臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第208號上 訴 人 新安東京海上產物保險股份有限公司代 表 人 陳忠鏗訴訟代理人 陳業鑫 律師複 代理人 林宛葶 律師訴訟代理人 游鎮瑋 律師
鍾郡 律師被 上訴人 勞動部勞工保險局代 表 人 鄧明斌上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國107年8月24日臺灣臺北地方法院106年度簡字第185號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、本件被上訴人代表人由石發基變更為鄧明斌，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人以上訴人前所屬勞工陳毓軒於民國94年7月份至101年3月份期間工資已有變動，惟上訴人未覈實申報調整陳毓軒之勞工退休金月提繳工資，依勞工退休金條例第3、14、15條及同條例施行細則第15條規定，以105年10月19日保退二字第10560312481號函，核定逕予調整及更正陳毓軒94年7月份至101年3月份之勞工退休金月提繳工資數額，為如該函所附明細表「應申報月提繳工資」欄所載，且短計之勞工退休金，將於上訴人105年10月份之勞工退休金內補收（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，繼向臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟（被上訴人於原審審理中，將原處分所附明細表記載96年12月月薪資總額93,493元，更正為91,739元，惟該明細表「應申報月提繳工資」欄並無變更），經原審法院以106年度簡字第185號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及訴之聲明，被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：㈠按司法院釋字第740號解釋意旨，保險業者是否應就與保險
業務員間之契約，依勞工退休金條例規定，申報提繳勞工退休金，應視當事人間之約定是否屬勞動基準法之勞動契約；且解釋理由書亦明諭「應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之」，賦予法院就個案事實之類型特徵尋求判斷標準之義務。職是，基於雇主為勞工提繳退休金出於以勞工為生產工具，必須對勞工生命、身體及健康負擔部分勞工社會安全制度財務來源此等公法上義務之法理，關於勞動契約與否之爭議，適當以勞務債務人履行勞務債務時，是否與勞務債權人基於同一人格對外發生關係，以判斷是否屬於勞工退休金條例之勞動契約；蓋合於此等關係者，本屬於企業主應就勞工負擔退休金提繳義務，以建構社會安全網之核心思考，未能合於上開標準而契約從屬性仍有爭議者，始另斟酌勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式，自行負擔業務風險等因素以為斷。
㈡依上訴人提出與保險業務員陳毓軒簽訂之員工服務合約書，
可知上訴人將「招攬保險業務部分」定性為承攬契約，除此之外之業務才定性為僱傭契約，惟觀諸陳毓軒履行保險招攬勞務契約之債務內容，係對於第三人執行「解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單、收受保險費」等職務，係基於上訴人代理人此同一人格地位，與第三人締結保險契約或從事締約前準備行為，因此發生之保險法上權利義務，均直接歸屬於上訴人，如有侵權行為，當亦應由上訴人負連帶責任至明。本件既為上訴人是否應以勞動契約雇主身分，為所屬保險業務員招攬保險業務之報酬提繳退休金之爭議，適當以所屬保險業務員履行勞務債務時，是否與上訴人基於同一人格對外發生關係作為從屬性高低之標準，就上訴人與保險業務員陳毓軒間保險招攬勞務契約內容而論，陳毓軒所為招攬保險業務，無非上訴人手足延伸而已，依前述招攬保險勞務之類型特徵，乃為典型之勞動契約，上訴人自應就所屬保險業務員因保險招攬勞務所取得之工資，提繳退休金，以履行其社會責任。
㈢司法院釋字第740號解釋文指出應斟酌保險業務員是否得自
由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，判斷是否為勞動契約，如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞動契約。惟依陳毓軒於原審之證述及員工服務合約書可知，其就工作時間並無自由決定之權利，且領有固定薪水，上訴人並按其升遷職級調薪，於未達到上訴人業績要求，其考績及升遷會有不利影響，上訴人顯與其有指揮監督之從屬關係，況其應親自辦理招攬保險業務，復應依上訴人要求之條件為勞務給付，堪認其與上訴人間之人格上及組織上從屬性甚高，且經濟上從屬性程度亦非低，則其不論是否為上訴人招攬保險業務，與上訴人間均屬勞動契約關係無疑。且鑑於網路事業發達，市場服務多元發展，現今勞動市場工作時間、工作形態及工作地點已與傳統市場不同，薪資分配結構與自行負擔業務風險之界限也趨向曖昧難明，尤以業務職勞工所提供之勞務特性更為明顯，法院自不得僅衡酌是否自行負擔業務風險此一標準。又企業主就勞工退休制度所須支出成本，本緊密連結於勞動契約之薪資結構，佣金率又為上訴人所精算訂定，上訴人自可精準評估將佣金算入工資一部時所應提繳之勞工退休金等人事成本為何而為財務規劃，然卻以契約形式及內容之自由，迴避其因社會責任所生之公法上義務，事後復推稱無法預見支出成本云云，實非可採。
㈣第查，上訴人與保險業務員陳毓軒間為勞動契約關係，已如
前述，則陳毓軒因上開契約所獲得之報酬，包括工資、薪金及其他任何名義之經常性給與，依勞動基準法第2條第3款規定，均屬於工資。是以，是否應計入計算提繳退休金比例之工資範疇之標準，判斷重點在於「勞工因工作獲致之報酬」，非謂須符合「經常性給與」之要件，始屬工資。基此，保險業務員之報酬或獎金之發放標準，如為預先明確規定，且以業務員達成預定目標為發放依據者，屬人力制度上之目的性、固定性給與，即非臨時性給與，自應計入月提繳工資計算。上訴人根據新個人傷害險商品佣金計劃所給付服務獎金、依營業主管薪資績效暨年終獎金管理辦法給付之營管津貼、依汽車自有業務新保件獎勵辦法暨汽車險自有業務獎勵案給付之自有業務獎勵金、依招攬體系營業人員薪資績效年終獎金管理辦法給付之招攬體系獎金，依一般件車險降低信用卡收費獎勵辦法給付之收費獎勵金等獎金，及依核保理賠證照取得獎勵辦法、自我進修獎勵辦法、風險管理師獎勵辦法給付之獎金，均以業務員達成預定目標為發放依據，有可預期性及信賴性，屬人力制度上之目的性、固定性給與，與業務員之勞務提供息息相關，非僅臨時性給與，均應計入月提繳工資計算，被上訴人依勞工退休金條例第15條第3項調整上訴人申報所屬勞工陳毓軒之工資，於法自無不合等由，為其判斷之依據。
五、上訴意旨略謂：㈠依陳毓軒於原審之證詞，可知被上訴人係依其要求作成原處
分，命上訴人補提繳系爭退休金，故原處分若遭撤銷，陳毓軒之權利或法律上利益將受損害，依最高行政法院103年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，原審法院應依行政訴訟法第42條第1項規定，命陳毓軒參加訴訟，且無裁量餘地，惟原審法院僅傳喚陳毓軒為證人，有消極未適用行政訴訟法第42條第1項規定之瑕疵，亦違反前揭最高行政法院決議意旨。
㈡上訴人於原審聲請傳喚之證人陳銘德，係於88年7月1日到職
上訴人公司，與陳毓軒為上訴人同時期保險業務員，對於佣金取得方式，究與勞務提供本身抑或招攬保險之工作結果有關？保險業務員為獲取佣金所為招攬行為，得否自由決定勞務給付方式，而無具體工作時間、地點之指定要求？本件所涉各項獎金是否具備經常性？上訴人設置各項獎金與實施辦法，是否係為指示勞工達成預定目標所發放報酬？等待證事實，當得逐一釐清。原審法院竟預斷通知陳銘德作證，難以得到調查與本件有關聯性事實之結果，認無必要而不予調查，違反最高法院74年度臺上字第1671號民事判決意旨。
㈢依司法院釋字第740號解釋意旨，勞動契約中之「工資」，
須非依所招攬保險收受之保險費為計算基礎，即保險業務員未自行負擔業務風險；另依最高行政法院106年度判字第233號判決意旨，是否為勞動契約之判斷，於人格從屬性上，著重於自由決定工作時間在人格自由發展上之意義，於經濟從屬性上，則以企業風險負擔為論據，不應片面置重於勞務之指揮監督。上訴人之保險業務員（包括陳毓軒在內）所獲取佣金，係來自拓展自身業務通路，進而使保戶繳納保費，方得獲取，故為完成一定成果所得報酬，且以該成果（保戶繳納保費）而非「工作時間」作為佣金計算基礎，縱上訴人設有按績效核定給付報酬之標準，惟陳毓軒就自身業務通路（依保費決定佣金），而非公司業務通路（零佣金），仍得自行決定勞務給付之方式，故不影響主給付義務之特徵，尚不得據以判斷具有人格上從屬性。原判決無視上述佣金並非與工作時間有對價性，及業務員若付出勞務未有成果仍無法獲取佣金等2項特徵，以佣金與其他獎金在所得稅申報資料上顯示為「薪資所得」類別，即認屬勞動基準法第2條第3款之工資，顯然牴觸司法院釋字第740號解釋意旨，且對勞動基準法第2條第3款「工資」之解釋亦有違誤，並有判決不備理由之違法，另以陳毓軒與上訴人具指揮監督關係，逕判斷二者間就保險招攬部分亦屬勞動契約，亦不合於勞動基準法第2條第6款勞動契約定性之要件。
㈣陳毓軒因考取核保或理賠證照、在國內外各大專院校系所完
成學業且取得畢業證書、取得個人風險管理師或企業風險管理師及格證書所獲取之獎金，非具有勞務對價性，非屬其為雇主提供一定勞務給付所取得報酬，自非工資，原判決認為上述獎金為勞動基準法第2條第3款之工資，對於該款規定之適用自有錯誤。再者，原判決認民法第188條第1項規定，係為實現同法第483條之1之保護義務，以民法第188條第1項規定之適用可能性，認定勞動契約之從屬性，乃曲解各該條文規範真意，有違背論理法則之適用法規不當。原判決認定陳毓軒與上訴人間不存在「非勞動契約之承攬契約關係」，係實質援用保險業務員管理規則之規定，甚至以此作為唯一理由，已然悖離司法院釋字第740號解釋所揭示，不得逕以保險業務員管理規則作為認定保險招攬勞務契約是否屬於勞動契約依據之意旨。
六、本院查：㈠按「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及
平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，……：一、本國籍勞工。」「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。」「雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」勞工退休金條例第3條、第6條第1項、第7條第1項第1款、第14條第1項、第15條第3項分別定有明文。
㈡次按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律
上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第42條第1項前段定有明文。如依訴訟之法律關係，原告與其所請求撤銷或變更之行政處分之相對人（第三人）利害關係相反，該第三人因該行政處分而取得之權利或法律上利益，成為裁判對象，該行政處分經判決撤銷或變更者，對該第三人亦有效力（行政訴訟法第215條），其權利或法律上利益因撤銷或變更判決而消滅或變更。為保障該第三人之訴訟防禦權，以踐行正當法律程序（憲法第16條），行政法院應依職權命該第三人獨立參加訴訟。於此情形，行政法院之裁量權限已限縮為零。」雖經最高行政法院103年11月份第1次庭長法官聯席會議作成決議。惟揆諸前引勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項，及同條例第31條第1項：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」等規定，可知勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項：「勞工年滿60歲，工作年資滿15年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿15年者，應請領一次退休金。」所定請領退休金資格之前，不得領取；是勞工此一財產上權利，係因上述法律規定所賦與，非因行政機關作成行政處分而取得。至本件被上訴人因認為雇主之上訴人未覈實申報前所屬勞工陳毓軒94年7月份至101年3月份之勞工退休金月提繳工資，依勞工退休金條例第3條、第14條第1項及第15條第3項等規定，所為逕行調整及更正之原處分，其性質係就雇主依法應為勞工提繳之退休金數額為何，予以確認，並無使勞工對其退休金專戶內本金及累積收益之財產權，發生得、喪、變更之效力，故與前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議之設題，乃原告訴請撤銷之行政處分，係授與第三人權利或法律上利益，若原告之訴為有理由，該第三人基於行政處分所取得權利，將因而消滅或變更之情形，顯有差異，則原審就上訴人對原處分所提本件撤銷訴訟，是否命陳毓軒獨立參加訴訟，依行政訴訟法第42條第1項規定，本具有裁量權，並無上開決議所稱裁量權限已限縮為零之情事，其未命陳毓軒獨立參加訴訟，自不構成訴訟程序之瑕疵，上訴人援引與本件情形有別之上述決議意旨，指稱原審法院未命陳毓軒獨立參加訴訟，有消極未適用行政訴訟法第42條第1項規定之違法云云，固非可採。
㈢然查：
⒈前引勞工退休金條例第3條，明定該條例所稱勞動契約之定
義，係依勞動基準法第2條規定。而勞動基準法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之認定標準。依勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付；惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為該規定所稱勞動契約（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。蓋勞動基準法並非使一切勞務契約關係，均納入其適用範圍；勞務契約關係是否屬勞動基準法第2條第6款所稱之勞雇關係，應視勞務債務人對勞務債權人是否有高度從屬性而定。倘勞務債務人對於選擇與勞務債權人締結之勞務契約有完全之自主決定權，而於其所自由選擇之勞務契約關係下，勞務債務人對於勞務債權人不具有高度從屬性者，即非勞動基準法所欲保障之對象，自應基於契約自由原則，使當事人間自由決定其契約內容，不受勞動基準法之規範。
⒉又關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂
立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動基準法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞動基準法所稱勞動契約，亦經司法院釋字第740號解釋理由書闡釋甚明。依此，保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，是否屬勞動基準法規定之勞動契約，應就個案事實與雙方契約約定之主要給付義務內容及實際履約之情形，按其所構成之勞務契約類型特徵，依勞務債權人與勞務債務人間之從屬性程度高低判斷之，不應拘泥於雙方所使用之契約名稱。原審以勞工退休金條例賦課企業主為所屬勞工提繳退休金之義務，在於企業主所得源自於所屬勞工之身體勞務，是對該等勞工身體之健康及安全有附隨照顧之義務，認為本件適當以保險業務員履行勞務債務時，是否與保險公司基於同一人格對外發生關係，以判斷是否屬於勞動契約，與上開司法院釋字第740號解釋理由書意旨未盡相符。
⒊復按民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵
害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」係為保護被害人，增加其可求償之機會而設，故該條文所指之受僱人，不以事實上有僱傭契約者為限；凡客觀上被他人使用，為之提供勞務而受其監督者即屬之。是以，保險業務員為其所屬保險公司執行保險招攬業務，如發生侵權行為，依上說明，保險公司自應負民法第188條規定之僱用人連帶賠償責任。而保險業務員與所屬保險公司簽訂招攬保險勞務契約，係由保險業務員以所屬保險公司之代理人資格，向笫三人為招攬行為，與該第三人締結保險契約或從事締約前準備行為，因此發生之保險法上權利義務均歸屬於保險公司，乃招攬保險勞務契約之特性及保險公司授與保險業務員代理權之法律效力（民法第103條、第167條參照）；委任契約亦有授與代理權之情形，受任人本於委任人授予之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，亦直接對委任人發生效力。故而，本件不宜僅以保險業務員履行勞務債務時，係基於保險公司代理人之同一人格對外發生關係，暨保險業務員從事招攬保險業務時，如有侵權行為，保險公司應負僱用人責任，作為判斷保險業務員對其所屬保險公司具有高度從屬性之理由，遽認其簽訂之招攬保險勞務契約，即屬勞動基準法所定之勞動契約。原判決以陳毓軒履行與上訴人間保險招攬勞務契約之債務內容，係依其間簽訂之員工服務合約書關於招攬保險業務部分之約定，對於第三人執行「解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單、收受保險費」等職務，故係基於上訴人代理人此同一人格地位對外發生關係，如有侵權行為，亦應由上訴人負連帶責任，而認陳毓軒所為招攬保險業務，無非上訴人手足延伸而已，依前述招攬保險勞務之類型特徵，乃為典型之勞動契約，有適用法規不當之違法。
⒋再者，原判決雖認定陳毓軒並無自由決定工作時間之權利，
且領取固定薪水，於未達到上訴人業績要求時，考績及升遷會有不利影響，況其招攬保險業務，應親自辦理，復應依上訴人要求之條件為勞務給付，堪認其與上訴人間之人格及組織上從屬性甚高，且經濟上從屬性程度亦非低，參照司法院釋字第740號解釋，應認陳毓軒不論是否為上訴人招攬保險業務，與上訴人間均屬勞動契約。惟原判決所憑證人陳毓軒於原審107年6月12日言詞辯論期日證稱略以：伊進去擔任辦事員2年，升到科員做約5年，再升到科長做約6、7年，最後擔任襄理3、4年後離職；公司規定8點半至下午5點半上下班，必須正常上下班；公司有規定工作內容，伊當科員時還要作一些額外業績，公司會定責任額，下面的單位就要去達成，做科長時，要承擔科的責任額，還要負責管理，做襄理時，不用管人，專注個人業務的服務上，公司還是規定正常上下班，也要服務客人包括蒐集資料送理賠、收繳保費，每天早上要進辦公室先開會並處理拜訪資料，下午去跑客戶，4、5點再回來公司開會，看今天拜訪的成效、續保有無招攬、本月業績進度有無落後，管理伊的業績；伊是固定薪，做科員時好像有要求業績，但金額不多，做科長時，有要求整科業績的達成率，襄理時為個人業績，要求業績量較高，未達到時，於開會時會問有無需要協助或遭要求多開會、多受教育訓練；伊做科員時，是科長打考績，考績比例有規定，做科長時，考績指標是科的業績達成率，由經理打考績，做襄理時，考量個人業績的達成率，並會影響到年終獎金部分，也是經理打考績等語，係陳述其任職上訴人公司長達十餘年間之工作情況，非僅針對原處分調整其勞工退休金月提繳工資期間，其履行招攬保險業務之情形而為證述。且稽諸陳毓軒於原審同一期日另證稱：「（上訴人訴訟代理人問：證人剛提到在公司提供車商通路的時候，有無做過佣金為零的保單？）假設服務車商通路是公司的業務（科員、辦事員時期），不屬於個人業務，不會另外給你額外的費用，但當月如有達成一定的業績，會給與一筆類似業績獎金，這不是佣金，有的話算獎金。」「（上訴人訴訟代理人問：招攬保險失敗時，公司會不會給付佣金？）招攬保險失敗我會回報公司，沒有成功就不會出單，就不會有佣金。」「（上訴人訴訟代理人問：任職時的主管在拓展個人業務時，有沒有具體指派客戶名單跟經銷地點以及每天要跑那位客戶給你？）襄理以前會有，因為有服務車商通路，變更服務目標很具體確定，任職襄理之後就屬於你個人客戶，自己安排要跑哪些客戶。」等語（參見原審卷二第154頁），上開證言並經上訴人於原審具體引用，主張上訴人保險業務員之招攬保險勞務性質，應分為不另發給佣金之公司業務通路，與業務員自行拓展之客戶通路等兩類，後者並非上訴人提供客戶，乃由保險業務員憑自身能力拓展業務，其得自由決定勞務給付之具體時間，且佣金係按所收取保費數額乘以佣金率計算，故由保險業務員自行負擔業務風險，該佣金應屬承攬報酬，並非勞動基準法第2條第3款所稱工資等語（參見行政言詞辯論意旨續狀，原審卷二第177至182頁），然原審未斟酌證人陳毓軒於同一言詞辯論期日之整體陳述而為評價，對有利於上訴人之證述恝置不論，其判決理由自屬不備。另陳毓軒與上訴人所訂員工服務合約書中，有關陳毓軒對於執行解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單、協助上訴人拓展保險業務與收取保費等招攬保險業務，應親自辦理之約款，其內容與司法院釋字第740號解釋所揭示判斷保險業務員與保險公司間是否成立勞動契約，應斟酌保險業務員得否自由決定勞務給付方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，並無關聯，原判決卻據以認定陳毓軒與上訴人間之人格及組織上從屬性甚高，經濟上從屬性程度亦非低，故其間成立勞動契約，容有認定事實不依證據，及適用司法院釋字第740號解釋不當之違法。㈣末按行為時勞動基準法第2條第3款規定：「本法用辭定義如
左：……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……」又同法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」是勞動基準法上所稱之「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。是雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。反之，如給付之性質欠缺「勞務對價性」或「給與經常性」之一，即難認屬於勞動基準法第2條第3款所謂「工資」。查上訴人所定「汽車自有業務新保件獎勵辦法」及「2008年5至10月汽車險自有業務獎勵案」，係上訴人為鼓勵各單位努力開展汽車險自有業務，對在一定期間內（分別為95年11月1日至96年2月28日及97年5月1日至97年5月31日）達成預定業績目標之營業單位內人員發放獎勵金（參見原審卷一第57、59頁），故發給與否繫諸勞工所屬單位之整體營業績效，並非勞工一己提供勞務即必然可獲取；且上開2辦法與上訴人另定「一般件車險降低信用卡收費獎勵辦法」，均僅於特定期間內適用（依「一般件車險降低信用卡收費獎勵辦法」第4條規定，該辦法係自99年1月1日起實施半年，上訴人得視該辦法效益狀況調整或展延，惟最長不得超過1年，參見原審卷一第64頁），則上訴人依各該辦法發放之獎勵金，難認係勞工經常可以領得之給付。又上訴人依「核保理賠證照取得獎勵辦法」、「自我進修獎勵辦法」、「風險管理師奬勵辦法」，對於通過核保理賠人員考試、取得國內外各大專院校系所學位，及通過風險管理師考試之業務員所發放獎金，係以業務員取得特定資格、學位等事項為發放條件，「核保理賠證照取得獎勵辦法」並規定獎勵金僅對首次通過考試者給予，壽產險考試各以一次為限，「自我進修獎勵辦法」對於取得新學位之獎金，亦設有申請次數限制（2次）（參見本院卷第125至127頁），故各該獎金顯非勞工單純提供勞務即可獲致之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與。原判決以上訴人依前開各辦法給付之獎勵金及獎金，均以業務員達成預定目標為發放依據，有可預期性及信賴性，屬人力制度上之目的性、固定性給與，與業務員之勞務提供息息相關，非僅臨時性給與，故均應計入月提繳工資計算，與行為時勞動基準法第2條第3款所定「工資」之意涵難謂相符，另有適用法規不當之違法。
㈤綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並與判決結論有影
響，上訴意旨求予廢棄，即有理由，惟因本件事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 侯 志 融法 官 鍾 啟 煒上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
書記官 李 建 德