臺北高等行政法院裁定
107年度簡上字第18號上 訴 人 台灣電力股份有限公司代 表 人 楊偉甫（董事長）訴訟代理人 趙偉程 律師被上訴人 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年11月16日臺灣新北地方法院106年度簡更（二）字第4號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，經被上訴人所屬勞工局於民國103年10月2日派員實施勞動檢查發現，上訴人所僱勞工林國俊於102年5月22日工作中發生職業災害，惟上訴人核給林國俊職業災害不能工作期間102年6月至103年9月之原領工資補償時，僅以林國俊102年4月（即職業災害前最近1個月）正常工作時間所得之「基本薪給」及「全勤獎金」工資項目計給，而未將其同屬工資性質之「兼任司機加給」新台幣（下同）3,115元納入原領工資計算，致短付林國俊原領工資補償費4萬9840元（即3,115元×16個月），違反勞基法第59條第2款規定。經被上訴人查核屬實，依同法第79條第1項第1款規定，以103年12月29日北府勞條字第1032457213號裁處書裁罰上訴人法定最低額罰鍰2萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經勞動部104年7月8日勞動法訴字第1040002137號訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。經臺灣新北地方法院104年度簡字第115號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，經本院（105年度簡上字第52號）將該案原判決廢棄發回，復經臺灣新北地方法院105年度簡更㈠字第6號判決駁回上訴人之訴。上訴人復提起上訴，經本院（106年度簡上字第71號）將該案原判決廢棄發回，嗣經臺灣新北地方法院106年度簡更㈡字第4號行政訴訟判決（下稱本件原判決）駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：
（一）上訴人為經濟部所屬國營事業，經濟部持有股份數逾94%，而38年1月20日公布施行之國營事業管理法第14條及第33條分別明定「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」及「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定」等語；又經濟部所屬國營事業自61年起，依行政院命令實施用人費率單一薪給制度，即人員所從事工作之報酬業於所支領之基本薪給充分反映。依經濟部81年7月3日所制定公布之經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點，各事業機構含上訴人在內之人員基本薪給，採薪點制，由經濟部訂定各等級人員所對應之薪點數，再依經濟部核准之薪點折算標準，據以計算所屬人員之基本薪給數額。林國俊於102年5月22日因公受傷時係任職於上訴人台北南區營業處之調度組變電課，擔任「電機設備裝修技術員」，未擔任任何主管職務，其支薪等級為評價13等15級（見更審前原審卷第14頁），該等級人員所對應之薪點數為1180點，依薪點折算標準計算後，其每月基本薪給為70,668元，已充分反應所從事工作之報酬。因此，「兼任司機加給」自始即係鼓勵人員妥善運用車輛及保養之額外獎勵性給與，非屬工資範疇；且「兼任司機加給」亦非經濟部頒「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定所得列計平均工資之項目（見更審前原審卷第24頁起），復以經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函（見更審前原審卷第17頁背面）重申上訴人之兼任司機加給「係屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列計平均工資之項目」等語，而不得列入平均工資計算之項目。詎更㈡審判決未依國營事業管理法第14條、第33條及經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法等法令規定，認定上訴人「兼任司機加給」非屬勞基法之工資，進而非屬職業災害原領工資數額之範疇，顯具判決不適用法規或適用不當之違法。
（二）退步言，縱使上訴人之「兼任司機加給」屬於勞基法之「工資」範疇，上訴人於更審前、更㈠審及更㈡審亦再三強調上訴人之「兼任司機加給」仍非勞基法第59條之「原領工資」範疇，進而被上訴人之系爭行政處分即非合法等語，並提出相關法令依據等；詎更㈡審判決逕為相異之認定，復未說明其不採之理由，除有判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦有判決不備理由之當然違背法令：按「本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資」，勞動基準法施行細則第31條定有明文。所謂「正常工作時間所得之工資」，參照行政院勞工委員會(79)台勞動三字第29610號函釋（詳見更審前之原審卷第22頁），即為「每月不論出勤狀況固定給與之部分」；本件依林國俊所任職單位台北南區營業處之「員工支領兼任司機加給管理要點」（詳見更審前之原審卷第23頁）第四點規定，兼任司機加給係按月核給，核派支領加給之兼任司機，若全月均無出車紀錄時，當月已預發之兼任司機加給應辦理收回，則上訴人所核給之兼任司機加給即非「每月不論出勤狀況固定給與之部分」，甚為明確。況本件林國俊於102年5月22日因公受傷至更㈡審審理時已逾四年，其間均按月領取73,024元，又因持續在公傷病假中，自未曾駕駛任何車輛，則所謂每月3,115元之兼任司機加給，確不應納入勞基法第59條之職業災害原領工資數額內。詎更㈡審判決於第35頁倒數第4行起僅以「且該兼任司機之工作時間，亦非將『正常工作時間』排除在外」云云，未說明其何以不採上訴人立論之理由，則更㈡審除有判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦有判決不備理由之當然違背法令。
（三）上訴人於更㈡審提出林國俊詳盡之個人彙總資料（更證6）並詳述其67年10月1日起任職於上訴人台北南區營業處後，曾擔任之職務計有電氣儀表檢修員、變壓器檢修員、內線技術員、發變電技術員及電機設備裝修員等項，由其工作內容可知駕駛車輛往返各工作場所為職務上、業務上之必需；詎更㈡審判決竟然仍聲稱「據上所示，林君之工作內容均本無關於『駕駛車輛』者」云云（更㈡審判決第43頁倒數第5行起），顯悖於經驗法則、論理法則而屬判決違背法令。
（四）上訴人於更審前之上訴審已提出行政院82年12月15日台82經44010號函文、行政院經建會82年12月8日總(82)字3409號函文及經濟部82年10月15日經(82)國營090678號函文（詳見更審前上證2），說明平均工資內涵僅限於「單一薪給、地域薪給、不休假加班費、加班費」等四項，不包含本件爭議之「兼任司機加給」在內。且勞動基準法暨其施行細則分別於73年7月30日及74年2月27日訂頒，基於勞雇雙方合意所約定之勞動條件只要不違反勞動基準法所定之最低標準，即屬有效。上訴人與林國俊及其他得領取兼任司機加給之員工間，自始即有「工資範疇不及兼任司機加給，兼任司機加給屬於恩惠性給與」之合意，該項私法關係之約定迄無變更，基於契約自由原則，上訴人等行政機關應予尊重不得任意變更之。尤其，林國俊於102年5月22日因公受傷，至更㈡審時已約4年半，上訴人均以遠優於勞基法之規定，給予公傷病假，林國俊均按月領取基本薪給70,668元及全勤獎金2,356元，合計高達73,024元；期間，林國俊亦未曾向上訴人另主張核給每月3,115元之兼任司機加給，縱使林國俊因102年5月22日受傷而向其他同僚提起業務過失致重傷之刑事告訴並連同向上訴人主張民事損害賠償責任，亦均不涉及每月3,115元之兼任司機加給。更㈡審判決未就上訴人之上開攻擊防禦方法加以調查，除與行政訴訟法第133條之規定有違而屬行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦悖於行政訴訟法第209條第3項「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見」之規定。
（五）上訴人既為國營事業之一，有關所屬員工之工資待遇、退休事項之計算，縱一方面須遵照勞基法第2條第3款、第4款規定認定；另方面在國營事業管理法之拘束下，卻也必須接受行政院（含轄下主管國營事業之經濟部）規定標準之管理羈束。目的事業主管機關經濟部及全國最高行政機關行政院迄今亦再三且一致強調及認定上訴人公司之兼任司機加給屬恩惠性給予，不得列入工資範疇據以計算退休金或職業災害補償責任等，則本件縱使認為上訴人未將兼任司機加給納入工資範疇據以給付職業災害補償責任已符合勞基法第59條規定之構成要件，仍無期待上訴人逕將兼任司機加給納入工資範疇據以履行之可能。依行政罰法第11條第1項規定「依法令之行為不予處罰。」，該項所稱之法令，包含法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範。上訴人依據國營事業法、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法及經濟部上揭函釋意旨，而未將兼任司機加給納入平均工資，亦屬依法令之行為，應不予處罰。縱認上訴人確有故意過失，亦應衡酌其法律困境，無法期待上訴人能同時滿足互不相容之行政法義務，因此欠缺期待可能性。依行政罰法第8條但書、第11條第1項之規定及欠缺期待可能性之法理，應認本件裁罰處分並非適法。為此上訴聲明：1、原判決廢棄。2、訴願決定及原處分均撤銷。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，已經列舉事證詳細敘明本件訟爭「兼任司機加給」為兩造間勞動契約（工作規則）之一部且給付又具有經常性，非上訴人主張之「恩惠性給付」，且上訴人不能依經濟部函示等主張「義務衝突」法定阻卻違法事由等語，經核尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
（一）按：
１、「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」「本法用辭定義如左：……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……」、「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第二十一條第一項、第二十二條至第二十五條、第三十條第一項至第三項、第六項、第七項、第三十二條、第三十四條至第四十一條、第四十九條第一項或第五十九條規定。」。行為時勞動基準法第1條、第2條第3款、第59條第2款、第79條第1項第1款定有明文。因此勞工於受僱期間因職業災害受傷，雇主未按其「原領工資」數額補償，應依法受罰。
２、又「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」、「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。」行為時勞動基準法施細則第10條、第31條第1項分別定有明文。
３、又工資必要內容，為勞僱雙方勞動契約重要事項，因此參酌上開規定可知判別是否「工資」，應先以雇工提出之「給付」是否勞務之對價，其次再以「經常性」作為補充判斷標準。因此作為勞動契約一部分之工作規則，若已明示有關本件訟爭之「兼任司機加給」為勞工之勞力所得（勞務性對價），復在「時間上」、「制度上」、「權利形成意識上」有經常情，核自屬上開勞動基準法上規定之工資。
（二）經查林國俊自67年10月1日起即受僱於上訴人後，上訴人於74年1月11日發布（經濟部經（78）人字第064669號函核准）之「臺灣電力股份有限公司兼任司機加給支給要點」，及「台北南區營業處『員工支領兼任司機加給管理要點』」，均明文規定「兼任司機加給係按月核給，核派支領加給之兼任司機，若全月均無出車紀錄（即當月出勤次數0次者），當月已預發之兼任司機加給應辦理收回。」，次查，上開規定屬勞動基準法第70條工作規則，為勞動契約內容之一部分為原審認定之事實（復為兩造所不爭執）。因此本件「兼任司機加給」依約核屬勞工林國俊服務之對價，在時間上（按月有兼任司機）、制度上，及權利形成意識上，均有「經常性」，因此被上訴人原處分認「兼任司機加給」性質上屬工資一部分，上訴人於勞工林國俊職業災害不能工作期間（102年6月至103年9月）未將「兼任司機加給」3,115元納入原領工資計算違法而裁罰，經核並未違法。
１、上訴人雖主張依「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定之平均工資之項目，並未納入「兼任司機加給」，進而主張上開「兼任司機加給」非「原領工資」，因上開「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」乃規範相關人員退休及撫卹問題，核與本件「兼任司機加給」是否屬「原領工資」無涉；況查，本件原判決則亦載明上開「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」及上訴人提出之經濟部諸函釋，均非勞動基準法所指之中央主管機關（就「原領工資」）所為之函釋，因此上訴人據以推論「兼任司機加給」非勞動基準法第2條第3款所指之「工資」及同法第59條第2款之「原領工資」云云，即非的論，並詳細敘明理由，因此上訴人仍持本件原判決所不爭之理由提起此部分上訴，核無理由。同理上訴人上訴主張本件原判決不適用法規或適用不當、認定原處分違法未提出法令依據、未敘明理由屬判決不備理由云云，顯無足採。
２、再查，本件原判決認勞工林國俊於發生職業災害前所領取之「兼任司機加給」屬勞動基準法「工資」及「原領工資」業據詳細敘明理由，除引用勞工林國俊「個人彙總資料」外，並援用證人何源哲、林國俊證詞為據。因此上訴人主張依據勞工林國俊「個人彙總資料」資料，本件原判決僅以「且該兼任司機之工作時間，亦非將『正常工作時間』排除在外」，顯悖於經驗法則、論理法則云云；參照本件原判決論理，乃以林國俊受僱上訴人台北南區營業處後，曾擔任之職位名稱有電氣儀表檢修員、變壓器檢修員、內線技術員、發變電技術員及電機設備裝修員工作，而上開林國俊之工作內容均無關於「駕駛車輛」（非專任駕駛）等語，主要是表明因此林國俊因工作需要而為駕駛時為兼任駕駛，因此上訴人斷章取義，持執原判決隻字片語為主張原判決不合法，自不足採。
（三）再參照106年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案及研討結果提案二決議多數意見：
１、國營事業管理法第14條固規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」然國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文。勞基法第1條復明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」可知勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故於勞基法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，惟所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定之最低標準，則行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利、經濟部所定之辦法、內部規則等自不得低於勞基法所定之勞動條件，倘與勞基法有所牴觸時，仍應依勞基法規定為之。
２、「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」行政罰法第8條定有明文。又行政罰法第8條之規定係於行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任，然其可非難程度較低，故規定按其情節得減輕或免除其處罰。惟按其情節得減輕或免除其處罰，應限於行為人有具體特殊情況存在，而導致其無法得知法規範存在之情形，始足當之。次按勞基法第1條第1項後段規定：
「本法未規定者，適用其他法律之規定。」可知於勞工權益、勞動條件等事項，應優先適用勞基法，僅於勞基法未規定時，始得適用其他相關法規，是該國營事業公司所僱勞工各項薪資給予雖均應依照經濟部相關法令核發，惟其性質是否屬於「工資」，仍應依勞基法第2條第3款規定認定之，要無疑義。而系爭「夜點費」依一般社會通念，乃國營事業公司於特殊勞動條件（夜間工作）提供勞務之對價，且為經常性之給與，而屬勞基法第2條第3款規定之工資。晚近民事法院亦大都肯認夜點費屬於勞基法第2條第3款所定工資範疇，國營事業公司自難以早期少數之法院判決認定系爭夜點費不屬工資範疇為由，作為其阻卻責任之事由。
３、又如前所述，勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利、經濟部所定之辦法、內部規則等自不得低於勞基法所定之勞動條件，倘與勞基法有所牴觸時，仍應依勞基法規定為之。是以，國營事業公司自不得執行政院或經濟部片面自行發布之行政規則或函釋，即逕予排除勞基法第2條第3款之適用。至於行政院或經濟部是否因此而願意修正國營事業所適用之相關法令，或仍怠於修正，致其所屬之國營事業持續違反勞基法之規定而遭裁罰，乃行政機關內部政策之考量及行政效率之問題，尚不得以該國營事業公司應遵守行政院或經濟部所制定之法、內部規則等，遽認其符合行政罰法第8條但書規定而有其減輕或免罰之適用。
（四）查本件原判決亦持上揭理由，認本件勞工林國俊於發生職業災害前領取之「兼任司機加給」屬勞動基準法第2條第3款之「工資」亦符合同法第59條第2款之「原領工資」，上訴人以應遵守行政院或經濟部所制定之法、內部規則（認「兼任司機加給」非屬「工資」）等，並不得阻卻上訴人本件之違法，即屬有據。因此，本件上訴人持上開決議前之判決（台中高等行政法院106年度簡上字第11號判決），主張依經濟部相關函釋認「兼任司機加給」非屬「工資」並得主張有阻卻責任之事由云云，即無足採。
五、綜上，原判決並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，均附理由論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞主張本件原判決認定本件勞工林國俊領取之「兼任司機加給」非屬勞動基準法第2條第3款之「工資」亦非同法第59條第2款之「原領工資」，又依據行政院及經濟部相關函釋得阻卻違法，故主張原判決違法求予廢棄云云，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
書記官 陳德銘