臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第187號上 訴 人 蔡明聰被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 王信龍（司令）上列當事人間薪資事件，上訴人對於中華民國107年7月31日臺灣桃園地方法院106年度簡字第92號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、爭訟概要：本件行政訴訟起因於上訴人原任職國防部部長室○○○○處少將處長，民國97年3月1日經同年2月26日甫上任之國防部長蔡明憲調任為國防部「編制外職務－委員」，並於同年7月1日退役。因上訴人調任「委員」職務後，每月薪俸短少主管加給新臺幣（下同）26,200元，被上訴人乃依國防部94年7月8日選返字第0970009068號令頒之國防部委員研究補助費表之規定，每月核發上訴人「研究補助費」21,180元替代原主管加給發放薪資，並於上訴人退役時，再依國軍考績獎金發放規定發給另予考績獎金，並納入前所核發之「研究補助費」計支考績獎金。迄99年下半年，被上訴人以99年10月20日國陸人規字第0990023931號函（下稱被上訴人99年10月20日函）通知上訴人，因行政院審計部（下稱審計部）審查預算時，認為每月替代主管加給之研究補助費不宜列入考績獎金計支內涵，故向上訴人追繳原已發放計入97年度另予考績計算之研究補助費部分計35,300元。因上訴人未依上開函之通知，繳回被上訴人主張溢領之考績獎金，經被上訴人移請法務部行政執行署（原判決誤載為檢察署）士林分署（下稱士林分署）執行上訴人溢領考績獎金之公法上金錢債務，經士林分署核發執行命令，被上訴人自上訴人銀行帳戶內扣得3萬5300元以資清償。上訴人不服，提起本件行政訴訟，依公法上不當得利及侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人應給付不法扣得上訴人銀行存款35,300元及執行手續費320元，共計35,620元（上訴人於原審法院起訴時，原併請求法定遲延利息，及被上訴人侵害上訴人名譽之精神賠償15萬元與登報道歉，於原審言詞辯論終結前均予撤回）。經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以106年度簡字第92號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，於是提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，其中除上訴人訴之聲明，經其撤回並經原審法院認定撤回合法（見原判決「事實及理由」欄一之㈡所述）後，僅餘請求被上訴人給付上訴人3萬5,620元而不含利息請求外（原判決第4頁「事實及理由」欄三之㈣記載有誤），均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：（一）依行政院71年4月14日台七十一人政肆字第10677號令（下稱行政院71年4月14日令）頒國防部聯督部督察官、國防大學高級研究教官及各總部委員研究補助費表，文內明訂研究補助費月支數額比照國軍主管職務加給標準支給；依據行政院92年6月26日院授人給字第0920054336號令（下稱行政院92年6月26日令）核定國軍主管職務加給支給要點，文內第2項現階上校以上非主管人員，按所佔編階之主管職務加給2分之1為標準，支給主管職務加給，但已支領研究補助費者，不得支領本項加給；依據國防部94年7月8日選返字第0940009068號令（下稱國防部94年7月8日令）頒調整各軍總部委員、督察官月支研究補助費，文內明示委員月支研究補助費依國軍志願役軍官、士官主管職務加給標準支給，爾後依行政院核定軍公教員工待遇調整中主管獎助金支給標準幅度調整，顯見研究補助費等同主管職務加給；依據國防部96年8月20日選返字第0960012125號令，各軍總部委員研究補助費核發支領，迄99年1月1日起回歸國軍主管職務加給支給要點規範辦理。依上開函令可確認，研究補助費乃替代將官主管職務加給，為每月薪俸之一部分。而行政院人事行政局98年2月11日局給字第0980060770號函釋內容已由原審法院以102年度簡字第83號另件行政訴訟判決（下稱原審法院另件給付薪資判決）認定有過度擴張解釋之嫌，該函令至多僅係認為研究補助費不宜列入年終工作獎金及考績獎金計支內涵（且如此函令解釋是否合法亦容有疑），並無將之排除於實質薪資一部分之意。假若上訴人97年3、4、5、6月當時未領取研究補助費，依法亦可領取2分之1少將一級主管職務加給及另予考績獎金，被上訴人向上訴人全額追繳，自屬違法侵權明確。前述各項國軍主管職務加給支給要點及研究補助費核發法令規定，上訴人於107年5月9日原審辯論庭提出說明時，經承審法官當庭斥止稱所提意見對上訴人更顯不利，顯見原審法官心證偏頗。又行政院人事行政局或改制後之人事行政總處，均為行政院下屬機關，其有關國軍主管職務加給支給及研究補助費相關法令之函釋內容，均與行政院正式令頒命令內容相違背，違法函釋內容已屬無效，原審法院不察，判決率斷謬誤。（二）經由前述各項法令規定之說明，研究補助費為替代將官主管職務加給，自屬上訴人每月薪資之一部分，而依每月薪資所領取之另予考績獎金亦屬無誤，本項已由原審法院另件給付薪資判決及本院104年度簡上字第116號判決（下稱本院另件給付薪資判決）確定，原審判決書中所謂原處分已因該等法院判決而消滅，執行名義既已消失，怎可繼續強制執行，當屬違法侵權。（三）上訴人97年1-2月每月薪資（少將一級）總額為120,690元，97年3、4、5、6月每月薪資（少將二級）總額為115,670元，二者每月差額為5,020元，前於104年6月5日已由原審法院另件給付薪資判決書中判定被上訴人違法短發33,885元（包含97年3、4、5、6月4個月薪資、1.5個月除以2的年終獎金、2個月考績獎金）應予返還。判決書中也明確判定被上訴人既設置以研究補助費替代將官主管職務加給之制度，上訴人基於服將軍公職領受該筆費用之權利，即受此制度性保障之保護，被上訴人漠視法院判決及各項法規，濫權向上訴人於合作金庫銀行南汐止分行帳戶扣提35,620元，並撥入被上訴人帳戶，該款項係屬不當得利，上訴人個人財產及相關權利已遭受重大戕害等語。並聲明求為判決：（一）原判決廢棄（二）被上訴人應給付上訴人35,620元（上訴人上訴後另追加遲延利息請求之訴部分，因其追加不合法，另由本院以裁定駁回之）。
四、本院查：
（一）按行為時「行政程序法第127條第1項規定，目的在使行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷等原因而溯及失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付，其條文立法原係繼受德國聯邦行政程序法第48條，但並未有如該法第49條之1第1項後段之規定『應返還之給付，以書面之行政處分核定之』而賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。本件原告雖有將申購之優惠漁船油用於從事非漁業行為，而該當漁業動力用油優惠油價標準第13條第1項第7款之規定，惟該標準內並未另賦與主管機關得以行政處分命人民為給付之依據，該規定僅係重申漁業人應返還公法上不當得利之意旨，並不得解為主管機關有單方以行政處分裁量命漁業人返還不當得利之核定權。至行政執行法施行細則第2條第4款所稱之『其他公法上應給付金錢之義務』應指除該條第1至3款稅款等外，得由行政機關單方以行政處分裁量核定人民金錢給付而言，惟本件被告機關既未有得單方以行政處分裁量命原告返還不當得利之核定權，自無由依行政執行法第11條第1項以處分文書或書面通知限期履行作為執行名義，而須另行提起給付訴訟，以取得執行名義。本件被告機關以函文通知漁業人繳回優惠油價補貼款，並未對外直接發生下命原告繳回優惠油價補貼款或確認給付種類、金額之法律效果，核屬觀念通知，而非行政處分。」（最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。由此可知，行政程序法於104年12月30日修正公布，於105年1月1日起修正施行而增定同法第127條第3項、第4項規定以前，行政機關將提供一次金錢給付之授予利益行政處分（下稱授益處分）撤銷而有溯及既往失效之情形時，受益人固應依同條第1項規定返還因該處分所受領之給付。但在修法前，除非另有其他特別法規訂定行政機關得單方以行政處分下命人民返還前因授益處分所受領之給付，使行政機關此等下命處分取得法律授權依據之基礎而合於法律保留原則；否則，行政機關僅得另行提起給付訴訟，以取得執行名義，尚不得逕以下命處分命人民返還因授予利益處分所受領之給付。而行政機關以函文通知人民返還前因授益處分所受領給付者，則僅屬觀念通知而非行政處分，自不得作為行政執行法第11條第1項之執行名義。至於審計法第78條第1項雖規定：「審計機關決定剔除、繳還或賠償之案件，應通知該負責機關之長官限期追繳……。」但本條項規定僅在政府機關內部課予負責機關長官追繳之行政上義務，並非授權負責機關得對外逕以下命性書面行政處分方式，命人民繳還審計機關決定追繳之金錢，審計法上開規定自不得作為行政機關以書面行政處分下命人民給付金錢之法律上授權依據。
（二）按構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守訴訟資料之完整性及正確掌握。法院既負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌，亦未說明理由，即有不適用應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
（三）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。行政訴訟法第125條第3項定有明文，而此關於行政法院闡明義務之規定，依同法第236條規定，於簡易訴訟程序亦有準用。而一方當事人依數不同法律關係請求他方當事人給付同一數額之金錢者，究竟是請求法院就二法律關係均為裁判或擇一而為其勝訴判決，行政法院自應行使闡明權，向當事人發問，令其為必要之聲明及陳述，以了解其真意所在，如屬前者，則為競合訴之合併；如屬後者，則為預備或選擇訴之合併，法院均應就二訴合併審理，於判決時如其中一訴有理由，即無庸就他訴為裁判，如各訴均無理由，則應就各訴均為原告敗訴之判決。行政法院未適當行使闡明權，以明瞭原告起訴之真意者，即有判決不適用法規之違法。
（四）經查，本件原判決認定被上訴人對上訴人不構成公法上不當得利或侵權行為債務，是因被上訴人依行政程序法第127條第1項（原判決漏未記載第1項）及審計法第78條第1項（原判決又漏未記載第1項）等規定，本得以99年10月20日函為行政處分（原判決以「原處分」代稱之），而命上訴人於收到函文後30日內返還溢領之97年另予考績獎金中之研究補助費部分，即3萬5,300元，且該下命性行政處分經被上訴人移請士林分署強制執行，故士林分署基於合法有效之原處分而向上訴人銀行帳戶扣款予被上訴人執行，且手續費為強制執行必要費用，故被上訴人受有利益非無法律上原因，也是依法而為，故無公法上不當得利或侵權行為之責（見原判決第7-8頁「事實及理由」欄五之㈢至㈤）。但：
⒈參照前開最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯
席會議決議關於行為時行政程序法第127條第1項之說明，以及前述審計法第78條第1項規定之說明，行為時行政程序法第127條第1項及審計法第78條第1項規定，均不得作為行政機關得單方以行政處分下命人民返還前因授益處分所受領給付之法律上依據，且行政機關在無法律依據，逕以函文通知人民返還前因授益處分所受領給付者，僅屬觀念通知而非行政處分，且不得以之作為行政執行法第11條第1項之執行名義，已如前述。則原判決認定被上訴人99年10月20日函為行政處分，且得以作為士林分署向上訴人銀行帳戶扣款予被上訴人之執行名義，因而不構成公法上不當得利或侵權行為責任，已有適用法規不當之違背法令，至為顯然。
⒉原判決雖認定被上訴人因士林分署行政執行扣款而取得
上訴人前溢領之考績獎金3萬5,300元，是基於被上訴人99年10月20日函作為下命處分而為其執行名義。然遍查原判決理由各節均未載述究竟憑何訴訟資料，認定士林分署執行銀行扣款的執行名義，就是被上訴人99年10月20日函。尤其原審法院並未向士林分署調取士執辰102費0000000字行政執行案件卷宗，原判決內所引士林分署各執行命令（見原判決附表一編號1、4、5號證物、附表二編號6號證物），也都未記載該等執行行為所憑之執行名義，原審法院卻逕以該函之行政處分就是士林分署之執行名義，並認定是被上訴人因行政執行所得，有此執行名義作為法律上原因，而無不當得利或侵權行為責任，經核亦有不適用應依職權調查之規定，及判決不備理由之違背法令。
⒊本件原判決依士林分署執行命令及合作金庫南汐止分行
扣押函文，認定士林分署由上訴人銀行帳戶內，扣取前所溢領之考績獎金3萬5,300元及手續費320元，共計3萬5,620元，但就其中溢領考績獎金部分，是依士林分署准許被上訴人收取及命第三人合作金庫南汐止分行支付轉給之命令，使被上訴人受有3萬5,300元債權受償之利益。然而，上訴人固然受有手續費320元扣款之損害，但該手續費扣款所償付之對象，究竟是士林分署或被上訴人，甚或是由執行扣款之銀行所收取，涉及公法上不當得利法律關係在準用民法法律關係判斷時，以此等給付型不當得利，依據直接因果關係認定無法律上原因造成財產移動之兩端，究竟應向何人請求不當得利之返還。原審法院並未依職權調查明確，即逕以被上訴人受有該320元手續費之利益，經核也有不依職權調查證據之不適用法規，以及判決不備理由之違背法令。
⒋被上訴人99年10月20日函之通知，依行為時行政程序法
第127條之規定，僅屬觀念通知，並非行政執行法第11條第1項所定得為執行名義之行政處分，被上訴人向上訴人撤銷前所溢領之考績獎金之授益處分後，必須另行提起給付訴訟向請求上訴人返還該部分溢領之考績獎金，才得以法院給付判決作為執行名義，執行上訴人之財產而受償，已如前述。則被上訴人因士林分署行政執行而受償3萬5,300元，以及上述受領給付人尚有不明之手續費320元，究竟是否仍有法律上原因，是否違法侵害上訴人之財產權利，即非無疑。然本件上訴人同時依公法上不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，起訴請求被上訴人給付3萬5,620元，此請求權基礎之二法律關係併列，究竟是請求法院就二法律關係均為裁判，抑或擇一而為其勝訴判決，行政法院自應依行政訴訟法第236條準用第125條第3項規定，於原審程序向上訴人發問，令其為必要之聲明及陳述，以了解其真意所在，如屬前者，則為競合訴之合併；如屬後者，則為選擇或預備訴之合併，法院於判決其中一訴或先位之訴有理由者，即無庸就他訴或備位之訴為裁判，如各訴均無理由，則應就各訴均為上訴人敗訴之判決。原審法院就上訴人起訴意旨未適當行使闡明權，也有判決不適用法規之違法。
五、綜上所述，原判決有上揭違背法令事由，且其違法情事足以影響本判決結果，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又因上開關於上訴人基於數請求權基礎，併為本件給付之訴請求，究竟是本於競合訴之合併，或預備或選擇訴之合併而為請求？另被上訴人受有利益範圍是否包括手續費320元？其因士林分署行政執行而受有債權清償之利益，該行政執行之執行名義究竟是否為原審法院錯認屬行政處分之被上訴人99年10月20日函等各節，其事證均有未明，本院無從自為判決，有由原審法院再行調查審認之必要，於此將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。又本件上訴人依公法上不當得利或侵權行為法律關係，請求被上訴人返還不當得利或賠償損害之爭點，端在被上訴人逕以行政強制執行方式，強制扣取上訴人銀行存款，是否本於合法之執行名義而為。至於上訴人前所領得之研究補助費，是否屬軍人俸給，得否依法計入考績獎金內支給，上訴人該部分受領之考績獎金是否屬無法律上原因而溢領，依最高行政法院前揭聯席會議決議意旨，乃被上訴人倘另行向上訴人提起給付訴訟時，才應由法院另案判斷者，與上訴人本件請求是否有理由，並無必然關連，特此敘明。
六、判決結論：本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 羅 月 君法 官 梁 哲 瑋上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 林 苑 珍