臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第137號上 訴 人 林紀萱被上訴人 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）上列當事人間消費者保護事務事件，上訴人不服中華民國107年5月17日臺灣新北地方法院107年度簡字第39號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、緣上訴人前於○○市○○區○○路0段00號1樓（下稱系爭場所）獨資經營「仟悅會館」（於104年1月27日經核准設立，106年3月24日經核准歇業）。嗣被上訴人所屬聯合查報小組於106年3月2日赴系爭場所稽查，查獲上訴人於現場設有視聽伴唱設備，經營視聽歌唱業，惟未依規定投保公共意外責任險，被上訴人審認上訴人違反新北市消費者保護自治條例第3條第1項之規定，爰依同自治條例第31條規定，以106年3月31日新北府經商字第1060570703號函，處上訴人罰鍰3萬元，並命於文到7日內完成改善之處分（上訴人不服，提起訴願，經濟部以106年9月14日經訴字第10606310600號訴願決定書為訴願駁回之決定）。惟上訴人並未就系爭場所投保公共意外責任險，嗣被上訴人所屬聯合查報小組復於106年8月10日赴系爭場所稽查後，認上訴人持續經營視聽歌唱業，仍未依規定投保公共意外責任險，而違反新北市消費者保護自治條例第3條第1項之規定，依同自治條例第31條之規定，以106年8月18日新北府經商字第1061602700號函，處上訴人罰鍰4萬元，並命於文到7日內完成改善之處分（上訴人不服，提起訴願，經濟部以107年2月1日經訴字第10706301410號訴願決定書為訴願駁回之決定）。惟上訴人仍未就系爭場所投保公共意外責任險，被上訴人所屬聯合查報小組再於106年9月12日赴系爭場所稽查後，認上訴人持續經營視聽歌唱業，仍未依規定投保公共意外責任險，有違反新北市消費者保護自治條例第3條第1項之規定，乃依同自治條例第31條之規定，以106年10月2日新北府經商字第1061930399號函（下稱原處分）處上訴人罰鍰5萬元，並命於文到7日內完成改善。上訴人仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，上訴人循序提起行政訴訟，復經臺灣新北地方法院以107年度簡字第39號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決書所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：(1)由106年9月12日新北市政府稽查現場紀錄表之內容以觀，已記載：「營業中」、「有客人消費中」。復由現場照片以觀，可見系爭場所內部設置有櫃臺、掛有麥克風之視聽歌唱設備、大型投影幕、點歌歌本數本、響鈴、多組桌椅，其中一桌擺放盛有飲料之杯子及茶壺，另櫃臺後方櫥櫃內置放多瓶酒類及為數不少之杯、碗等器皿，而廚房之料理台上有供煮食用之炒鍋、鏟子及4盤食物；又比對104年3月20日、106年3月2日、106年8月10日、106年9月12日系爭場所遭稽查時所拍攝之現場照片，可見其就關於視聽歌唱設備及桌椅等之陳設並無變更，僅其中麥克風（2支）於104年3月20日稽查時係掛於大型投影幕對面之大片鏡子之兩側，而櫃臺後方櫥櫃並無布幕遮掩，然自106年3月2日起，該麥克風則移動位置而掛於前揭大片鏡子前之音響喇叭兩側，另櫃臺後方櫥櫃已有布幕遮掩。再者，細查點歌歌本、麥克風之位置，於106年8月10日稽查時，點歌歌本有3本同向整齊堆疊，連接藍色訊號線之麥克風係掛於面對大型布幕方向之音響喇叭右側；惟於106年9月12日稽查時，點歌歌本則有4本，方向不一堆疊，而掛於面對大型布幕方向之音響喇叭右側之麥克風則變為連接黑色訊號線者。據此，堪認於106年8月10日稽查後，該等視聽歌唱設備仍有使用之情形。（2）依證人高文全、林品㚬之證述，足知上訴人頂下系爭場所內之設備並承租系爭場所，作為供人為視聽歌唱之營業使用，上訴人所稱系爭場所係供樸旺建設公司私人開會、休閒場所云云，無足採信。(3)上訴人既於106年3月24日經核准歇業登記，若不再營業，衡諸常情，為避免爭議，應會將該等視聽歌唱設備自系爭場所移除，或置於系爭場所足認已難使用該等視聽歌唱設備之位置，豈會仍有如106年9月12日稽查時所見之情形，是認上訴人於106年8月10日遭稽查後，持續以系爭場所提供伴唱視聽設備供人唱歌，復無依規定投保，原處分據以裁罰並無違誤，為其論據。
四、上訴意旨略以：系爭場所已於106年3月24日辦理歇業，被上訴人於106年9月12日稽查當日現場紀錄表內容所勾載，實與事實不符；原判決所引證人之證述，乃指歇業前有供人唱歌營業，歇業後就無營業事實；且於106年8月10日本來已經準備搬遷，因門口被貼公務文件，須等複檢完畢才能搬，期間系爭場所難免有人進出，物品要歸類整理，不可因8月10日、9月12日照片比對顯示設備有移動沒有拆除，就斷定有營業事實等語。
五、本院經核原判決固非無見。惟查：
(一)按新北市消費者保護自治條例第3條第1項、第2項規定：「(第1項)企業經營者應就其提供之消費場所投保公共意外責任險。（第2項)前項所稱消費場所，係指提供消費關係之場所。」同自治條例第31條規定：「企業經營者違反第3條第1項、第3項或第4項規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並命其限期改正，逾期仍不改正者，得連續處罰。」。
(二)又依行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項、第3項規定，行政法院於撤銷訴訟應依職權調查事實關係及證據，不受當事人主張之拘束；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。倘未善盡調查證據及審酌其證明力之職責，或認定事實有悖於論理或經驗法則，其判決即屬違背法令。
(三)另「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；……」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政訴訟法第133條前段、行政程序法第36條分別定有明文。次按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」、「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」有改制前行政法院62年判字第402號、75年判字第309號判例意旨可資參照。易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據（最高行政法院98年度判字第494號判決意旨參照）。
(四)原處分(見原審卷第73-75頁)以：被上訴人前以106年8月18日新北府經商字第1061602700號函，處上訴人罰鍰4萬元，並命於文到7日內完成改善，惟其後被上訴人所屬聯合查報小組再於106年9月12日赴系爭場所稽查後，認上訴人持續經營視聽歌唱業，惟仍未依規定投保公共意外責任險，有違反新北市消費者保護自治條例第3條第1項之規定，乃依新北市消費者保護自治條例第31條之規定，處上訴人罰鍰5萬元，並命於文到7日內完成改善；然上訴人否認106年8月18日至同年9月12日間有營業行為，是本件之爭點在於該時段內上訴人有無提供系爭場所作為視聽歌唱（提供伴唱視聽設備，供人唱歌）娛樂消費使用之事實？
(五)經查，106年9月12日被上訴人稽查商業活動現場紀錄固記載「營業中」、「有客人消費中」等語，然被上訴人為本件訴訟當事人之一造，法院自應依職權就證據為調查與認定，非以被上訴人之認定取代法院之事實認定，則當日稽查人員為何如此認定？有何具體證據足資佐證？及106年9月12日稽查照片呈現店內營業廳其中一桌擺放盛有飲料之杯子及茶壺、廚房之料理台上有4盤食物（均見原審卷第174頁)，是否因營業而提供服務？又現場伴唱機台有無開機使用中？凡此均為認定上訴人是否有於當日營業之重要事證，上訴人復否認有營業事實，原審自宜依職權為調查，否則有未依職權調查事實、證據之違誤。遞查，系爭場所如有提供伴唱視聽設備供人唱歌之營業行為，除店內有伴唱視聽、相關服務設備硬體外，仍須有顧客之招徠、服務之提供兼備，始稱有營業行為；且先前縱有營業，但嗣後已歇業，歇業後店內設備雖在，但已不招徠顧客、提供服務亦非無可能；於社會生活經驗中，店主欲暫將店內維持原狀，期由他人承接而等待頂讓，或未積極規劃設備去處，抑或其他原因暫將店內設備置留原處、保持原狀並非少見，是生活經驗中尚不存在「有營業設備存在，則必有營業事實」之經驗法則。本件於106年9月12日稽查現場狀況，店內設備雖呈現可供營業之狀態，惟非能等同有營業之事實，原判決徒以106年9月12日稽查現場狀況，店內仍有完整之營業設備，即認上訴人仍在營業，不無判斷事實違背經驗法則之違誤。另證人高文全、林品㚬固於原審證陳系爭場所曾供營業等語，但證人高文全復證稱是二、三年前去過系爭場所，之後沒再去過等語（見原審卷第203頁)，證人林品㚬復證稱106年8月10日稽查當次伊有在場，伊知道上訴人確實沒在營業，且該店於106年3月停業後招牌就沒有再掛了等語（見原審卷第205頁)，依上揭證人證述內容雖可認定系爭場所確曾供營業使用，惟與上訴人於106年8月18日至同年9月12日間有無營業行為之待證事實尚屬二事，原判決引上揭證述為上訴人不利認定，尚難謂原審之事實調查已經齊備。綜上，原判決既有可議之處，上訴人求予廢棄，為有理由，又因事證未明，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
書記官 王月伶