臺北高等行政法院判決
106年度訴字第979號107年10月25日辯論終結原 告 乙正營造有限公司代 表 人 李淑芬（董事）訴訟代理人 陳品鈞 律師
沈昌憲 律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 鹿潔身（局長）訴訟代理人 葉繼升 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年5月5日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分為違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)按行政訴訟法第182條第1項規定：「訴訟程序當然或裁定停止間，行政法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之。
」本件被告代表人於民國107年10月25日言詞辯論終結時仍為鹿潔身，於107年11月15日宣判前之107年11月7日方變更為張政源，並經新任代表人於107年11月13日具狀聲明承受訴訟，有行政院令暨聲明承受訴訟狀影本各1份附卷可稽，本件復因被告有委任訴訟代理人，依同法第186條準用民事訴訟法第173條規定，並不因被告代表人變更而當然停止訴訟程序，是本院仍得本於前開辯論而宣判，及另以裁定准由被告新任代表人承受訴訟，合先敘明。
(二)次按行政訴訟法第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」本件原告106年7月18日起訴時，係請求撤銷原處分（即被告所屬嘉義工務段105年3月2日嘉工施字第1050000983號函通知將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報部分）、異議處理結果及申訴審議判斷，訴訟進行中被告以106年7月21日鐵工管字第1060021664號函執行原處分將原告公司名稱及相關情形刊登在政府採購公報，刊登期間自106年7月20日至107年7月20日止，並因刊登期間屆滿而無回復原狀之可能，有該函及行政院公共工程委員會拒絕往來廠商查詢結果表影本各1份可按（本院卷二第278至279頁），原告復主張因原處分受有損害，仍有訴請確認原處分違法之法律上利益，依前開規定變更訴之聲明為：確認原處分為違法，核無不合，自應准許之。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「代辦嘉義市政府番仔溝橋改建工程（縱貫線Ｋ297＋321）」、標案案號PC03075Y之工程採購案（下稱系爭工程），得標後即於103年9月4日與被告簽立工程採購契約（103年4月版，下稱系爭契約），於103年10月16日開工，迄原告於104年5月5日8時依約停工前，預定竣工日為104年7月16日，原告在停工前已完成之臨時支撐橫樑及橋墩工項（下稱系爭臨時支撐工項），曾經兩造同意而由原告於104年7月5日至11日進行系爭臨時支撐工項移除及打除作業（下稱系爭拆除工項），原告並以104年7月13日嘉字第104071302號函通知被告完成退場及將用地交還嘉義市政府，嗣後原告以104年11月6日嘉字第1041106001號函（下稱104年11月6日原告函），向被告主張依系爭契約第21條第10項第3款約定，終止契約，被告所屬嘉義工務段則認原告有履約工程進度落後之情形，先以105年2月2日嘉工施字第1050000853號函（下稱被告限期改善函），認迄105年1月29日止，原告就系爭工程之工程進度已落後達21.527%，催請原告立即進場施工改善，迨105年3月2日再以嘉工施字第1050000983號函，以原告就系爭工程之工程進度迄105年2月29日止仍落後達58.56%，未能履行承攬義務，嚴重影響竣工時程為由，通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款規定，將原告公司名稱及上情刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，遞經被告所屬嘉義工務段以105年3月21日嘉工施字第1050001937號函（下稱異議處理結果）維持原處分、行政院公共工程委員會申訴審議判斷駁回申訴（原告另請求申訴費用由被告負擔部分，則經申訴不受理），乃提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告在系爭工程開工後均按約履行，於104年4月6日工地中央大排遇大豪雨而暴漲，被告仍未同意汛期為停工事由，嗣後係因須等待被告之平行包商完成ATP移設及測試後，原告才能繼續施作，被告因而核定自104年5月5日8時許停工，此屬可歸責被告之情形，後續又因汛期考量，至104年11月6日仍未復工，因汛期停工之事由，被告本可事先邀集主管機關提供意見，停工顯然出於被告欠缺整體規劃而有過失之故，亦可歸責被告。又被告於104年7月6日另發函要求原告進行之系爭拆除工項，與系爭工程無關，停工期間亦無函報系爭工程復工再報停工之程序，自仍應計入停工日數，迄104年11月6日累計停工日數已達6個月，原告因而依系爭契約第21條第10項第3款約定終止系爭契約，系爭契約業已終止，原告毋庸繼續履約，自亦無被告所指原告後續施工逾期且情節重大可言。
(二)關於系爭工程之工程樑切換計畫書（下稱切換計畫書）提出乙事，僅涉及工期開始計算，但廠商不得進場施工之效果，並非系爭工程停、復工之要件，且系爭拆除工項完成後，必須再次依約施作臨時支撐橫樑及橋墩工項（下稱系爭復舊工項），才能進行後續之工程樑切換作業，切換計畫書只須施工前提出讓監造公司（即聯合大地工程顧問股份有限公司，下稱監造公司）審查即可，可在復工後才提送，原告有無提送切換計畫書，對復工與否並不生影響，況監造公司怠於提送支撐橫樑安全性檢核，原告之安全衛生人員及品管人員又遭被告移除登錄，方致原告已無人力重新研擬，縱使完成切換計畫書，亦無上開人員核章，無法符合切換計畫書之送審要件，此情由並不可歸責原告，是被告以原告未重新提出切換計畫書致系爭工程無法復工，有違常理，亦不符系爭契約第9條第26項第11款約定。
(三)兩造為系爭復舊工項，於104年6月15日召開「本局（即被告）代辦嘉義市政府番仔溝橋改建工程（縱貫線297+321）因短期間無法辦理工程梁切換，擬暫時移除臨時支撐橫梁增加通水斷面第1次變更第2次會議」（下稱104年6月15日會議），由該會議紀錄及系爭契約第20條第9項規定反面解釋，可知兩造已就系爭復舊工項達成合意，自得就系爭復舊工項之施作時間加計工期，依系爭契約原本之施工網狀圖，該工項所得加計之合理工期應為44天，因104年5月5日至104年11月30日之停工日期不應計入工期，原預定竣工日104年7月16日須延後210日（以延後210日計算之終日為105年2月11日），又因延後期間遇春節疏運計畫11日（105年2月4日12時起至2月15日12時止）、228連假疏運計畫4日（105年2月26日12時起至105年3月1日12時，104年2月共29日），共15日不應計入工期，再納入系爭復舊工項應計之合理工期44天後，約定竣工日應延後至105年4月10日，而比對被告監工日報表可知，被告於105年1月29日發函限期原告改正時之實際進度與停工日同為39.38％，以延後竣工日105年4月10日往前推算至105年1月29日共72天，在施工網狀圖之竣工日進度約為28.10%，可見原告於105年1月29日之實際進度仍超前；以被告在原處分指明之基準日105年2月29日，因被告之監造公司曾於105年2月20日補登實際施工進度至41.44%，則以延後竣工日105年4月10日往前推算至105年2月29日共41天，等同施工網狀圖第233日之進度約為32.65%，原告實際進度仍屬超前；退步言之，縱依被告主張105年1月29日及同年2月29日之實際進度應回溯至系爭臨時支撐工項尚未施作時而以23％計算，105年1月29日、2月29日亦僅分別落後預定進度5.10％、
9.65％，均未達政府採購法施行細則第111條第1項所規定履約進度落後20％以上之標準。另如以符合工程慣例方式計算預定進度及實際進度，無論105年1月29日或105年2月29日，原告實際進度仍超前，甚至，實際進度仍以被告主張之23%計算，105年1月29日之落後預定進度亦僅約5.8%，105年2月29日基於有前述105年2月20日補登實際進度之情形，則僅落後預定進度約9.50%，均未達20%以上，均不屬情節重大。況且，原告係成立30餘年、紀錄優良之廠商，積極履約系爭工程，原告認為104年11月6日已合法終止系爭契約方未繼續施作，且縱使為終止契約之意思表示，原告亦持續與被告協商，非無正當理由不進場施工，原告並無違約故意，縱違約，情節亦非重大，被告仍作成原處分，確有違法等語。
(四)並聲明：確認原處分為違法。
四、本件被告則以：
(一)基於系爭臨時支撐工項之工作物可能阻礙水流宣洩導致淹水，被告應河川主管機關嘉義市政府之要求，才命原告為系爭拆除工項並待枯水期再進場施作，並為此召開104年6月15日會議而於汛期內暫時移除系爭臨時支撐工項並停工，此係因河川主管機關要求所致，並非設計有誤，屬系爭契約第17條第5項第12款「我國或外國政府之行為」之情形，並非可歸責於被告，原告應不得依系爭契約第21條第10項第3款約定終止系爭契約，其終止不生效力。況系爭工程係於104年6月10日始經被告之工務處長核准自104年5月5日起停工，但原告迄104年5月20日止仍持續施工，實際上係於104年5月22日才未進場施工，其間又曾進場施作系爭拆除工項，縱認系爭工程後續之汛期停工可歸責被告，原告104年11月6日終止系爭契約當日，系爭工程實際尚未停工滿6個月，原告終止系爭契約仍不合法，其應繼續履行系爭契約。
(二)系爭工程在河川主管機關要求於汛期內停止施工前，原告即負有提出、修正切換計畫書之義務，原告雖曾於104年4月1日提出，經被告及監造公司審核認需要修改，並曾多次發函請原告重新修改後提送切換計畫書，原告仍未修正並重新提送，後續更未進場復工，自屬違約，至原告工程人員雖遭移除登錄，亦不能免除原告修正、重提切換計畫書之義務，工程樑切換未能進行並非可歸責被告，後續汛期結束後，被告更多次要求復工，但原告仍未提出切換計畫書，亦未進場復工，自屬違約且可歸責原告。
(三)再者，兩造迄今並未曾依系爭契約第7條第2、3項約定辦理工程工期變更，原告以書面所提出展期且未經被告核定通過，有關系爭復舊工項之工期及須否配合被告假期疏運計畫停工之起迄時間，均非被告作成原處分時所能知悉或預料，就原告有無延誤履約期限情節重大之事由，依照系爭契約約定內容為計算結果，105年2月2日監工日報表登載系爭工程預定進度應達60％以上，但實際進度僅39.38％，被告於105年2月2日發函限期原告改正時，原告確已延誤工程進度逾20％且逾期10日以上；又依105年2月29日監工日報表登載實際進度僅有41.44％，被告105年3月2日作成原處分時，落後進度已達58.56％，且逾期超過10日以上，故原告確實有政府採購法第101條第1項第10款規定「延誤履約期限情節重大」情事，原處分並無違誤等語，資為抗辯。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭契約（本院卷一第23至148頁）、原告104年7月13日嘉字第104071302號函（本院卷一第157頁）、104年11月6日原告函（本院卷一第159頁）、被告限期改善函（本院卷一第179頁）、原處分（本院卷一第180至181頁）、異議處理結果（本院卷一第182至183頁）、申訴審議判斷（本院卷一第222至250頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：系爭契約是否業經原告於104年11月6日主張有系爭契約第21條第10項第3款之事由而終止？針對系爭復舊工項，是否業經兩造同意變更並得展延工期？得展延之工期若干？被告限期改善函所指基準日105年1月29日、原處分所指基準日105年2月29日，原告是否均有政府採購法施行細則第111條第1項工程履約進度落後逾20%，且日數達10日以上之情形？被告依政府採購法第101條第1項第10款規定作成原處分，原告訴請確認其違法，是否有理？
六、本院之判斷如下：
(一)本件應適用之法令：政府採購法第101條第1項第10款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」同法第113條規定授權訂定之行為時（即105年11月18日修正前）政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款則規定：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。（第2項第1款）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」此規定內容核與母法授權意旨無違，自得予以適用。
(二)經查：
1.按公文程式條例第3條第3項規定：「機關內部單位處理公務，基於授權對外行文時，由該單位主管署名、蓋職章；其效力與蓋用該機關印信之公文同。」本件原處分雖記載為被告所屬嘉義工務段所作成，依交通部臺灣鐵路管理局所屬分支機構組織通則第4條規定：「本局為辦理鐵路土木建築工程、路線保養、軌道之機械養路作業、鋼樑維修加固、軌道材料之研發製作、機械維修等事項，得設……嘉義……工務段……」、第5條第1項規定：「工務段各置段長一人，副段長二人，均由正工程司或副工程司兼任……」，並無單獨之組織法規、亦無獨立之編制及預算，所管轄之事項，僅分擔被告部分職掌，屬於被告之「內部單位」，並非具有單獨法定地位之組織，依前揭規定，以被告所屬嘉義工務段名義所為原處分，應視為所隸屬機關即被告之行政處分。
2.原告於104年11月6日向被告所為終止系爭契約之意思表示，並不生系爭契約因而終止之效力，原告在被告通知復工後，即負有依約繼續履行之責任：
(1)本件原告以104年11月6日原告函終止系爭契約，係主張有系爭契約第21條第10項第3款約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：……
3.暫停執行期間累計逾--個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同」之情事，故為終止，有該函及上開約款之系爭契約影本各1份在卷可佐（本院卷一第159頁、第66頁），依原告主張內容，其謂有上開約款之適用，係基於被告在工程期限第5次變更報告同意自104年5月5日起停工，俟切換工程樑可施工時再辦理復工，迄原告104年11月6日終止系爭契約時已逾6個月，嗣後於104年11月27日始通知原告於104年12月1日復工，認系爭工程停工逾6個月以上而符合上開約款，關於前開停工之事實，固有原告暨監造公司請准停工之原告104年5月26日嘉字第104052601號函、監造公司所屬嘉義工務所104年5月26日聯監番字第040138號書函（被告答辯卷第20頁、21頁），及被告工程期限第5次變更報告（本院卷一第155頁）、工期展延說明表（本院卷一第165頁）、被告所屬嘉義工務段通知復工之104年11月27日嘉工施字第1040008939號函（本院卷一第162頁）等件影本可稽，但細繹系爭契約第21條第10項第3款約定除設有暫停執行逾6個月之限制外，尚須暫停執行原因係可歸責於被告之情形，方賦予原告契約終止權，原告主張系爭契約業經其依約終止，自須滿足前開約定要件。
(2)而查，本件依被告指示自104年5月5日起至104年11月30日止停工之情由，其中依嘉義市政府指示在汛期停工之部分，並不可歸責於被告：
①依原告暨監造公司於104年5月26日請准自104年5月5日停
工函（被告答辯卷第20頁、21頁）之內容可知，初始係因工程樑切換工作，尚須等待被告所屬彰化電務段ATP（Automatic Train Protection:即列車自動保護系統）移設、測試及被告審查會議通過，原告方能配合被告所公告時間辦理施作，且工程樑切換未完成前，後續工作亦無法進行，故而停工，被告於104年6月10日經所屬工務處處長核准之工程期限第5次變更報告暨工期展延說明表（申訴審議判斷可閱卷第174至175頁）中，除記載同前述之停工情由外，並有述及依被告所屬嘉義工務段104年5月22日嘉工施字第1040003398號函（申訴審議判斷可閱卷第191至193頁）結論，預定於104年7月3日前完成ATP移設及測試，關涉之ATP移設及測試確亦提早於104年6月30日完成，有行車電報影本1份供佐（被告答辯卷第24頁），足見104年5月5日起至104年6月30日完成ATP移設及測試之停工原因，係出於被告應協力提供之工作處所，存在現場ATP裝置等未事先調整規劃致原告無法施作之問題，原告主張此屬可歸責被告情由，確有依據。
②然而，兩造亦不爭執在ATP移設及測試完成後，被告仍未
通知復工之原因，乃另基於嘉義市政府對系爭工程設置在水道之臨時支撐橫梁、橋墩等鋼樑構造物（即系爭臨時支撐工項之工作物），有以104年6月9日府工水字第1042104758號函（被告答辯卷第31頁）認有阻礙排水斷面卻未見設置臨時分洪引水道，質疑有造成水流宣洩不及之虞，被告為此召開104年6月15日會議，並有嘉義市政府工務處人員出席，該會議結論第1點、第4點即為：「1.颱風季節已至，因目前臨時支撐橫梁及橋墩有阻礙通水斷面之虞，河川主管單位嘉義市政府要求先移除支撐橫梁並且橋墩拆除至原河床面恢復原有通水斷面，以避免因淹水造成國家賠償法等問題。……4.請廠商小心移除支撐橫梁，待枯水期進場施作時，再評估支撐橫樑安全性」，第6點並經監造公司表示：「未設計引水道係因原設計浚深通水斷面積大於原通水斷面積2.28平方公尺」，有會議紀錄影本1份為憑（被告答辯卷第33至36頁），後續嘉義市政府又以104年7月1日府工水字第1042105478號函（被告答辯卷第37頁）通知被告應於文到2日內通知廠商暫時移除系爭臨時支撐工項之工作物，並同意在原補助金額內勻支暫時移除所增加經費69萬元，另建請被告於汛期內停止施工，被告因而以104年7月6日嘉工施字第1040004593號函（被告答辯卷第39頁）令被告於文到後立即暫時移除，由上情可見，系爭工程因前述可歸責被告原因而自107年5月5日起停工後，另有基於嘉義市政府認系爭工程在汛期恐造成淹水而要求被告停工之事由，方在ATP移設及測試完成後，續因等待汛期結束而指示原告停工，且由被告所屬嘉義工務段於104年4月21日為因應系爭工程在汛期施作有無淹水問題而召開之會議中，原告雖曾表達汛期應停工之意見，當時出席之嘉義市政府工務處人員並未表示相同意見，有該次會議紀錄影本1份可參（本院卷一第152至154頁），迨104年6月9日嘉義市政府始發函質疑汛期施工之妥當性，於104年6月15日會議中，雖經監造公司說明原設計浚深通水斷面積大於原通水斷面積，嘉義市政府仍有所疑慮而要求停工之過程觀之，除難認被告預定在汛期施工之安排有何不當外，關於嘉義市政府要求被告在汛期停工乙事，亦可見並非被告事先得以預見並加以排除者，系爭工程固屬被告為嘉義市政府代辦者，嘉義市政府究非系爭契約當事人，對系爭契約內容及履行等，並不具決定權，其對系爭工程阻礙水道之質疑及通知被告，由被告指示原告在汛期拆除工作物，實乃基於河川主管機關權責所為，參酌系爭契約第17條第5項第12款復將「我國或外國政府之行為」，明文約定屬於天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人事由之一，嘉義市政府要求汛期停工乙事，應認屬該約款所定情形，並不可歸責於被告。
(3)況且，原告在前開停工期間進場施作追加工項之日數，仍屬履行系爭契約之範圍，依系爭契約第21條第10項第3款約定計算原告暫停執行系爭工程之時間，原告於104年11月6日終止系爭契約，亦未逾6個月，尚不得終止系爭契約：
本件嘉義市政府除提出汛期停工之要求外，尚有命被告須施作系爭拆除工項，業經載明為104年6月15日會議結論第1點（被告答辯卷第35頁），復有嘉義市政府104年7月1日府工水字第1042105478號函影本1份可稽（被告答辯卷第37頁），基於系爭契約第3條第1項約定系爭工程之報酬乃依實作數量結算之方式，被告因而與原告在104年6月15日會議中作成結論第5點，就辦理追加工程項目及金額如附件第1次變更第2次會議檢討表所示者，因停工期間衍生之其他合理增加費用，則待原告實際發生後檢具事證依契約提出，有該會議紀錄暨附件在卷可證（被告答辯卷第33至36頁），顯然在被告同意自104年5月5日停工後，兩造另有合意就系爭契約為工項之追加，並有經各自指派出席之代理人簽名作成會議紀錄在案，符合系爭契約第20條第9項所約定應作成書面紀錄並簽名或蓋章之契約變更程序，原告隨即經被告同意進場而於104年7月5日至11日施作追加之系爭拆除工項，縱使被告依系爭契約第7條第1項第2款第1目約定，就104年5月5日起至104年11月30日止之210天列為免計工期之情形，有前開系爭契約約款及被告製作後經原告拒絕核章之工期展延說明表在卷可資比對（本院卷一第36頁、第165頁），此亦屬系爭拆除工項之施作日數另有約定工期如何計算之問題，依系爭契約第7條第1項第3款約定，仍不妨原告有施作系爭契約所約定工項之實，此由104年6月15日會議附件之檢討表在檢討項目「3.是否另案採購」載明「否」亦可證（被告答辯卷第36頁），稽之系爭契約第21條第10項第3款既約明以「暫停執行期間」是否達6個月為準，亦非以被告核定停工之時間為計算，原告既有施作系爭契約之追加工項，並非原告所稱另訂新約之履行，該施工日數當不得列計為系爭契約第21條第10項第3款約定之「暫停執行期間」內，則自104年5月5日停工起至原告104年11月6日終止契約之日止，扣除前開追加施作系爭拆除工項日數後，原告暫停執行時間仍未達6個月，斯時原告亦無可供行使之契約終止權存在。
(4)綜上，系爭工程因可歸責於被告而暫停執行之期間者，僅有為等待完成ATP移設及測試之104年5月5日起至104年6月30日之期間，並未逾6個月，原告謂其於104年11月6日終止契約時，已符合系爭契約第21條第10項第3款約定而發生系爭契約業經終止之效力，洵不足採，原告在被告通知自104年12月1日起復工後，仍負有須繼續依約施作之義務，殆無疑義。
3.原告經被告通知復工後仍違約拒絕施作，固可歸責原告，但計入兩造因追加系爭復舊工項而應展期之預定進度後，被告在原處分所指105年2月29日基準日之施工進度，尚不符政府採購法第101條第1項第10款、政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款所規定「延誤履約期限，情節重大」之程度，原告訴請確認原處分違法，即有理由：
(1)原告施作系爭拆除工項，乃基於兩造已追加系爭拆除工項列入系爭契約範圍之故，業見前述，衡諸原告本已按約定進度方施作系爭臨時支撐工項，並無必要加以拆除後待汛期結束再重作，其等約定追加工項之內容，除包含汛期內施作系爭拆除工項外，基於復工後必須得再次施作系爭臨時支撐工項（即系爭復舊工項），方能按約定之後續進度施工，系爭復舊工項亦在追加範圍內，應屬當然之理，易言之，兩造在104年6月15日會議所合意追加之工項，除非另有約明原告毋庸再次施作系爭復舊工項，否則自當包含系爭復舊工項，由該次會議結論並無免除原告施作系爭復舊工項之特約，會議附件之檢討表「4.確定變更項目及數量」欄所列追加數量之項目（被告答辯卷第36頁），復不限於拆除工作，均可見系爭復舊工項當在兩造拆除時所合意追加之範圍內，縱然因原告後續誤認系爭契約業經其依系爭契約第21條第10項第3款約定為終止，故而拒絕施作系爭復舊工項，亦未再積極與被告就追加工項之確切價金暨所涉工期展延等達成具體內容之合意，參酌民法第153條第2項前段規定；「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立……」之旨，原告甚且有按追加內容施作系爭拆除工項之事實行為，仍不妨其等事前應已就系爭拆除工項、系爭復舊工項應施作內容、時間等必要之點，存有追加之合意，則原告於104年5月5日停工時所約定之施工預定進度及竣工日，自應納入追加工項之考量而予以調整，此由監造公司所屬嘉義工務所曾以104年9月4日聯監番字第040183號書函通知原告（副本送被告所屬嘉義工務段，被告答辯卷第28頁）應配合修正施工網狀圖後提送審查，亦可資參佐。
(2)進而，關於追加施作系爭拆除工項部分，基於被告指示原告施作時間，因已入汛期而係在前述系爭契約第7條第1項第2款約定免計入工期之停工期間內施作，固不至於涉及施工預定進度之計算，但系爭復舊工項則在汛期結束後方能施作，比對系爭契約之施工網狀圖（第三版，為系爭契約第5次變更前所核定者，下稱核定施工網狀圖，本院卷二第40頁）中，系爭臨時支撐工項經列載為要徑工項之一，原核定施工日數為44天，並為兩造所不爭執，堪認系爭復舊工項之追加施作已影響要徑作業之進行，該事故如前述，復屬不可歸責兩造並經被告指示而增加之工程數量，亦符合系爭契約第7條第3項第1款第1目、第4目所約定得展延工期之事由，原告又曾以104年9月16日嘉字第1040916001號函就施作系爭拆除工項、系爭復舊工項之需申請工期展延83天，監造公司所屬嘉義工務所則以104年9月17日聯監番字第040185號書函表示其中系爭拆除工項之18天係在停工期間而不應計算、預估尚須展延65天，及原告應待展延工期審核確認後，再行檢送施工網狀圖，建議復工後帽梁施作可使用早強劑以縮短工期等意見，有各該函影本2份在卷可考（本院卷二第282、283頁），可知原告業依前述約款申請展延工期在案，參酌前開監造公司表示意見之內容，甚至被告所屬工務處前為追加工項事宜，亦曾在回復所屬嘉義工務段之104月7月3日工橋隧字第1040008344號函（被告答辯卷第38頁）中，先提及有衍生工期事宜須辦理之狀況，堪認原告申請展延工期，確有所據，則除有正當理由外，按約被告即應核定確認。
(3)雖然，被告辯稱其尚未核定前，因原告於104年11月6日即發函終止系爭契約並拒絕復工，致其未續予核定，惟被告自始既否認系爭契約業經原告終止，就被告而言，應按約繼續履行己身應盡之核定義務，要無疑問，至於原告拒絕復工與否，乃原告應自負違約責任之問題，系爭契約既無被告得因原告違約即拒絕核定之特約，被告怠為核定，缺乏正當理由，自不得妨礙原告就追加系爭復舊工項申請工期展延後，依約系爭工程工期即應有所展延之認定。至於展延確切日數若干，因被告違約未為核定而屬未經兩造合意之情形，此時應得適用民法第153條第2項後段規定：「……關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」以為解決，是本院斟酌系爭契約第7條第3項第3款有約明第1目（按指第7條第3項第1款第1目）之展延工期，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要徑核定之，再考量系爭復舊工項內容實乃系爭臨時支撐工項拆除後之重作，以原告前報經被告所核定施工網狀圖中預定該工項施工日數為44天，作為系爭復舊工項按約所得展延之工期，應屬適當。
(4)循上情並以被告在原處分所指105年2月29日為基準日計算結果如下：
①系爭工程於104年5月5日停工前原預定竣工日為104年7
月16日，因被告核定停工之104年5月5日起至104年11月30日止（共210天）屬約定免計工期性質，系爭工程約定竣工日即因而延後至105年2月11日，並有被告所屬嘉義工務段自行計算後以104年12月8日嘉工施字第1040009217號函檢送原告、尚未經原告核章之系爭工程第6次變更報告（復工）影本1份供參（本院卷一第163至171頁），原告在本院審理中復已同意針對此停工之免計工期因素核算後，系爭契約之預定竣工日應更改為105年2月11日（本院卷二第143頁），接續計算因追加系爭復舊工項得展延之44天後，延後之竣工日屆至前，又遇依系爭契約第7條第1項第2款第1目約定應免計工期之配合被告春節連續假期疏運計畫11日（自105年2月4日12時至2月15日12時）、配合228連續假期疏運計畫4日（105年2月26日12時至105年3月1日12時），原告主張系爭工程竣工日應展延至105年4月10日，洵為有據。②其次，關於原告履約進度是否落後達20%以上，係比較
基準日105年2月29日之原告實際施工進度與被告核定施工網狀圖之工程預定進度差異若干為計算，原告於104年5月5日停工日監工日報表登載之實際進度為33.81%，被告通知復工日即104年12月1日之實際進度則登載為39.38％，迨105年2月20日再由被告之監造公司補登實際施工進度為41.44%，有各該日期之監工日報表影本各1份在卷可按（本院卷一第308頁、第343頁、第424頁），因原告於被告通知復工後仍拒絕繼續施作，足認原告於105年2月29日之實際施工進度仍維持41.44%；至於本件施工網狀圖之工程預定進度部分，因被告未就追加工項核定展延工期若干，致原告無從調整施工網狀圖提出讓被告核定，惟如前述，系爭復舊工項之施作內容既為系爭臨時支撐工項拆除後之重作，被告通知復工日即104年12月1日之狀態，類如按核定施工網狀圖預定應施作系爭臨時支撐工項之首日，換言之，若就原告實際施工進度暨預定施工進度均回復為未經施作系爭臨時支撐工項之狀態，不計入原告拆除前所施作系爭臨時支撐工項之進度，同時預定施工進度則以施作系爭臨時支撐工項之首日即104年3月14日之預定進度為比較標準，應得援用核定施工網狀圖之預定施工進度，作為推算105年2月29日預定施工進度為何之依據。準此，原告實際施工進度經扣除核定施工網狀圖所列系爭臨時支撐工項進度約4%（27.5%－23.5%＝4%），應以37.44%（41.44%－4%＝
37.44%）作為原告105年2月29日之實際施工進度，以原告履約進度落後達20%以上始符合原處分所指政府採購法第101條第1項第10款、政府採購法施行細則第111條第1項所規定延誤履約期限情節重大而言，必須105年2月29日之預定施工進度達57.44%以上，方足當之，然而：
Ⅰ以加計展延工期44日後之預定竣工日（105年4月10日）
往前推算至105年2月29日，尚有42天（此尚不論105年2月29日係在配合被告228連續假期疏運計畫3日《105年3月1日在基準日，毋庸計入》免計工期之內，是否須扣除屬前述免計工期而再往前推算預定進度，即往前推算至105年2月26日12時前，則尚餘45天），相較於核定施工網狀圖上預定施工進度可達57.44%之日（約104年6月30日），迄預定竣工日約僅餘17天，105年2月29日在核定施工網狀圖上所比照之日必然在前且預定施工進度遠低於57.44%，原告於105年2月29日之實際施工進度（37.44%），顯不可能落後預定施工進度達20%。Ⅱ若暫不論原告實際施工進度，僅比較核定施工網狀圖上
預定施作系爭臨時支撐工項首日（約為104年3月14日）之預定施工進度24%，增加20%（約至44%，至少為104年6月17日）時距預定竣工日約僅餘30日，加計展延工期後之105年2月29日則如前述，尚且距預定竣工日長達42天，在核定施工網狀圖上得比照之日約為104年6月4日，由應施作系爭復舊工項首日迄104年6月4日（即105年2月29日得比照之日）各該預定施工進度之差額，增加尚且不足20%（約31.7%－24%＝7.7%），亦即因天數增加而遞增之預定施工進度差額尚且未達20%，在原告停工前實際施工進度又未落後（甚至超前）之情形下，縱使該期間實際施工進度未增加，迄105年2月29日之實際施工進度，亦無從僅憑預定施工進度之增加即得令二者差距擴大達20%。
Ⅲ抑且，試以核定施工網狀圖預定竣工日104年7月16日往
前推算42天，約當於104年6月4日之預定施工進度亦僅約32%，與原告實際施工進度37.4%為比較，甚至並無落後預定施工進度可言。綜合上開情形，均可證被告以原處分謂原告於105年2月29日之工程進度落後達58.56%，核與事實不符；此外，復難認被告作成原處分時，原告有其餘堪認延誤履約期限情節重大之事由，堪認原處分確有不符合政府採購法第101條第1項第10款、政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款規定之違法。
4.又被告作成原處分所據者，乃原告有政府採購法第101條第1項第10款所規定延誤履約期限情節重大之情形，並無涉於原告後續拒絕履約而經被告終止契約之情，另原告爭執按約其毋須在復工前即提出切換計畫書等情，稽之原告早在被告通知復工前即有片面終止系爭契約且拒絕繼續施作等情，原告應於何時提出切換計畫書，方符約定乙事，亦與本件被告作成原處分所指延誤履約期限之爭執無關，自無庸再為審究，均附此指明。
七、從而，原告主張原處分違反政府採購法第101條第1項第10款、政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款規定，訴請確認原處分為違法，為有理由，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 李淑貞