。桃園市政府曾於105年12月23日就長興路4段71巷之替代道路之興建方案進行會勘，但因適合興建替代道路之地主不同意公共使用，而無法施行。足見，興建系爭長興路4段71巷之替代道路有客觀上之困難。且依會勘記錄所示，當地耆老及里民表述：於民國82年長興路四段71巷口已有8公尺之路寬供民眾通行至長興宮，而自長興宮沿路至另一頭巷口已有2.5公尺之路寬，可供汽車通行；於民國87年，前揭由長興宮至另一巷口處之2.5公尺路寬，已拓寬為整條8公尺道路……，以供民眾通行使用，故希望桃園市○○○○路障。長興路4段71巷早於82年間已有部分8公尺，至87年間並整段均為均寬8公尺之道路。又長興路4段71巷之路寬係○○○區○○○○路型路寬及系爭水尾段139地號土地之實測圖可證，該處路寬為9公尺，如扣除系爭土地部分認定既成道路寬度將不足5公尺，則非僅原本路寬至巷口將陡然縮減至原路寬之一半，將導致用路人往來通行之風險，原整段均寬之道路連接至長興路之道路，亦因此自巷口處將自路旁突出阻礙一半道路之障礙物，自不合社會生活所需要。系爭土地前曾遭人放置路障，導致當地居民生活不便及用路危險，當地居民群情激憤，強烈要求桃園市政府維護既成道路之現況，桃園市政府因此於105年10月19日會勘後移除路障。而該設置路障之行為，因使原9公尺之道路減縮而有阻塞道路之情況，已經檢警偵查設置路障之行為人是否有構成公共危險罪之犯行。如系爭長興路四段71巷巷口之既成道路不包括系爭土地（140地號），將產生用路人之危險，阻礙住戶及用路人之社會生活需要，並不合於公眾利益。
4.依104年11月4日會勘記錄略以：「長興里里長○○○區○○路○段○○巷口，約於18年前呂阿傳當村長、呂理照當社區理事長時商得地主同意，由村民出資設置鐵質拱門及由前蘆竹區鄉公所出資鋪設磁磚地面廣場，以供長興里民與長興宮信眾拜拜與辦活動之用」，足證系爭土地所有權人於系爭土地供公眾通行之初即無阻止情事。
5.依農林航測所82年航照圖（圖號：82P000-0000)已可見系爭土地上有道路存在，且路型並未見有變更迄今，況依105年10月17日之會勘記錄中，當地耆老及里民表述，該處路口自82年建成起，路型並未有變更。且長興路4段71巷存在之事實並未曾變動，則參加人易新公司所主張自87年起，系爭土地即未再做為道路使用等並非事實。
6.並聲明：訴願決定撤銷，訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
1.參行政訴訟法第4條第3項、第24條，以及道路交通安全規則第141條規定：「興修房屋或其他工程，未經公路主管機關或市區道路主管機關許可，不得使用道路；其經許可者，不得超出限制。」第142條規定：「未經警察機關許可，不得在道路上舉行賽會、擺設筵席、拍攝影片、演戲、運動或其他類似之行為。」又按桃園縣建築管理自治條例（105年12月7日廢止）第6條第1款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道寬度不足六公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。但現有巷道一側非為建築基地、依文化資產保存法指定或登錄之資產或已依上開規定建築退縮者，應由申請建築基地單側退縮達上開規定。」
2.系爭土地認定道路部分與原告主張151、151-4、151-5及151-6地號土地並不相鄰，且本案係就桃園市政府認定系爭土地道路部分（位於巷口）為既成道路部分撤銷，不及其他系爭巷道之道路部分，則系爭巷道其他道路部分仍存在，難謂原告主張因該巷道已不存在，無法申請指定建築線為由，而有法律上之利害關係。原告主張依道路交通安全規則第141條規定及第142條規定，撤銷系爭土地道路部分將影響將來申請興修房屋或其他工程，使用道路；或不得在道路上舉行賽會、擺設筵席、拍攝影片、演戲、運動或其他類似之行為。參最高行政法院105年度裁字第843號裁定，原告提出申請上開事項，係基於道路使用之管理，須先經權責機關許可，始得使用道路，此與使用之道路是否認定為既成道路及其範圍無涉，非謂原告因此即具有請求將他人土地認定為既成道路之公法上權利；再者，道路之認定，對於上開使用者僅係系爭巷道（通路）之一般用路人，對系爭土地並無任何權利或法律上利益（僅具反射利益），自非法律上利害關係人。
3.參司法院大法官解釋第400號及最高行政法院92年度判字第1889號判決，系爭巷道路可連接南崁路2段402巷及長興路4段，且該巷道兩側為長興宮及蘆竹區長興社區活動中心。又依104年11月4日會勘紀錄載（參本院卷p26-27）「……長興里里長○○○區○○路○段○○巷巷口，約於18年前呂阿傳當村長、呂理照當社區理事長時商得地主同意，由村民出資設置鐵質拱門及由前蘆竹鄉公所出資鋪設磁磚地面廣場，以供長興里民與長興宮信眾拜拜與辦活動之用……」可知該71巷係供長興宮參拜者及至活動中心使用，並無限制特定人士使用至今。查與系爭土地相鄰之139-1地號土地，依套繪圖及照片所示，原預計9公尺巷道，而巷口寬度依原處分機關測量圖說約為7公尺，扣除系爭土地部分認定既成道路寬度大約5公尺，其鄰接長興路4段之出口，並非無法供人、車通行。再者，連接長興路71巷居民有南崁路2段228巷、402巷連接至其他道路，即可從南崁路2段402巷右轉至長興路4段227巷或至273巷皆可通至長興路4段；另左轉至南崁路2段228巷或402巷通至南崁路2段，非顯屬客觀上不便及不合社會生活所需，原告亦未能再提出系爭土地符合供公眾通行必要性之理由，故系爭土地認定為既成道路部分非足認屬不特定之公眾通行所必要。
4.桃園仁愛之家104年8月19日桃仁董字第1041120011號函說明載（參訴願卷p166）「…二…旨揭140地號為本家土地，為管理需要在地上設置橫桿及圓柱不讓各式貨車及大型車輛進出該土地，且已二、三十年之久，…」可知原土地所有權人除阻礙貨車或大型車輛通過外，依照片所示，對於小型車或民眾並無阻礙；而依104年11月4日會勘紀錄載「…一、仁愛之家：對於地上物之鋪面型式並不清楚也從未同意過，依法維護土地所有權權益之完整，…」惟易新公司稱原土地所有權人桃園仁愛之家與社區協會具有對價租賃關係，原告補充答辯並無相關資料，反觀易新公司於訴願補充理由除主張以白米1千斤作為向仁愛之家租借系爭土地之對價，並提出桃園縣蘆竹鄉農會出貨單為憑，桃園市政府未再詳查是否確有民事租賃關係，即認定土地所有權人未有阻止行為，顯有率斷。
5.基於上開會勘紀錄、易新公司卷附照片資料（參訴願卷p141-142、159-165）及農林航測所民國82年航照圖（圖號:82P000-0000，參本院卷p28-34），系爭土地道路部分於82年間僅能顯示有部分空地存在而所連接細長小路，與現今路形亦不相同，且83、84、85、86、87及88年航照圖無法明確指出空地作道路使用；又易新公司稱系爭土地自87年即作為廣場使用，並無道路跡象，並檢附照片為憑，則原告據以認定系爭土地道路部分作道路使用，已年代久遠而未曾中斷，並非無疑，是被告所為訴願決定並無違誤。
6.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、參加人則以：
1.參最高行政法院81年度判字第1279號判決、最高行政法院104年度裁字第1445號裁定、最高行政法院106年度判字第428號判決意旨，原告呂理松等7人，非系爭土地所有權人，縱其主張利用通行系爭土地，僅屬一般反射利益，尚無任何權利存在，自無權利或法律上利益受有損害。此外，原告呂理松等人之土地或建物坐落之土地，或者原告長興宮坐落土地，均未與系爭土地相鄰，原告等若要使用道路興修房屋或其他工程，可以使用渠等土地或建物面臨之長興路四段71巷，若長興宮要舉辦活動，可以租借其他場所或在任何道路上舉行，並非一定要在系爭土地上舉行，故原處分遭撤銷，原告等人並無何權利或法律上利益受損害，充其量渠等僅係一般用路人，就既成道路僅有反射利益，本件原告等不具原告適格，提起本件撤銷訴訟為不合法。
2.原告呂學易、呂文盛、呂學正其建築基地指定之建築線為何、是否因系爭土地非既成道路即無法申請建築執照等等，原告未舉證以實說。況且該建築基地面臨長興路四段71巷，長興路四段71巷又有連接南崁路二段228巷、南崁路二段402巷，南崁路二段228巷、402巷均有連接南崁路二段，亦可透過連接長興路四段227巷、長興路四段273巷通往長興路四段，該建築基地有多條現有巷道可以作為建築線，原告主張若原處分遭撤銷將使其建照可得撤銷，或建築基地無法取得建築執照云云，應屬無據。
3.參釋字第400號，系爭土地不符合成立公用地役關係之既成道路：
①系爭土地連接巷弄內之居民有南嵌路二段142巷、南崁路
二段228巷、南崁路二段402巷、長興路四段227巷、長興路四段273巷、長興路四段的南崁溪水防道路、南工路一段的南崁溪水防道路，又南崁路一、二段○○○區○○○道，通往桃園市桃園區、台北、高速公路等，係居民主要使用之道路。系爭土地連接巷弄內居民既有七條道路得通行至公路，顯無不便之處.，故系爭土地並非不特定公眾通行所必要。對照82年6月19日、84年6月22日、85年12月4日、90年10月11日航照影像圖及Google地圖，於87年開始興建長興活動中心以前，長興路四段227巷、南崁路一段402巷、228巷及南崁路二段228巷266弄早已存在，當地居民行走長興路四段227巷至長興路，行走南崁路二段402巷、南嵌路二段228巷至南崁路二段，行走南崁路二段228巷266弄至南崁溪水防道路，房屋亦是沿此些道路興建，足見長興路四段227巷、南崁路二段402巷、228巷及南崁路二段228巷266弄等始為當地居民之長久通行道路。此外，可見系爭土地「無」路形存在，其上為空地，作迴車及停車使用。現今長興路四段71巷所在位置與航照影像圖上田埂路位置亦非一致，而係87年之後私人興築之田間農路而已。
②系爭土地係位於桃園市蘆竹區長興社區活動中心前廣場，
十餘年來由財團法人台灣省私立桃園仁愛之家出租與長興里活動中心巡守隊使用，放置巡守屋及停車出入之用。另參民國92年8月24日臺灣高等法院92年度上易字第1055號刑事判決理由，或做土地公參拜廣場，從無原處分所稱道路。桃園市蘆竹區公所106年6月20日函說明項下「二、…旨揭申請地號『水尾段140部分、139-1、148等3筆地號土地』，原為供社區及廟宇使用廣場，現況所舖設柏油路面，非本公所鋪設及養護。三、有關水尾段148地號部分土地為本公所養護道路，街道命名為長興路四段71巷，本公所養護路段約至長興路四段71巷7號前止，兩側有施作道路側溝部分。」亦稱系爭土地係廣場，並非道路。系爭土地連接長興路於87年即設有拱門，部份土地鋪設水泥仿磁磚至今，並無任何道路跡象，此廣場經常舉辦社區活動，以其拱門設置、仿瓷磚地面與鄰地連接平面之形狀與大小，均說明做廣場用而非道路。且系爭土地是長興社區發展協會向原地主財團法人台灣省私立桃園仁愛之家長期租借使用，每年捐獻白米一千斤為租借對價，是系爭土地以往近20年來，均存有租借契約，並非供通行道路使用。③於104年9月17日有人故意破壞拆除系爭土地上之拱門之前
，地主仁愛之家即於104年8月19日以桃仁董字第1041120011號函主張其所有土地之所有權及使用收益處分管理權。
104年9月17日拱門遭故意拆除後，更有竊賊於139-1及140地號土地上鋪設柏油（稱竊賊係因地主不知情亦未同意），欲形成存在既成道路之假象，隔日遭參加人發現後，參加人旋即授權他人刨除柏油，放置紐澤西護攔，護欄上以紅色噴漆寫明「私有土地、不供私設道路使用」，至今未曾移轉，參加人以紐澤西護攔及其上文字陳述明確表達對通行之異議，主張參加人之土地所有權及管理權。長興路闢建於81年，連接139-1地號裡地的私人8米道路是遲於87年後闢建，私人想透過此8米道路經139、140地號連接長興路也一定是在87年以後，並非年代久遠不復記憶矣！依82年6月19日、83年6月24日、84年6月22日及85年12月4日航照影像圖所示，當時並無任何一條道路直接連接139-1地號再經由140地號而與長興路相連，而是在87年後私人闢建8米路後（此路還是由原來農路調整位置後才與139地號相連）才有借道139-1與140地號之廣場通行之可能，並非年代久遠不復記憶。並參臺灣高等法院92年度上易字第1055號刑事判決理由，原行政處分所稱「以82年計算道路通行時間已逾20年以上」非事實，憑空杜撰而已。
六、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參本院卷p30-31）、訴願決定（參本院卷p23-29）、地籍圖謄本（參本院卷p32）、土地登記第一類謄本（參本院卷p33-42、45-46、105）、建築物施工中標示牌（參本院卷p44）、建築物登記第一類謄本（參本院卷p47-49）、感謝狀（參本院卷p50）、公司資料查詢（參本院卷p51-52）、照片（參本院卷p53-54、106-107、117、163-165）、連署書（參本院卷p82-104）、空照圖（參本院卷p108-111）、蘆竹鄉公所87年2月6日函及資料（參本院卷p112-116）、桃園縣政府89年5月1日89府工建字第74945號函（參本院卷p118）、蘆竹鄉公所89年5月23日函（參本院卷p119-122）、長興村長興宮簽到、會議紀錄暨相關資料（參本院卷p166-172、173-182、183-190）、蘆竹鄉農會存摺影本及存款存單（參本院卷p191-206）、桃園市蘆竹區公所106年6月20日桃市蘆工字第1060020134號函（參本院卷p242）、桃園仁愛之家104年8月19日桃仁董字第1041120011號函說明載（參訴願卷p166）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：⑴原告是否為法律上之利害關係人而具當事人適格？⑵系爭道路是否為具有公用地役關係之巷道？原處分認事用法有無違誤，訴願決定是否於法有據？
七、本院判斷：
1.本案原處分認定係爭土地為既成道路，但訴願決定就「原處分關於認定桃園市○○區○○區○○段○○○○號土地道路部分為既成道路部分」撤銷之。所謂「水尾段140地號土地道路部分」，經本院闡明（參本院卷p246）：
①法官：提示871號卷第31、32頁，原處分附圖所標示黃色
部分（包含斜線部分），是否即為原告桃園市政府認為涉及成立公用地役關係的部分？桃園市政府：是。被告：是。參加人：822號卷所附「原證8」與該附圖所指位置看起來相符。法官：提示822號卷第88、89頁（比對871號卷第
31、32頁）；桃園市政府：如同822號卷第89頁所表示的五邊形。本案原告7人：如同822號卷第89頁所表示的五邊形。被告：如同822號卷第89頁所表示的五邊形。參加人參加人係於訴願程序時桃園市政府所提答辯狀檢附的圖才知道被認定為既成道路的範圍，如果桃園市政府主張這是被撤銷的部分（如同822號卷第89頁所呈現的五邊形），參加人也無意見。
②法官：針對五邊圖都是坐落在140地號土地部分，有無爭
議？桃園市政府：無意見。本案原告7人：無意見。被告無意見，只在140地號土地部分。參加人：容回去確認（之後於言詞辯論庭陳稱無爭議，參本院卷p275）。因此本案之爭議點，座落於水尾段140地號土地，原處分認為是道路部分，而訴願決定撤銷之部分，就是如同822號卷第89頁所表示的五邊形（究竟是不是既成道路）。
2.而系爭土地坐落桃園市○○區○○段○○○○號，實際之位置係桃園市○○區○○路4段71巷巷口，而原告呂理松、呂學易、呂文盛、呂學正、呂學樟均住於巷內，而原告長興宮亦位於巷口，而原告呂理龍為長興宮之主任委員，就現存的通行道路之方式是否為既成道路或有無公用地役關係之爭執，即使僅屬道路使用之反射利益，而認為無任何權利存在，仍應考量就有公用地役關係之既成道路，對長興路4段71巷內民眾而言，自應認為有法律上之利益（該利益為足以受到公法上法律關係所保障之通行利益；此公法上之利益是否能受到公法上救濟程序完足之保障，來彰顯法律上之利益之受保障之程度，是放寬得提起撤銷訴訟適格原告之考量），而為行政訴訟法第4條第3項「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」之適格之原告。
3.查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經最高行政法院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條（前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同）、第769條（以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。）及第770條（以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人）規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（參最高行政法院92年度判字第1124號判決）。又司法院釋字第400解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（參最高行政法院90年度判字第2283號判決）。
①桃園市政府曾於105年12月23日就長興路4段71巷之替代道
路之興建方案進行會勘，但因適合興建替代道路之地主不同意公共使用，而無法施行。而被告所稱之替代道路，如「連接長興路71巷居民有南崁路2段228巷、402巷連接至其他道路，即可從南崁路2段402巷右轉至長興路4段227巷或至273巷皆可通至長興路4段；另左轉至南崁路2段228巷或402巷通至南崁路2段」等（參訴願卷p37、p85）○○○鄉○○○○○路，相較於「長興路4段71巷」之既成道路而言，86年7月5日之實測圖（參本院卷p116）編號⑫部分，就是長興路4段71巷，而巷道之方向與位置，對照於目前之地籍圖（參本院卷p32，黃色部分）就是長興路4段71巷巷口，目前有爭執者就是地籍圖（參本院卷p32，黃色部分）標示系爭土地道路部分（網格部分）。比對農林航空測量所86年5月26日、87年5月22日之航空攝影（參本院卷p108、p110）是長興路4段71巷之道路狀況已呈現於攝影中，但被告所稱之替代道路卻無由辨識。因此要比對的是86、87年間的道路使用情形，而非已經形成公眾地役權之既成道路，之後另有其它不甚方便之通道而推翻或否定該既成道路。
②蘆竹鄉長興村辦公處曾於87年2月6日檢送該村四鄰八米村
道路協調記錄（達成共識部分：興建活動中心土地公宮門留八米路寬，供民眾行駛，參本院卷p115）及道路測量圖（86年7月5日之實測圖，參本院卷p116），佐以台灣高等法院92年度上易字第1055號刑事判決（該案被告呂理照涉嫌竊占案件，未經基地管理人國有財產局同意，擅自於87年3月間興建長興社區發展協會活動中心；經台灣桃園地方法院判決無罪，檢察官提起上訴之案件）該案承辦法官勘驗證人魏清江於檢察官偵訊之錄音結果「問：活動中心何時開始建造？何時完工？答：87年1月至同年10月完工」、並認定「系爭活動中心之興建地點，係由長興社區發展協會理監事聯席會議決議，並有長興社區發展協會於86年度第1次理監事聯席會議記錄1份在卷可稽」（參見原處分卷p61、p62），足以證實86年7月5日之實測圖，參本院卷p116所預留之路寬8米，比對105年2月繪製之路寬9米（參訴願卷p86），再行對照822號卷第88、89頁系爭土地位置圖兩造及桃園市政府、參加人均認同系爭土地如同822號卷第89頁所表示的五邊形（而該圖標示之路寬為8.9米）。足以彰顯87年間的道路使用情形就是路寬8米，而且是村民透過長興社區發展協會形成之共識，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。而時間上，10多年間和平、公然、繼續占有使用，而其占有使用之始為善意並無過失，亦堪認定。
③至於必要之程度，系爭土地如同822號卷第88、89頁所表
示的五邊形（影印附於本院卷p295、p296），巷內寬8.9M，而巷口寬7.6M，若採訴願決定之意旨，巷道寬一直維持8M以上，到巷口緊縮為7.6M-4.9M=2.7M，當然2.7M尚有通行之可能，但必要性之觀察要與客觀時空背景相結合，10多年來整條巷子路寬約8米，大家通行已成慣行，突然於接近巷口約10公尺處，巷道路寬緊縮不足3米，當然造成交通事故之機會增加，行的安全必有反差。參加人就系爭土地之權益是該受到無限制或無拘束之保護，但民眾10多年來就既成道路之使用也該受到尊重，二者相衝突之際，因為既成道路是個外觀顯著而權利受限制之客觀事實，參加人取得系爭土地權利時，很容易就足以知悉該既成道路存在之事實，而不至於影響到其購買意願或使用規劃；因此權利該讓步的是參加人，系爭土地有必要成為既成道路之一部分應無疑義。
④另桃園市蘆竹區公所106年6月20日函（參本院卷p242）稱
「水尾段140部分、139-1、148等3筆地號土地，原為供社區及廟宇使用廣場，現況所舖設柏油路面，非本公所鋪設及養護。本公所養護路段約至長興路四段71巷7號前止，兩側有施作道路側溝部分」，參加人據此認為系爭土地係廣場並非道路者。經查，蘆竹鄉長興村辦公處曾於87年2月6日檢送該村四鄰八米村道路協調記錄（參本院卷p112）呈報蘆竹鄉公所（桃園縣改制為院轄市前為蘆竹鄉），稱：長興村道路使用及活動中心協調會：達成共識部分：
興建活動中心土地公宮門留八米路寬，供民眾行駛；興建活動中心及水溝加蓋，如期進行施工（參本院卷p115）。
而87年之相關證據又有台灣高等法院92年度上易字第1055號刑事判決（參見原處分卷p51），關於系爭土地現況之柏油路面，是否為公所所鋪設及養護，自無影響於該土地是供既成道路所使用之認定。而被告稱「於82年間航照圖僅能顯示部分空地存在，而所連接小路與現今路形不同，且83、84、85、86、87及88年航照圖無法明確指出空地作道路使用之情形」，查本院之判斷是綜合的考量，有蘆竹鄉長興村辦公處87年間八米村道路協調記錄、86年7月5日之道路測量圖（參本院卷p116）、台灣高等法院92年度上易字第1055號刑事判決書、86、87年航照圖等共同研判，而認定該航照圖所示空地應為系爭土地之所在，且供為既成道路所使用，被告就此所稱當無足憑，均此敘明。
4.綜上所述，原告上開所訴各節，非無可採，原處分並無違誤，而訴願決定就原處分關於系爭土地（如同822號卷第89頁所表示的五邊形，參本院卷p296）卻予以撤銷，即屬未洽。
原告訴請判決如其聲明所示，為有理由，應予准許。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
書記官 林淑盈