臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第12號上 訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 黃士洋 律師被上訴人 華藥生醫股份有限公司（更名前：宏醫國際股份有
限公司）代 表 人 陳湘青（董事長）上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣桃園地方法院105年度簡字第156號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件緣被上訴人分別於附表所示時間，在「大揚有線電視80頻道」（森森百貨3台）刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」（下稱系爭產品一，所涉廣告稱為系爭廣告一）、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」（下稱系爭產品二，所涉廣告稱為系爭廣告二，以下合稱系爭產品、系爭廣告）食品廣告，涉及誇張易生誤解，經嘉義縣衛生局查獲並移由被上訴人營業所在地之上訴人所屬衛生局查證屬實，上訴人審認被上訴人刊播上述廣告，違反食品安全衛生管理法（以下簡稱為食安法）第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，以105年6月4日府衛食管字第105130900號行政裁處書（下稱原處分），每件各處新臺幣（下同）18萬元罰鍰，共2件計36萬元罰鍰。被上訴人不服提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟後，原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服而提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決書所載。
三、原判決為被上訴人勝訴之判決，其撤銷訴願決定與原處分之理由略以：系爭廣告之產品雖有2種，分別為「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」，惟均係在「大揚有線電視80頻道」（森森百貨3台）之電視頻道刊播，且刊播之時間分別於104年12月4日中午12時39分至57分許、及同月8日晚間8時22分至9時1分許，被上訴人之2次廣告刊播行為僅隔3日，其時間密集、行為緊接，且僅係在同一電視頻道刊播，應堪認被上訴人之2次刊播廣告之違規宣傳行為均係出於單一意思決定，又無其他相反事證，應可認為被上訴人是出於違反食安法第28條第1項行政法上義務之單一意思，該當於一次違反食安法第28條第1項行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。且參酌最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議見解：「該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性」，本件被上訴人刊播2次宣傳廣告之違規行為，並非已經上訴人裁處後，再另行起意所為之獨立行為，自不能切斷違規行為之單一性。至於上訴人引用之「食品廣告安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（以下簡稱為行為數認定標準）之第3條雖規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」惟此僅係列舉判斷行為數之參考因素，然是否屬於行政裁罰上之一行為，仍應參酌前揭最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議所表示之法律見解。況且上揭行為數認定標準之第5條第1項亦規定：「依本法有應作為之義務而不作為，其違法狀態持續者，以主管機關裁處行政罰之行政處分送達行為人時，為一行為。」即係以主管機關裁處送達行為人時，作為行為數認定之標準，顯與前揭最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議：「該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性」為相同之見解。綜上所述，本件被上訴人於附表所示時間之2次廣告刊播之違規行為，應評價為一行為，惟上訴人僅以被上訴人刊播廣告之期日、廣告之產品均有不同，即認定被上訴人有2次之違規行為，並分別裁處12萬元，共計36萬元罰鍰，即有違一行為不二罰原則，核有違誤等情，並判決「訴願決定及原處分均撤銷。」
四、上訴意旨略以：㈠法律上一行為應如何認定，為立法者得以授權訂定之事項，
且食安違規事件之法律上行為數如何評價，已有法令明文加以規範，人民與各機關即應遵守，法院亦不得任意拒絕適用：
⒈「財政部就證券交易依所得稅法授權制定之法規命令，未
逾越授權範圍，即具有稅法規範效力…無再持其他主觀認定『合理』之分攤基準而為稅務上所得計算之餘地。」「所得稅法第66條第2項規定…此為法律與法規命令之明文規定，不能因『客觀舉證責任分配』，而拒絕適用」最高行政法院105年判字第511號判決及104年判字第273號判決分別著有明文，是法律及法規命令已有明文規定者，人民與機關均同應受其拘束，縱行政法院亦不得以其他主觀認定之合理理由拒絕適用該法規命令。
⒉再按「藉多次處罰之遏阻作用，以防制違規事實繼續發生
，此種手段有助於目的之達成，對維護交通秩序、確保交通安全之目的而言，在客觀條件之限制下，更有其必要性及實效性…立法者欲藉連續舉發以警惕及遏阻違規行為人任由違規事實繼續存在者，自得授權主管機關考量道路交通安全等相關因素，將連續舉發之條件及前後舉發之間隔及期間以命令為明確之規範」迭經大法官釋字第604號解釋理由書闡明在案，是有關違反行政法上義務之行為數如何認定，乃立法者得以法律授權主管機關以法規命令予以規範之事項，如基於遏阻之目的，亦得以法律設定之基準，將自然上之一行為認定為法律上之數行為，並先敘明。⒊又按「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央
主管機關定之。」「本標準依食品安全衛生管理法第55條之1規定訂定之。」「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」食安法第55條之1、行為數認定標準第1條以及第3條分別定有明文。是有關違反食安法第28條廣告之規定者，其行為數之認定，已有法律及其授權訂定之法規命令予以明確規定，應依產品品項、廣告之版本、刊播媒介之個數或刊播之日期等，作為判斷之依據。
⒋準此，本件系爭違規廣告，為被上訴人就2項不同之產品
，分別刊登2則不同內容之廣告於2個不同之網址，依上開規定，自應論以2個法律上之違規行為。詎原判決未審此節，竟再執自然上一行為之認定標準予以重行評價為一行為，其法律適用顯有錯誤，應予廢棄。
㈡再查，原判決以系爭兩則廣告實質上客戶重疊，而應認定為
單一行為云云，亦與認定標準之立法理由不牟而有適用法令之錯誤，應予廢棄：
⒈查行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣
告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」查其立法理由略以：「本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。」「廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如：看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。可知該標準係立法者基於維護國民健康之宏旨，乃以保護閱聽眾之角度出發，明確規定應以不同產品、廣告、媒介、日期作為危害民眾行為數之判斷標準。準此，本案有關行為數之認定，已有法規命令予以明確規範，實無再為不同認定之空間。
⒉不同內容廣告所含之不同資訊，仍將對民眾認知產生多次
危害，是以，縱本件系爭廣告兩項產品之客群完全重疊，亦係對同一客群，產生數次危害，詎原判決逕據以認定為單一違規行為，容有誤會。
㈢原判決認本件依行為數認定標準第5條規定應以主管機關裁
處作為認定行為數之要件，顯屬誤會，有判決適用法令錯誤之違誤，應予廢棄：
⒈原判決認本件應以被上訴人受罰後另行起意，始能認定為
另一行為，其理由不外：「『食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準』之第5條第1項亦規定：『依本法有應作為之義務而不作為，其違法狀態持續者，以主管機關裁處行政罰之行政處分送達行為人時，為一行為。』即係以主管機關裁處送達行為人時，作為行為數認定之標準」云云。
⒉惟查，行為數認定標準在體系上，乃係將違規行為依「以
作為方式違反行政法上義務」與「以不作為方式違反行政法上義務」加以區分，前者乃適用該標準第2條至第4條之規定，後者始適用該標準第5條之規定，此觀該標準第5條以「依本法有應作為之義務而不作為」為其適用前提要件自明。
⒊經查，本件被上訴人所違反者，係食安法第28條之規定，
核其行為態樣，乃以作為方式違反行政法上義務，與前開標準第5條規定之「依本法有應作為之義務而不作為」要件顯不相牟，是本件要無適用前開標準第5條規定之空間，詎原判決未審此節，其判決即有適用法令錯誤之違誤，應予廢棄。
㈣原判決誤將「食安法」與「藥事法」之廣告違規事件等同觀
之，並不當比附援引最高行政法院庭長法官聯席會議105年10月第1次會議決議及最高法院105年度判字第633號判決之意旨，而有判決不備理由與理由矛盾之違誤，應予廢棄：
⒈查原判決認定被上訴人僅有1個違法行為，其理由不外援
引最高行政法院庭長法官聯席會議105年10月第1次會議決議及同院105年度判字第633號判決意旨云云，惟本件為「食安法」事件，與前開決議所涉之「藥事法」事件，兩者法規體系不同，要難比附援引。
⒉再者，縱同屬違規廣告，食安法第28條之違規廣告係採事
後實質審查，與藥事法之違規廣告採事前形式審查機制，兩者有極大差異。實則，於違反食安法第28條規定之情形，因對國民健康等公益係較為實質且直接之損害，是以立法者認為有必要對違反食安法第28條之情形，另行訂定較為客觀、明確之認定標準：
⑴違反食安法第28條之事件，必以廣告實質內容有「不實
、誇張或易生誤解」等實質有害國民健康之情形，為其處罰要件；反之，於違反藥事法第65條規定之情形，則僅以行為人形式上資格不備為要件，其廣告內容之敘述，未必有不實、誇張或易生誤解等情形。
⑵食品廣告為事後審查制，藥品廣告則為事前審查制。是
以，食品廣告如含錯誤或不實資訊，並無從透過事前審查予以篩選，故閱聽眾將直接接收有害國民健康之資訊，是食品違規廣告，相較於藥品違規廣告，其損害更為直接。
⑶承上，食品廣告因其採行事後審查機制，且以內容實質
違法為要件之特定，一旦業者違法，即直接對國民健康造成直接且實質之損害，故縱使對違規行為數採行較藥事法可能更不利於行為人之計算標準，亦仍具有正當性，要不得逕予拒絕適用。
⒊退步言之，細查原判決所援引之最高行政法院索引判決與
決議，其均係「單一產品」、「相同內容」廣告所為之行為數認定，此與本件「2項不同產品」、「2則不同廣告內容」之情形迥然不同，詎原判決未查，率而比附最高行政法院前開判決與決議之意旨，即有判決不備理由之違誤，應予廢棄。
㈤據上論述，原判決因未適用食安法及行為數認定標準第3條
之規定，而有判決不適用法規之違誤，復因不當援引最高行政法院庭長法官聯席會議105年10閱第1次會議決議及同院105年度判字第633號判決見解認定行為數，而有判決理由不備或理由矛盾之違誤，上訴人因此提起本件上訴，求為判決：①原判決廢棄。②被上訴人於第一審之訴駁回。
五、本院查：㈠按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公
告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」食安法第28條第1項、第2項定有明文。同法第45條第1項並規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。上引食安法第28條第1項、第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。
㈡次按，食安法為達到管理食品衛生安全及品質，維護國民健
康之立法意旨，授權由主管機關負責管制有關食品之不實、誇張或易生誤解，或為醫療效能之資訊提供行為。衛福部訂定之食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準（以下簡稱為認定基準）第3條第1項第1、3款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。…3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。
」同條第2項第3款規定：「㈡使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：…3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。
使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。」此核屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確之問題，當得予以參酌援用。
㈢查系爭廣告依其如附表所示之內容所使用詞句，分別影射食
用系爭產品一即可減肥、塑身、纖體（瘦身）等，以及增智、補腦、增強記憶力；而食用系爭產品二即可增強抵抗力、減輕發炎、舒緩疼痛、改善成長痛、板機指、媽媽手、腫脹、疼痛、運動傷害等，核屬前揭認定基準所列之「涉及生理功能」、「涉及改變身體外觀」及「涉及醫療效能」等情事，且上揭廣告內容在客觀上易引起消費者有使用系爭產品一後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，已屬有誇張、易生誤解之情形，原審依首揭規定及認定基準，以上訴人審認系爭廣告違反食安法第28條第1項規定係屬有據，當可支持。
㈣原判決固支持原處分關於被上訴人如附表所示系爭廣告違反
食安法第28條第1項規定之判斷，惟認應僅成立1次違規行為，上訴人不服而主張原判決有適用法令錯誤、及判決不備理由或理由矛盾等違誤，是原判決關於被上訴人行為數之認定是否構成違背法令，自為本件所應予審究者：
⒈按判決應於理由中表明其判決之依據，如欠缺全部或一部
之理由，均屬判決不備理由；至判決理由矛盾，則係指判決理由前後牴觸，或判決主文與理由不符之情形而言。查本件上訴意旨雖稱原判決有不備理由或理由矛盾之違誤，惟所指摘者乃本件所涉係為食安法，原判決錯誤引用最高行政法院關於藥事法之聯席會議決議與判決等情，並未提及原判決於認定事實認定與適用法律時，有何欠缺理由說明，或理由前後牴觸、乃至與判決主文不符之情形，故上訴意旨此部分指摘，當有未洽而不足採。
⒉次按法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，乃為憲法第
80條所明定，上開「法律」者，除經立法院通過、總統公布之形式上法律外，固尚包括各機關基於法律授權訂定之法規命令（中央法規標準法第7條參照），惟法院於個案適用法規命令時，仍得對該命令之「適法性」，即是否有法律之明確授權、是否牴觸憲法或其他法律等上位規範、乃至是否逾越授權母法等進行審查，並於認定法規命令違法時，於個案拒絕適用之。司法院大法官釋字第38號解釋「憲法第80條之規定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉，所謂依據法律者，並非除法律以外，與憲法或法律不相牴觸之有效規章，均行排斥而不用」意旨，其反面解釋已足認命令與法律有相牴觸時，法官對該命令得「排斥而不用」，其後不問學界或行政審判實務見解，均肯定法院有命令違法審查權（舉其要者，如翁岳生，〈論法官之法規審查權〉、〈論命令違法之審查〉、〈論法官之法規審查權〉；楊與齡〈具體法規審查制與我國司法院及法官之法規審查權〉；陳淳文〈現行行政命令合法性審查之檢討－－以不利益處分所引發之司法審查為中心〉等論文；或翁岳生主編之《行政法（上）》，葉俊榮，第十章行政命令；陳新民，《行政法學總論》；李震山，《行政法學導論》；陳敏，《行政法學總論》等行政法總論著作），故上訴人以「食安違規事件之法律上行為數如何評價，已有法令明文予以規範，人民與各機關即應遵守，法院亦不得任意拒絕適用」、「法律及法規命令已有明文規定者，人民與機關均同應受其拘束，縱行政法院亦不得以其他主觀認定之合理理由拒絕適用該法規命令」等情，認食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準既係依據該法第55條之1之授權而訂定，法院即應遵守而無審查餘地，顯有誤解。至於法院於個案審查法規命令時，所為之違法性判斷是否有誤，仍得循審級制度爭執釐清，乃不待言。
⒊查食安法第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行
為數認定標準，由中央主管機關定之。」該法之中央主管機關即行政院衛生福利部因此於104年6月22日公布行為數認定標準，則該標準係為中央法規標準法第7條所稱之授權命令（或稱法規命令），允無疑義。而「至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。…法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確…其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要。」司法院大法官釋字第680號解釋理由書復闡明清楚，核食安法第28條第1項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」同法第45條第1項則規定：「違反第28條第1項…者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰…」則依據前揭規定，人民已可預見不實、誇張之食品廣告有處罰之可能；再按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰緩者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」、「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」行政罰法第24條第1項、第25條亦分別規定清楚。至個案中所牽涉行為數之判斷上，實務上之判斷標準係所謂「一行為」，包括「自然一行為」與「法律上一行為」；所謂「數行為」，則係指同一行為人多次違反同一行政法上義務規定，或違反數個不同行政法上義務規定，其行為不構成「自然一行為」或「法律上一行為」者而言。至違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，須就個案具體事實予以綜合判斷，亦即就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、期待可能、受責難程度、所生影響及社會通念或專業倫理等綜合決定之。（最高行政法院103年度判字第81號、104年度判字第121號、105年度判字第1號、第357號、106年度判字第264號等判決均可參照）。
參諸上述行為數認定標準第3條以產品品項、廣告版本、刊播媒介等作為行為數之判斷因素，除與廣告係就特定觀念、商品或勞務向潛在閱聽者進行提示、推促之行為本質相符外，再審諸同標準第4條所規定判斷行為數時應另斟酌行為人動機及目的、手段、影響程度、所致生之危害及損害等，且可認與前開行政訴訟實務所採行之判斷標準可以相合而無違反期待可能及一般社會通念，自得予適用。⒋查本件原審判決確定之事實，乃被上訴人於附表所示播出
時間，在「大揚有線電視80頻道」（森森百貨3台）之電視頻道刊播「宏醫天然B群蔬果萃取配方有酵組」、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」兩種產品。依據系爭廣告內容，前述兩種產品既有不同效果，則系爭廣告一、廣告二所訴求之潛在客群亦顯有不同；該兩種廣告雖係於同一電視頻道播出，惟播放之時段既有區隔，則上訴人依據上揭行為數認定標準第3條規定，認被上訴人有2個違反食安法第28條第1項之行為，應予分別裁罰，當屬可採。原判決雖以系爭廣告一與廣告二之刊播時段僅隔3日，其時間密集、行為緊接，而認被上訴人係出於單一意思決定而屬一行為，並引用最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議、及同法院105年度判字第623號判決意旨以資憑佐，然：
⑴按最高行政法院庭長法官聯席會議決議，既有整合該院
內部法律見解之作用，並為該院及下級審法院或行政機關參考援用，且有行政法院組織法第16條第3項、該院處務章程第28條等法令依據，自代表最高行政法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，固可認有與命令相當拘束力。惟「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」乃食安法明文授權之法規命令，亦如前述，除與法律有相牴觸時得排斥不用外，法官應作為裁判之大前提而為適用。原判決未釐清說明該認定標準之適法性，逕自排除而拒絕適用該屬法規命令之認定標準，已有不適用法規之違背法令。
⑵最高行政法院上開決議及判決，所涉個案事實均係針對
同一醫療器材或藥品、以同一廣告接續反覆刊播之行為，與本件被上訴人係分於不同時段、播放兩種廣告推銷兩種不同食品，已有差異而難以援引類比。原判決未審及此，僅以系爭兩廣告之刊播時段接近，遽而援引上開決議作為本件係屬一行為之依據，對前述最高行政法院之決議或判決意旨，亦有誤解而屬適用法規不當。
⑶承前所述，被上訴人於附表所示時間，針對兩種不同產
品，分別播放廣告，既為原審所認定之事實，則因產品品項及廣告內容之不同，對民眾認知所產生之影響即有差異；且系爭兩廣告於不同日期、時段播出，其訴求之客群亦有不同，揆諸行為數認定標準第3條第1、2款所示基準，可認定為數行為，上訴人依此行為數認定標準之規定，主張被上訴人之行為並非出於單一意思決定之一行為，應屬可採，從而原處分依食安法第28條第1項、第45條第1項等規定，對上訴人系爭廣告一及系爭廣告二，各處18萬元罰鍰，尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
六、綜上所述，原判決既有未適用法規即「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」，與適用具命令效力之最高行政法院聯席會議決議不當等違背法令事由，上訴人求予廢棄，乃有理由，自應由本院將原判決廢棄；又因本件依原審確定之事實已臻明確，故依行政訴訟法第259條第1款規定，爰由本院自為判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 楊得君法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 林俞文附表：
┌──┬────────────────────────────┬────┐│編號│廣告內容 │播出時間│├──┼────────────────────────────┼────┤│ 1 │吃火鍋之前吞2顆，幫助代謝，跟減少水腫…你會發現下半身苗 │104年12 ││ │條，很快速的消下去…身材走樣的人，是因為缺B…有1個客人，│月4日中 ││ │真的心肌肥大，我叫他1天吃3顆，就好了，他真的5天後他去看 │午12時39││ │醫生，就好了，中廣的人早上2顆連續吃1個禮拜，你就整個瘦下│分至57分││ │來了，缺乏B1、B2身材肥胖走樣，缺乏B群，口腔黏膜破裂，恐 │許 ││ │致口腔潰瘍癌變，缺乏B9葉酸提高失智風險，B群真的從頭顧到 │ ││ │腳……精神專注，發育好，老人家睡眠好…讓小孩腦筋強力…吃│ ││ │火鍋之前吃，很容易把你一些水分跟所有油脂你代謝率增加…心│ ││ │肌梗塞、心悸、連你血壓低、貧血都要吃 │ │├──┼────────────────────────────┼────┤│ 2 │補充葡萄糖胺，減輕發炎，舒緩疼痛…可以減少發炎情況…3杯 │104年12 ││ │見效，1天1杯，第3天，通通不用貼，完全恢復之前狀態…鳳梨 │月8日晚 ││ │酵素文獻：1.抗發炎。2.鳳梨酵素能紓緩肌肉及關節傷害，改善│間8時22 ││ │關節炎的腫痛症狀。3.去除傷口的組織…跟美國最大顆的止痛做│分至9時1││ │比較，止痛效果一模一樣…它（指宏醫）居然跟止痛藥的效果一│分許 ││ │樣…有了它1杯，隔天所有痛感都不見了…3-5天真的效果很好…│ ││ │我們保證1杯減緩疼痛，對，3杯手腳靈活，喝到6杯行動自如， │ ││ │任何問題都幫你解決…連續使用3天後，痠麻感、疼痛感不見了 │ ││ │…肩膀上，50肩（右手肩背痛）右手肘關節痛感出現…宏醫這支│ ││ │效果非常的好，5天效果，他就立刻，過去50年來整個手舉不起 │ ││ │來，最後能舉的非常的高…3個星期時間，他真的痛7、80年了，│ ││ │70幾年的症狀，這次真的快速的解決了…只有這支有效…吃了5 │ ││ │天之後，之前痠、痛、軟的感覺…可以睡好覺了…媽媽手…關節│ ││ │發作…到處找醫生都沒辦法改變，他也是試了5天，吃5天，哇，│ ││ │他以前痛很久，媽媽手都有效…關節過度使用，（如果有扭到腳│ ││ │）、成長痛、板機指、媽媽手、腫脹、疼痛，運動傷害、慢性疾│ ││ │病、影響活動都可使用 │ │└──┴────────────────────────────┴────┘