臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第116號上 訴 人 林達光訴訟代理人 呂秋 律師被 上訴 人 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）訴訟代理人 許智勝 律師上列當事人間漁業法事件，上訴人對於中華民國107年3月28日臺灣基隆地方法院106年度簡字第15號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、爭訟概要：本件行政訴訟起因於上訴人所有「畢加索527號」漁船（統一編號CT1OOOOO；下稱系爭漁船），未領有娛樂漁業執照，僅領有經營「延繩釣」兼「一支釣」漁業執照，船員人數限制為8人，於民國105年5月28日17時許，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二海岸巡防總隊（下稱北區第二海巡隊）所屬執勤人員，在基隆市中正區正濱漁港港區內（八尺門安檢所社寮橋附近水域），查見涉嫌載運共計9人，超過前述執照所容許乘載船員人數上限，且涉嫌載運民眾從事繞港觀光活動。北區第二海巡隊認有違法情事而予錄影採證後，相關證據資料移送被上訴人。嗣被上訴人認上訴人未向主管機關申領執照，即經營娛樂漁業（載運民眾繞港觀光），違反漁業法第41條第2項規定，且作業時違反主管機關有關船員員額之限制，違反漁業法施行細則第33條（原處分漏載第2款）規定，故依漁業法第65條第4款「違反第41條第2項規定未申請執照」及第9款「違反主管機關依本法發布之命令」之規定，於105年10月18日以基府產漁罰貳字第1050245466號函（下稱原處分），對上訴人核處罰鍰3萬元，原處分並於翌（19）日送達。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，故提起行政訴訟，經臺灣基隆地方法院（下稱原審法院）以106年度簡字第15號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，於是提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：（一）被上訴人欲以漁業法施行細則第33條處罰上訴人時，應先符合漁業人或漁業從業人於出海或作業之要件。因漁船欲出海作業應先向漁港岸巡安檢所報關出海，方得出海作業，本案中系爭漁船僅於港區內行駛，並未出海作業，則應不符合漁業法施行細則第33條所需之要件，就無違反漁業法第65條第9款規定情事。原審法院對此並無任何說明，有行政訴訟法第249條第2項第6款判決不備理由以及判決理由矛盾之違誤。（二）依改制前行政法院39年判字第2號判例、32年判字第16號判例，被上訴人應就原處分符合處罰之法定要件負擔舉證責任。而依海岸巡防機關海域執法作業規範（下稱海巡作業規範）第84、91條規定，海岸巡防署如認定本案有違反定額或未申請娛樂執照等情，應登臨（即登船）系爭漁船立即查驗，但本案海岸巡防署並無登臨查驗，已違反上開作業規範，且僅持錄影設備錄影，無法認定系爭漁船所搭載人員身分，卻憑臆測方式，以穿著認定不具船員身分，並認定系爭漁船搭載民眾從事觀光活動，顯不足採信。況基隆市申請核發船員證之居民眾多，均得合法上船，被上訴人無法舉證船上船員無船員資格，應不得逕為裁罰，原審法院卻要求上訴人對此負擔證明之責，顯誤解舉證責任之規定，適用法規亦顯有不當。（三）依娛樂漁業管理辦法第2條第1項規定，娛樂漁業活動限採捕水產動植物、觀賞漁撈作業、觀賞生態及生物、賞鯨活動，原處分裁罰之繞港觀光，港區內之生態為何？況依被上訴人提供約2分鐘錄影畫面，如何於如此短暫時間觀賞生態及生物，系爭漁船又僅於港區內行駛，並未出海作業，不可能採捕水產動植物、觀賞漁撈作業、觀賞生態及生物、賞鯨活動等活動，即非從事娛樂漁業活動，原處分認定有誤，原判決對此也有法規適用不當之違誤。（四）被上訴人既認為系爭漁船當時搭載人員非屬船員，即非「漁業人或漁業從業人」，不合於漁業法施行細則第33條第2款規定之要件，無該條款規定之適用，如何能依該規定對上訴人裁罰？退步言之，漁業法未明文禁止非屬「漁業人或漁業從業人」之人登船，豈能以此為由逕行裁罰？顯有判決不備理由以及判決理由矛盾之違誤等語。
並聲明：原判決廢棄。
四、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再補充論述如下：
（一）按行政訴訟法第235條第2項規定：「前項上訴或抗告（按，指對簡易訴訟程序之裁判不服而向管轄高等行政法院上訴或抗告），非以原裁判違背法令為理由，不得為之。」同法第236條之2第3項準用同法第243條第1項、第2項第6款規定：「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……六、判決不備理由或理由矛盾。」而所謂判決不適用法令指判決違背法律、司法院解釋或最高行政法院判例，或有何等同法第243條第2項各款之當然違背法令情事。至判決不備理由之當然違背法令，指當事人提出之攻擊或防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，而將得心證之理由記明於判決。如判決對於當事人提出之攻擊或防禦方法未加以調查，未將其判斷之理由記明於判決，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，始構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令。又若認定事實與所憑證據內容不符者，才屬同款所謂判決理由矛盾。另按事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則、經驗法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。
（二）按違反漁業法主管機關依漁業法發布之命令，依漁業法第65條第9款規定，固得處以3萬元以上15萬元以下之罰鍰。
而漁業法施行細則雖為漁業法中央主管機關行政院農業委員會依漁業法第70條授權所訂定細節性、技術性之法規命令，其中第33條第2款固規定「漁業人或漁業從業人於出海或作業時，不得違反主管機關有關船員員額之限制」。此為漁業人或漁業從業人依漁業法所負之行政法義務，違反者，並得依上開規定處以行政罰鍰。然而：
1.依行政罰法第4條所定行政罰之「處罰法定原則」，以行為時確有「違反漁業法主管機關依漁業法發布之命令」之事實，為其處罰之要件。倘行為時漁業法主管機關依漁業法發布之命令對該行為並未設有禁止或誡命之行政法上義務者，基於處罰法定原則所衍生之「禁止類推處罰原則」，縱使在規範目的上仍有對該行為予以禁止或誡命之需求，仍不得以類推適用之方式，對漁業法主管機關漏未以命令禁止或誡命之行為，逕予處罰。
2.漁業法所稱「漁業」，指「採捕或養殖水產動植物業，及其附屬之加工、運銷業」，該法所稱「漁業人」，指「漁業權人、入漁權人或其他依本法經營漁業之人」，所稱「漁業從業人」，指「漁船船員及其他為漁業人採捕或養殖水產動植物之人」，此參漁業法第3條、第4條規定即明。
由此已知，漁船船員性質上屬漁業從業人，乃為漁業人之利益而從事採捕或養殖水產動植物等漁業活動之從業人員，且參依漁業法第12條授權所訂定之漁船船員管理規則第2條第2款對漁船船員更有定義，指「服務於漁船上之人員，包括幹部船員及普通船員」同規則第3條更要求漁船船員應持有漁船船員手冊；幹部船員則應持有幹部船員執業證書。相對於此，漁業法所稱「娛樂漁業」，依該法第41條第1項規定，則指「提供漁船，供以娛樂為目的者，在水上或載客登島嶼、礁岩採捕水產動植物或觀光之漁業」。因此，娛樂漁業從業過程中以漁船承載之顧客，僅娛樂漁業經濟活動的交易相對人，並非為娛樂漁業人利益而服務於漁船上，從事採捕或養殖水產動植物等漁業活動的從業人員，自然也就不是漁業法第4條第2項、漁船船員管理規則第2條第2款所稱的漁船「船員」。
3.娛樂漁業人或從業人提供漁船載客從事娛樂活動，因漁船容量有限，本應限制娛樂漁業人以漁船載客不得超過漁船所容許之載客人數限制，才得確保娛樂漁業之從業安全。因此，漁業法第41條之1規定：「（第1項）專營或兼營娛樂漁業漁船之檢查、丈量、核定乘客定額、適航水域及應遵守事項，應依航政機關有關客船或載客小船規定辦理。（第2項）娛樂漁業漁船搭載乘客不得超過依前項核定之乘客定額，並不得在依前項核定適航水域以外之水域搭載乘客。」由此可知，專營或兼營娛樂漁業漁船所容許搭載之乘客定額，會先經航政機關依有關客船或載客小船規定予以核定。且違反上開規定者，應依同法第64條第4款規定，處3萬元以上30萬元以下罰鍰。然而，未先向主管機關申領執照，即以從事「採捕或養殖水產動植物業，及其附屬之加工、運銷業」等一般漁業活動的作業漁船，載客從事娛樂漁業活動的漁業人，因未申領娛樂漁業從業許可之執照，其實際上用以載客從事娛樂漁業活動的漁船，現實上也鮮有經航政機關依有關客船或載客小船規定核定其乘客定量。亦即，此等情形違法從業之作業漁船，並未經事前核定其容許搭載娛樂漁業的乘客定量；相對於此，該等違法從業之作業漁船，原為從事一般「採捕或養殖水產動植物業，及其附屬之加工、運銷業」之漁業活動，現實上雖多曾由主管機關核定其服務於漁船上之船員員額上限，以維護上述一般漁業活動的安全。但漁業法上所稱船員與娛樂漁業活動所搭載之乘客，規範意義上屬截然有別之概念，已如前述。因此，娛樂漁業人未先申領執照，即以採捕水產動植物之一般作業漁船，且未經航政機關核定其容許乘客定額，即搭載乘客從事娛樂漁業活動者，縱使所搭載乘客數超過主管機關對該漁船從事一般漁業之船員員額數，實質上造成該漁船在從事娛樂漁業活動時之安全危害，由於所搭載之乘客在漁業法上不是該法所稱船員，即不該當於漁業法施行細則第33條第2款規定所稱「違反主管機關有關船員員額之限制」之違法情事，也不合於漁業法第65條第9款之裁罰要件。至於現實上該漁船未先經航政機關核定其容許娛樂漁業之乘客定額，致也無從依漁業法第64條第4款規定，就此危害娛樂漁業從業安全之行為處以罰鍰。然而，此為漁業法、漁業法施行細則前述相關法令所形成之規範漏洞，在前述處罰法定原則禁止類推處罰之前提下，僅得由立法機關修正漁業法相關處罰規定，或由漁業法中央主管機關修正施行細則相關規定，以資解決，並不能逕以所載「乘客」數超過主管機關所定「船員」員額上限，而率以違反漁業法施行細則第33條第2款規定論之，並依漁業法第65條第9條規定處罰。
（三）關於上訴人未領有娛樂漁業執照，即以系爭漁船，搭載8名乘客，從事繞港觀光活動之事實，原判決已於判決理由中，詳載其斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而得心證之理由，乃以其職權勘驗蒐證錄影光碟所見系爭漁船遭採證違法當時搭載之8名男女異於一般漁業從業船員之穿著、打扮，且均未持漁船內從事一般漁業活動之作業設備，又或坐或站眼望遠方或拍攝鏡頭等與觀光客無異之穿著、打扮及動作，考量與上訴人主張下水試航之船員或技師常情不合，並綜合上訴人既主張該8名男女為其聘僱之船員或修船技師，卻始終不能陳報所聘僱船員或技師之人別資料，上訴人也不曾依法就下水試航活動提出申請等各情，因而認定該8名男女應是上訴人以系爭漁船搭載從事觀光之乘客，並非上訴人所稱船員或修船技師，且其等在港區內水上從事觀光活動，並非下水試航之漁業活動，雖未出海，惟港區內水中、空中、岸邊四周或較遠處之生態及生物的觀覽，仍符合娛樂漁業管理辦法所稱娛樂漁業活動（見原判決第10至14頁）。經核原審法院此等事實之認定，並憑此事實基礎，認定上訴人行為合於漁業法第41條第2項、娛樂漁業管理辦法第2條第1項之未經許可從事娛樂漁業活動，該當第65條第4款應受裁罰行為，復以此肯認原處分就此部分認事用法無誤，原判決就此部分的事實認定與法律適用評價，核與證據法則、經驗法則均相符合，且與漁業法、娛樂漁業管理辦法上述規定意旨也屬相合，並無違誤。至於：
1.上訴意旨雖指稱北區第二海巡隊未依海巡作業規範規定，登臨檢查系爭漁船，即不得認定系爭漁船違法經營娛樂漁業云云，但海巡作業規範第83條（上訴人誤引為第84條、第91條）第1款固規定，發現作業漁船有未申請執照經營娛樂漁業情事者，應即進行登臨、檢查、蒐證，並檢具船舶文書、證照、照片、錄影帶、錄音帶等相關事證及檢查紀錄表、詢問筆錄等違規紀錄函送漁政主管機關處理。然此規定既將蒐證與登臨、檢查併列，文義上即未限制以登臨後檢查作業漁船方式蒐證。況行政程序法第1章第6節關於職權調查事實及證據之相關程序規定，並未限制行政機關僅得以特定之方式，才對事實進行調查或蒐集相關證據。另憲法上正當法律程序對國家機關證據調查方法的程序上限制，主要是在避免對人民隱私、財產等基本權利與自由形成過度不必要之侵害，才對基本權形成干預之證據蒐集、調查方法，附加適當之要件與程序限制。是故倘若對基本權干預較輕微之方式已得查明事實關係者，自無限定行政機關必須以對基本權干預較為嚴重的方式，才可取得具有證據能力之證據。由此審視海巡作業規範上開規定，對作業漁船進行登臨、檢查，已構成對作業漁船行動自由與隱私和財產權行使的限制，故若有其他對基本權干預較輕微之證據蒐集、調查方式，已得查明作業漁船確有未申請執照經營娛樂漁業情事者，海岸巡防機關自非須以對基本權干預較重之登臨、檢查等方式蒐集證據，才謂屬合法之證據調查。本件北區第二海巡隊執勤人員即使在發現系爭漁船違法之事實當時，並未登臨系爭漁船進行檢查，但已藉由系爭漁船船身編號，即可查知其未申請經營娛樂漁業執照，並藉由錄影蒐證方式與前述其他事證之綜合判斷，就可查明系爭漁船當時在從事娛樂漁業活動，此經原審法院查明屬實，且此本於兩造之辯論意旨及原審法院職權調查結果所認定之事實，合於經驗與論理法則，已經本院敘明如前，即已盡職權調查之能事而發現事實，自不必要以對基本權干預較重之登臨、檢查等方式，才得謂之為合法的證據調查。
2.上訴意旨另指蒐證錄影僅2分鐘畫面，且繞港觀覽港區生態不屬娛樂漁業活動云云，則無非因原審法院證據取捨與其希冀不同，致原審法院認定之事實異於上訴人之主張，參照前開說明，不得謂為原判決有違背法令之情形。
3.綜上，關於上訴人未領有娛樂漁業執照，即以系爭漁船，搭載乘客從事繞港觀光之娛樂漁業活動，原判決已詳予論明其事實認定之依據及得心證之理由，並就上訴人之主張詳予指駁，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，且原判決認定事實之證據評價，經核也無違背證據法則或論理、經驗法則，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，亦無判決不備理由之情事。上訴意旨就前述爭點，仍執其於原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，並執其個人歧異之法律見解，再就原審法院所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為爭議，而認海巡機關應登臨檢查才得認定違法，系爭漁船當時8名乘客均是船員或技師，僅在下水試航，非從事觀光娛樂漁業，原審法院判決違法等語，經本院如前審核結果，並不可採。
（四）關於上訴人娛樂漁業人是娛樂漁業作業時，違反主管機關有關船員員額之限制部分，依原審法院認定之事實，系爭漁船漁業執照上載明船員人數上限為8人，而上訴人之系爭漁船遭蒐證時，共搭載9人在港區內水上航行，其中除1男子操縱船隻外，其餘8名男女為上訴人經營娛樂漁業活動所服務之乘客。原審法院因船上人員共9人超過漁業執照所載明船員員額數上限，故認上訴人也有於娛樂漁業作業時，違反主管機關有關船員員額限制之行為，而違反漁業法施行細則第33條第2款規定，該當漁業法第65條第9款之處罰要件，固非無見。然而：
1.參照前開說明，基於處罰法定與禁止類推處罰原則，娛樂漁業所搭載之乘客與漁業法第4條第2項所稱之船員概念有別，作業漁船違法搭載乘客從事娛樂漁業，以加計乘客數結果超過主管機關限定作業漁船之船員員額上限，縱使在船隻航行安全上形成相同之危害，乘客數額仍不該當於漁業法施行細則第33條第2款所定之船員員額，不能類推適用該條款規定，逕以漁業法第65條第9款規定處罰。至於此等利用作業漁船未申請執照違法從事娛樂漁業者，未事先以該漁船申請娛樂漁業搭載乘客定額之核定，也無從認定所載乘客數是否超過核定乘客定額，而難以漁業法第64條第4款規定處罰，因此形成處罰法律規範之漏洞，應由立法機關修正漁業法相關處罰規定，或由漁業法中央主管機關修正施行細則相關規定，以資解決。
2.本件系爭漁船遭查處時，扣除乘客以外而操縱船隻之作業人員，單僅1人，並未超過該漁船漁業執照限定之船員員額上限，是加計依法不得計入船員員額之乘客，才逾越上開船員員額的上限限制，依前述說明，並不能認定有違反漁業法施行細則第33條第2款規定之情事，也不能類推適用該條款規定，逕以漁業法第65條第9款規定處罰。原審法院對此未詳予辨明，而認加計乘客數超過船員員額之結果，也違反漁業法施行細則第33條第2款規定，得依漁業法第65條第9款規定處罰，經核不僅其適用漁業法、漁業法施行細則上述法規有所違誤，且以調查證據查悉船上乘客數認定為船員員額，也有認定事實與所憑證據內容不符而判決理由矛盾之違法。
（五）綜上所述，依原審法院調查之事實，上訴人確有違反漁業法第41條第2項規定未申請執照而經營娛樂漁業之情事，被上訴人自得依同法第65條第4款規定，裁處罰鍰。至於原判決肯認原處分以上訴人漁船作業違反主管機關有關船員員額限制而依同法第65條第9款裁罰部分，則有前述之違誤。然按行政訴訟法第236條之2第3項準用到第255條第2項之規定：「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」本件被上訴人本得以上訴人違反漁業法第41條第2項規定未申請執照而經營娛樂漁業之情事，依同法第65條第4款規定裁處罰鍰，而原處分量處之罰鍰金額3萬元，已屬法定最低之罰鍰額度，且依原處分及原審法院所認定之事實，上訴人是以一行為違反漁業法第41條第2項及漁業法施行細則第33條第2款之數個行政法上義務而應處罰鍰，依行政罰法第24條第1項規定，本應從一重處罰。原處分錯以兩義務之違法而從重處罰結果，所量處已屬法定最低罰鍰金額，而本件依原審法院所認定事實，上訴人也無行政罰法上應予減輕之事由，則原處分單以上訴人違法經營娛樂漁業情事而量處3萬元罰鍰之結果，其裁量也無違背比例原則或平等原則，或其他裁量逾越、怠惰或濫用之情事，仍屬合法有據。是故，原判決依其理由就上訴人同一行為該當漁業法第65條第9款裁罰事由部分，雖屬不當，但依其他理由，即同一行為另該當漁業法第65條第4款裁罰事由部分，則仍認為正當，參照行政訴訟法上開規定，應以上訴為無理由，而為上訴駁回之判決。
五、判決結論，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 羅 月 君法 官 梁 哲 瑋上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 林 苑 珍