臺北高等行政法院判決
106年度訴字第931號107年2月8日辯論終結原 告 劉先賢被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 王信龍（司令）訴訟代理人 何彥宗（兼送達代收人）
王品仁洪啟明上列當事人間退除給與事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴後於民國106年7月14日所提出書狀係載明請求被告給付其新臺幣（下同）570,000元(本院卷第24頁），於本院106年11月14日準備程序期日更正請求被告給付其562,892元（本院卷第101頁之筆錄），嗣於107年1月9日準備程序期日擴張請求被告給付其5,852,527元，並經被告當庭同意在卷(本院卷第168至169頁之筆錄），迨於本院107年2月8日言詞辯論期日復減縮聲明為：被告應給付原告5,828,928元，被告無異議而為本案之言詞辯論者，亦視為同意變更，是原告前開訴之追加、變更，於法並無不合，合先敘明
二、事實概要：原告於38年5月1日入伍、60年11月1日退伍，被告於102年2月間依「軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定」（下稱年資併計作業規定），將原告前服役期間以士官身分考入政工幹校之2年就讀期間採計為士官服役年資，據以補發原告退伍金差額77,500元（下稱系爭退伍金差額）在案，嗣原告於106年1月10以書函（下稱系爭函）請求被告給付系爭退伍金差額自60年12月起至系爭函提出時止，以年息18%（即退除給與之優惠存款利率）計算之利息，經被告以106年4月24日國陸人勤字第1060010028號函拒絕給付，原告乃依行政訴訟法第8條第1項、第2條規定，提起本件行政訴訟，請求被告給付自60年12月起至102年1月底止遲發系爭退伍金之利息5,828,928元。
三、本件原告主張：
(一)原告於60年11月申請退伍時，因被告錯誤短計在軍校就讀之2年年資，被告雖經原告申請而於102年2月補發系爭退伍金差額，但補發後方得將系爭退伍金差額依法辦理優惠存款而領得利息，就退伍後自60年12月起至102年1月止共494個月期間之遲發，被告應負行政責任，以系爭退伍金差額加計退除給與優惠存款利率即年息18%計算後，被告應給付原告計5,828,928元【計算式：（77,500元＋1,163元〔存入優惠存款每月利息金額〕）15％（年息）494（月）＝5,828,928元】，為此依行政訴訟法第8條第1項、第2條規定，訴請被告如數給付等語。
(二)並聲明：被告應給付原告5,828,928元。
四、本件被告則以：
(一)原告退伍時雖然未算入其在軍校就讀之2年年資，並非違法，嗣後係基於國防部98年6月11日訂定發布之年資併計作業規定，才核給原告系爭退伍金差額，且依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第15點規定，補發退除給與除該規定另有明定外，應依退除當時官階等級及退除給與標準計發，被告考量若以原告退伍時待遇標準計發差額，縱使加計按退除給與優惠存款利率即年息18%計息後之總額，仍偏低而對申請人較為不利，該年資併計作業規定係以較有利之申請時待遇標準計算，故不再加計遲延利息或併計利率為18％之退除給予優惠存款利息。
(二)又縱然原告主張有理由，依陸海空軍軍官士官服役條例第41條規定，原告得主張之退除給與權利業因經過5年不行使而消滅，國防部基於公平原則才以91年12月11日鍊銪字第0910008906號函釋增列年資補發方式個案辦理，且均未併計18%利息，本件原告請求之利息亦逾5年請求權時效，其請求不應准許等語，資為抗辯。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有被告核定桃園縣後備指揮部退除役軍官各項給與支付證明冊（本院卷第56頁）、系爭函（本院卷第154至156頁）、國防部106年4月24日國陸人勤字第1060010028號函（本院卷第152至153頁）等件影本附卷可稽，堪認屬實。
六、本院之判斷如下：
(一)按行政訴訟法第8條第1項規定：「（第1項）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。（第2項）前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」準此，提起公法上一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，行政機關因此發生財產上之給付或行政處分以外之其他非財產上之給付義務，且以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。
(二)本件原告起訴時，並未敘明請求被告給付如聲明所示利息之具體公法上原因及實體法律依據，審理中則曾分別以言詞或書狀主張請求給付之法律依據乃依原告退休時之規定（本院卷第102頁之筆錄）、依國家賠償法第2條第2項規定（本院卷第127頁）、依行政訴訟法第8條第1項規定（本院卷第168至169頁之筆錄），就本件請求之確切法律依據，前後主張不一，迨107年2月8日最後言詞辯論期日經本院闡明以：「……請原告再次確認：⑴本件原告訴請被告為財產上之給付，係主張優惠存款利息？遲延利息？國家賠償？或何種類之財產上給付？⑵原告是否主張依國家賠償法第2條第2項規定，訴請被告賠償原告5,828,928元……⑶原告是否主張提起行政訴訟法第8條第1項之給付訴訟？如係提起行政訴訟法第8條第1項之給付訴訟，則原告得直接訴請被告為財產上給付之『公法上原因』為何？其實體請求權依據為何？⑷原告是否主張依原告退伍當時的規定（係指何規定？）請求被告給付？」原告當庭陳稱：「⑴原告並非主張依國家賠償法第2條第2項規定，訴請被告賠償原告5,828,928元。⑵我是依據行政訴訟法第8條第1項訴請鈞院判命被告直接給付原告5,828,928元。⑶原告主張之實體請求權依據為行政訴訟法第2條。⑷原告並非主張被告102年2月補發77,500元（即系爭退伍金差額）錯誤，而是主張被告計算原告退伍時之年資錯誤以致遲發77,500元。故原告並非主張依原告退伍當時的規定請求被告為本件給付。」是以，本件爭點厥為：原告依行政訴訟法第8條第1項、第2條規定提起一般給付訴訟，請求被告為上開聲明所示之給付，是否有據？
(三)經查，行政訴訟法第8條第1項僅規範基於公法上原因及公法上契約，人民為請求中央或地方機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，同法第2條規定，亦僅揭示公法上之爭議原則上得提起行政訴訟，以符合憲法第16條對人民訴訟權之保障，至於人民提起給付訴訟之公法上請求原因，有基於法令之規定、基於授益行政處分、基於公法上契約所生之給付，此外尚有公法上之侵權行為、不當得利、無因管理等所生之請求權等，仍須由起訴之原告進一步具體指明請求之公法上原因事實，行政訴訟法第8條第1項、第2條之規定內容，並無從作為原告得直接向被告請求如上開聲明所示給付之實體上依據，本件原告經闡明後仍堅稱依照前述2規定為本件請求，復謂被告遲發系爭退伍金差額即應負行政責任云云，自難認其對被告有何基於公法上之法令規定、行政處分、行政契約、公法上不當得利、公法上無因管理或其他公法上原因，而得請求被告為如聲明所示給付，其提起一般給付訴訟，求為判決如上開聲明所示之金額，即屬無憑。
七、從而，原告依行政訴訟法第8條第1項、第2條規定，訴請被告給付如上開聲明所示之金額，於法無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 蕭 惠 芳法 官 林 麗 真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 李淑貞