臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第173號上 訴 人 零捌伍柒國際行銷股份有限公司代 表 人 王麗冠（董事長）訴訟代理人 林鳳秋律師被 上訴人 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）上列當事人間藥事法事件，上訴人不服中華民國107年6月15日臺灣臺北地方法院106年度簡字第218號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、公司變更組織，由有限公司變更為股份有限公司，只是改變其組織形態，並非另行設立新公司，其法人人格的存續不受影響（司法院大法官釋字第167 號解釋參照），原屬變更組織前公司的權利或義務，由變更組織後的公司繼續享有或負擔（最高法院92年度台上字第1348號、85年度台上字第2255號判決意旨參照）。本件上訴人原為零捌伍柒國際行銷有限公司，嗣於民國107年8月21日變更其組織為股份有限公司，公司名稱、負責人及統一編號均未改變，不影響其法人人格的同一性，自得由變更組織後的零捌伍柒國際行銷股份有限公司續行訴訟，合先敘明。
二、上訴人於網頁上刊登藥物廣告（詳如臺灣臺北地方法院 106年度簡字第218號行政訴訟判決附表二所示），經民眾於105年7月5日檢舉，被上訴人於同年月6 日上網下載查知。被上訴人以上訴人刊登上開藥物廣告，與被上訴人許可刊登的藥物廣告內容不符，違反藥事法第66條第2 項規定，依同法第92條第4項規定，以106年3月1日北市衛食藥字第10630781000號裁處書裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）20 萬元（下稱原處分）。上訴人異議，申請復核。被上訴人以106年3月23日北市衛食藥字第10633246000 號函（下稱復核決定）函覆異議無理由，維持原處分。上訴人提起訴願，經臺北市政府106年7月7日府訴三字第10600110800號訴願決定，就原處分部分訴願不受理；就復核決定部分訴願駁回。上訴人遂提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）106 年度簡字第218 號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回。上訴人乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。
四、上訴意旨：
（一）上訴人發現被上訴人承辦人員李○蘭偽造、變造、不實登載而抽換上訴人104年7月22日調查紀錄表後，即多次申請迴避。豈料被上訴人未依行政程序法第33條第4 項規定，停止行政程序，卻由李○蘭自己作成駁回迴避申請的決定，明顯違反行政程序法第32條規定，亦未依行政程序法第96條第1項第1款為救濟的教示。原判決認被上訴人已駁回上訴人的申請迴避，李○蘭等人無庸停止行政程序等等，顯屬判決違背法令。再者，行政程序法第33條第4 項所稱應停止行政程序，包含同法第39條處分前通知陳述意見的程序在內，原判決認被上訴人考量上訴人權益保護及行政效能，先行通知到場陳述意見，係屬必要處置，難認違法等等，亦屬判決違背法令。
（二）臺灣省政府衛生處衛四字第860067953 號函釋指出：「廣告核准後，刊播與原核准內容不盡相同，應視具體個案論處，如其變更排列後仍不出原核准範圍，自不違反藥事法第66條規定。」被上訴人不得以刊登內容與廣告核定表未盡相符即認有違規。況上訴人登載內容與廣告核定表准許刊登內容並無差異，例如：1.被上訴人指謫「循環變好、症狀改善」文句，與廣告核定表准許刊登「血液循環變好，症狀也逐漸改善」部分，語句文義並無不同。循環係指血液循環而言，被上訴人未說明兩者有何不同。又廣告核定表亦准許刊登「幫助循環」、「增加循環效果」、「全身上下都感受到循環變快」、「提升循環效果」等文句。
2.被上訴人指謫「檢測報告使用後（血流圖）」部分，廣告核定表已准許刊登「此發明專利歷經13年研發，經歷無數次嚴苛調整及測試」，而高雄市政府衛生局之所以核准上開文句，係因上訴人提出相關檢測報告佐證，始能獲准刊登，上訴人將檢測報告及圖示作為上開文句的佐證，無逸脫准許刊登內容的文義範圍。3.被上訴人指謫「（證實清洗150次）能量僅少1％」文句經刪除部分，查廣告核定表准許刊登「經工研院（國家級公證單位）清洗150 次，能量不消失」、「清洗150次遠紅外線能量維持 90.4％（原91.2％）」等文句，顯然上訴人所刊登文句無違廣告核定表准許範圍。4.被上訴人指謫「適用族群：冬季畏寒長者、婦幼」文句部分，查廣告核定表准許刊登「孕婦、嬰幼兒與小孩皆可安心使用」、「孕婦、孩童皆可使用」、「解決了母親長期身體不適的問題」、「老人和兒童都可以放心的使用」、「適合年長者」等文句，兩者語句文義並無不同，被上訴人亦未說明究有何不同。原判決認上訴人刊登廣告已變更廣告核定表准許內容，亦屬判決違背法令。
（三）原處分的法律依據為藥事法第66條第2 項，惟原處分卻以本件廣告內容與藥物廣告核定表內容不符，為裁罰理由，適用法律顯然錯誤。蓋上訴人並無變更廣告核定表內容，未就廣告核定表核准內容本身為任何變更的註記，無藥事法第66條第2項規定適用。此由藥事法第66條第3項另有廣告內容與藥物廣告核定表「內容不符」的違規態樣即明。被上訴人錯引藥事法第66條第2 項規定，顯然錯誤。再者，原處分雖稱本件廣告內容與藥物廣告核定表內容不符，惟依藥事法第66條第3 項規定，裁罰對象亦應為傳播業者，而非上訴人。原判決認上訴人確違反為藥事法第66條第2項規定，自屬判決違背法令
（四）原判決已指出訴願決定就原處分部分為訴願不受理；就復核決定部分為訴願駁回決定，顯有違法情形，卻矛盾就上訴人撤銷訴願決定的聲明判決駁回，有行政訴訟法第 243條第6款判決理由矛盾的判決違背法令情事。
（五）上訴聲明：1.原判決廢棄，發回原審法院更為審理。2.歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人答辯：
（一）被上訴人關於食藥裁罰案件，為保障當事人程序上合法權益，採裁罰、調查分離方式。上訴人一再申請不涉及裁罰之調查筆錄製作人員迴避，除難謂與行政程序法規定意旨相符外，且經被上訴人駁回申請後，仍執同一事由多次補充說明該迴避申請事項，被上訴人為避免上訴人濫用迴避申請，兼顧行政效能與導正上訴人對藥物廣告正確性，並維護市民健康，綜合中央衛生主管機關移送資料、調查證據結果及審酌上訴人受調查通知後之態度，認不予裁罰，難收導正效果。惟考量裁罰非唯一目的，乃從輕以最低額度為罰鍰，作成原處分。
（二）被上訴人為調查上訴人本件違章，以105年7月21日北市衛食藥字第10537806001號函通知上訴人於105年8月30 日到場說明。上訴人委由林○秋律師以105年8月26日郵局存證信函寄送收件人李○蘭、吳○如及機關首長，並未向被上訴人申請，與行政程序法第33條第2 項應向公務員所屬機關為之的規定不符。其後，因上訴人未於105年8月30日到場說明，被上訴人續以105年9月1日北市衛食藥字第10539681000號函通知上訴人於9月28日到場，惟上訴人以105年9月2日「申請迴避補充理由書」及委託林律師以105年9月26日郵局存證信函，以李○蘭及其主管為收件人，以上訴人於本案前曾申請李○蘭迴避，李○蘭未迴避即結案作成裁處，涉有偽造、變造公文書等情，認李○蘭及其主管執行本案職務有偏頗之虞，申請迴避及停止行政程序。經被上訴人審酌上訴人未適當釋明迴避原因，及兼顧行政效能，乃以105年10月7日北市衛食藥字第10540797300 號函（下稱105年10月7日函）駁回上訴人迴避申請，並請上訴人於105年10月18 日到場說明。上訴人雖委由郭○嫻律師於105年10月18 日到場說明，仍接續提出「申請迴避書」申請李○蘭迴避，其理由以上訴人曾於其他案件申請李○蘭迴避，主張李○蘭係行政程序法第32條第1 款所稱「曾有此關係者為事件之當事人時」，而不自行迴避，故有申請迴避原因。上訴人上開法律見解，實難採據，被上訴人乃以105年10月25日北市衛食藥字第10541521200號函（下稱105年10月25 日函）駁回上訴人迴避申請，並請上訴人於105年11月4日前提書面陳述。上訴人復以105年11月4日「申請迴避暨說明書」及「申請停止行政程序書」執前開理由申請李○蘭迴避及停止程序。被上訴人以105年11月 14日北市衛食藥字第10542325100號函（下稱105年11月14日函）回復上訴人無法定迴避理由等，所請歉難准許，並請於105年11月23日前提書面陳述。上訴人再於105年11月21日提出「申請迴避暨說明書」不服被上訴人105年11月 14日函，依行政程序法第33條第3 項規定向被上訴人上級機關提起覆決。郭律師於105年11月23 日到場陳述說明，雖同時提出申請停止行政程序書，然其同意以錄音方式接受調查，李○蘭遂進行調查程序，屬有正當理由無停止程序必要，嗣經製作105年11月23 日調查紀錄表；然上訴人委任的黃○鈐律師於105年12月6日、106年1月11日以郵局存證信函向被上訴人陳述105年11月23 日的錄音檔滅失等情，經被上訴人以105年12月16日北市衛食藥字第10543479700號及106年1月23日北市衛食藥字第10630352700 號函復上訴人委任的台陽生科商務法律事務所略以，雖因故錄音存檔未成功，惟依行政程序法第36條及第38條規定，不因錄音存檔未成功而有損事實調查等，並副知上訴人。綜上，被上訴人為維護上訴人合法權益，屢次通知到場陳述意見，奈上訴人拒不配合，一再以其主觀認有偽造、變造等犯罪為由，申請承辦人員迴避，屢經被上訴人以書面駁回，仍一再主張同一事由，其濫用迴避制度及企圖拖延行政效能，實無理由。
（三）上訴人於廣告中刊登的藥物是綠能奈米科技有限公司所製造，上訴人為銷售藥物於系爭廣告刊登藥物許可證字號：衛部醫器製壹字第004590、004794號，惟衛部醫器製壹字第004590號非系爭廣告藥物，而衛部醫器製壹字第004794號許可的藥物，經綠能奈米科技有限公司向被上訴人申請藥物廣告許可證字號為「北市衛器廣字第104070259 號」及「北市衛器廣字第104090273 號」，上訴人既刊登衛部醫器製壹字第004794號藥物許可證字號，即應依被上訴人核定廣告內容為刊登，倘有於核准登載、刊播期間變更原核准事項，即屬違反藥事法第66第2 項規定。又系爭廣告「幫助血液循環改善睡眠品質幫助新陳代謝改善手腳痠麻」、「提高血流速血流量並增加末梢血液循環效果」、「適用族群：冬季畏寒長者、婦幼」等內容，並非「北市衛器廣字第104070259號」及「北市衛器廣字第104090273號」核定內容。上訴人於官網刊播藥物廣告，惟其廣告內容，增加原藥物廣告核定所刪除或未核定之文句內容，誤導及吸引消費者誤認廣告藥物具該項功能，應認違反藥事法第66條第2項規定。
（四）參酌釋字第414號解釋及釋字第509號解釋，藥物廣告與國民健康有重大關係，基於公共利益維護，應受較嚴格規範，藥商廣告之言論自由，法律非不得對其傳播方式為合理限制。立法者既訂定藥事法第66條第2 項規定，規範藥商藥物廣告責任，並賦予衛生主管機關維護民眾健康、財產不受侵害的任務。被上訴人必須遵照國家立法行使公權力。雖諸多藥商、醫療機構，甚或廣告媒體，希冀延伸釋字第744 號解釋適用範圍，然該號解釋僅宣告化粧品廣告事先送審違憲，與上訴人身為藥商，竟變更藥物廣告核定表內容，或不依照核定內容為廣告，尚有不同；且化粧品與藥物對國民健康的損害程度亦有不同。被上訴人違章事實明確。
（五）答辯聲明：1.駁回上訴。2.第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
六、經核原判決結論尚無違誤，另補充理由如下：
（一）藥事法第66條規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。……（第1 項）。
藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項（第
2 項）。傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告（第3項）。…。」第 92條第4 項規定：「違反第六十六條…第二項……規定之一者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1 項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請衛生主管機關核准，指在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符，司法院釋字第414 號解釋闡述在案。據此，藥商於刊播藥物廣告前，應依藥事法第66條第1 項規定，將所有文字、圖畫或言詞，申請衛生主管機關核准，且經核准刊播之藥物廣告內容，應與經主管機關核准內容相同，若實際廣告之內容（包含文字、圖畫或言詞），未列載於主管機關所核准之廣告核定表中，即屬變更原核准事項，而違反藥事法第66條第2 項規定（最高行政法院107年度判字第594號判決參照）。
（二）查上訴人領有販賣業藥商許可執照，並就本件醫療器材領有原判決附表一編號1、2所示的廣告許可證。被上訴人於105年7月6 日查知上訴人在網頁上刊登原判決附表二所示藥物廣告，該廣告內容增加廣告核定表所刪除或未核定的文字及圖片，而與核准事項不符，被上訴人乃據以裁罰。原判決業已就上訴人登載廣告內容與衛生主管機關核准事項的差異，非單純變更文字的排列組合或同義字詞的替代，述明得心證的理由，尚無違誤。又藥事法第66條第2 項係課予藥商就經核准刊播的藥物廣告內容，在核准刊播期間，不得變更衛生主管機關原核准事項之義務；至同條第
3 項規定，則係禁止傳播業者刊播未經核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告，二者規範之對象及內容均不相同。上訴意旨就已經原判決詳為論述之事項，再為爭議，指摘原判決維持被上訴人錯引藥事法第66條第2 項規定對上訴人為裁罰之原處分，屬判決違背法令，並無可採。
（三）為確保公權力行使的正確性，避免偏頗不公，並增進人民對行政機關的信賴，行政程序法定有迴避制度。該法第32條第1 款規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人……為事件之當事人時。」第33條規定：「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者（第1 項）。前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書（第2 項）。不服行政機關之駁回決定者，得於五日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於十日內為適當之處置（第3 項）。被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置（第
4 項）。……。」依此，當事人認公務員有法定應迴避事由而不自行迴避，或執行職務有偏頗之虞，得申請該公務員迴避。然為避免當事人濫用迴避制度，拖延行政程序的進行，減損行政效能，甚或造成承辦人員較少之機關的困擾，當事人須釋明有足認偏頗之虞的具體事實，且有急迫情形時，被申請迴避的公務員仍應為必要處置。
（四）經查，上訴人申請迴避的過程如下：1.上訴人於105年3月24日、4月15 日申請李○蘭、「林小姐」及黃○傑迴避。
被上訴人以105年5月23日北市衛食藥字第10534919900 號函（下稱105年5月23日函）函覆無迴避事由，駁回上訴人的申請。2.上訴人於105年8月26日、9月2日申請黃○傑、李○蘭、吳○如迴避；復於9月26 日申請被上訴人、李○蘭及王○理迴避。被上訴人以105年10月7日函函覆查無迴避事由，駁回上訴人的申請。3.上訴人於105年10月18 日、11月4日申請李○蘭迴避，被上訴人分別以105年10月25日函、105年11月14 日函駁回上訴人的申請。4.上訴人於105年11月21日、同年月23 日申請李○蘭迴避，被上訴人未為任何處理，即作成原處分。被上訴人據此主張業已妥適處理上訴人的迴避申請，上訴人濫用迴避制度，考量行政效能，無停止行政程序等等。惟查，被上訴人上開 105年5月23日函、105年10月7日函、105年10月25日函及 105年11月14日函均是由李○蘭自行承辦。就上訴人申請迴避是否有據乙事，李○蘭應屬此一爭議的當事人，參照行政程序法第32條第1 款規定意旨，李○蘭本應自行迴避，不應就涉己事務自為承辦，形成球員兼裁判的外觀。被上訴人就此部分程序的處理，難謂無瑕疵。然而，審酌卷內資料顯示，李○蘭僅是單純辦理發函通知上訴人到場或書面陳述意見的承辦人，後續作成原處分的承辦人並非李○蘭，且因上訴人申請李○蘭迴避，其於105年11月23 日行政調查時，就李○蘭所詢事項均未實體回答，僅一再主張應停止行政程序等等，被上訴人最終僅以上訴人公司等網頁廣告內容作成原處分。依此，李○蘭就作成原處分的參與程度尚非關鍵，亦非簽辦為本件裁罰與否的承辦人，被上訴人就李○蘭應否迴避之處理程序的瑕疵，尚不能得出原處分應予撤銷的結論。
（五）上訴意旨指摘被上訴人未在105年5月23日函、105年10月7日函、105年10月25日函及105年11月14日函等函文中載明上訴人得依行政程序法第33條第3 項提請上級機關覆決，違反教示義務等等，固屬有據，被上訴人就此部分的處理確有瑕疵。然行政機關違反教示義務，參酌行政程序法第98條規定：「處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關以通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖以通知更正，如相對人或利害關係人信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」第99條規定：「對於行政處分聲明不服，因處分機關未為告知或告知錯誤致向無管轄權之機關為之者，該機關應於十日內移送有管轄權之機關，並通知當事人。前項情形，視為自始向有管轄權之機關聲明不服。」尚非直接導致處分得撤銷的結果，只要最終無礙於受處分人的救濟機會，程序違反所生的不利益即告消除。上訴人既已就被上訴人所為駁回迴避申請的決定，與原處分一併聲明不服，受司法審查，即難認上訴人有因被上訴人上開處置的不當而受有程序上的不利益，亦不能以此作為原處分應予撤銷的理由。
（六）藥事法第99條規定：「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以1次為限（第1項）。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰（第2 項）。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟（第3 項）。」依此，對於依藥事法規定裁處的罰鍰處分，受罰人如有不服，應以書面提出異議，其向原處分申請復核的異議程序，是受罰人提起訴願的先行程序，受罰人如僅對復核決定提起行政爭訟，縱使勝訴，因罰鍰處分仍然存在，其受侵害的權利或法律上利益，仍無法獲得救濟，因此，於藥事法裁處罰鍰事件，應以罰鍰處分為行政爭訟的「原處分」（最高行政法院108年判字第153號、107年判字第594號判決參照）。
本件上訴人提起訴願時，係以被上訴人106年3月1 日北市衛食藥字第10630781000 號裁處書為原處分，請求撤銷原處分及復核決定。訴願決定以上訴人就原處分已提出異議，經被上訴人以復核決定駁回，認原處分非屬得依訴願程序提起救濟的事項，而決定不予受理，尚有疏誤。惟上訴人既已踐行合法訴願程序，於原審起訴聲明請求判決撤銷訴願決定、復核決定及原處分，業經原審實體審酌上訴人的主張俱無可採，訴願不受理的決定與訴願駁回的結論，並無二致，自無撤銷的必要，仍予維持而駁回上訴人之訴，經核亦無違誤。上訴人仍主張原判決既認訴願機關對原處分所為訴願不受理的決定違法，自應撤銷訴願決定，卻駁回上訴人撤銷訴願決定的聲明，有判決理由矛盾的違法等語，即非可取。
七、綜上，原判決理由已就其職權調查所得證據，詳述其斟酌全辯論意旨與調查證據結果，認定原處分適法有據，駁回上訴人之訴，經核並無違誤。上訴論旨以前詞指摘原判決違誤，求予廢棄，尚無理由，應予駁回。
八、本件上訴無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林秀圓法 官 楊坤樵上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 12 日
書記官 何閣梅