臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第214號上 訴 人 台灣電力股份有限公司代 表 人 楊偉甫（董事長）訴訟代理人 趙偉程 律師（兼送達代收人）被上訴人 勞動部勞工保險局代 表 人 鄧明斌（局長）住同上上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國107年8月24日臺灣臺北地方法院106年度簡更（一）字第7號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：被上訴人代表人原為石發基，於訴訟進行中，變更為鄧明斌，茲據被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、事實概要：上訴人為適用勞動基準法之行業，未將所屬尖山發電廠勞工歐永通、陳國清2人自民國103年11月至104年5月間之夜點費（下稱系爭夜點費）列入工資總額計算，致未覈實申報調整渠等勞工退休金月提繳工資。案經被上訴人審查，乃依勞工退休金條例第15條第3項規定，以104年9月22日保退三字第10460282522號函（下稱原處分）核定逕予調整渠等月提繳工資，短計之勞工退休金，於104年8月份勞工退休金內補收。上訴人不服，提起訴願，經勞動部以105年5月6日勞動法訴字第1040029827號訴願決定駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）以105年度簡字第202號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回，上訴人提起上訴，經本院以106年度簡上字第39號判決廢棄原審判決，發回原審法院更為審理，復經原審法院以106年度簡更（一）字第7號行政訴訟判決（下稱更審判決）駁回其訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴及更審主張及訴之聲明、被上訴人原審及更審之答辯及聲明、更審判決認定之事實及理由，均引用更審判決書所載。
四、上訴意旨略以：
（一）上訴人為經濟部所屬國營事業，而上訴人等經濟部所屬國營事業自61年起，依行政院命令實施用人費率單一薪給制度，即人員所從事工作之報酬業於所支領之基本薪給充分反映。依經濟部81年7月3日所制定公布之經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點，各事業機構含上訴人在內之人員基本薪給，採薪點制，由經濟部訂定各等級人員所對應之薪點數，再依經濟部核准之薪點折算標準據以計算所屬人員之基本薪給數額；歐永通及陳國清係任職於上訴人尖山發電廠，於104年5月間支薪等級分別為「評價12等11級」及「評價13等10級」，依各該等級人員所對應之薪點數及非主管人員之薪點折算標準計算後，渠等每月基本薪給分別為新台幣（下同）64,439元及66,515元，已充分反應所從事工作之報酬。系爭夜點費自始即係恩惠性、獎勵性之單方額外給與，非屬工資範疇，亦非經濟部頒「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定所得列計平均工資之項目，復以經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函重申上訴人初、深夜點心費「係屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列計平均工資之項目」等語，而不得列入平均工資計算之項目。詎更審判決未依國營事業管理法第14條、第33條及經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法等法令規定，認定上訴人所發放之系爭夜點費非屬勞動基準法之工資，進而不應納入勞退月提繳工資計算之範疇，顯具判決不適用法規或適用不當之違法。
（二）上訴人所發放之夜點費不屬工資範疇，向來並無爭議，僅有的少數民事訴訟個案中，除一件之部分判決上訴人敗訴外，其餘諸多民事訴訟個案中，民事法院均判決上訴人勝訴。上訴人所發放之夜點費既經民事判決認定不屬工資之範疇，則相當程度內行政法院即不宜針對同一事件作出不同結果之判決，否則將使人民無所適從，亦有害於司法機關之公信力。況且，上訴人員工所普遍認同之「夜點費為福利措施，非屬工資之範疇」觀點，以及民事法院判決上訴人勝訴之各項立論，均經上訴人於原審及更審提出並引用，然更審逕為相異之認定，復未說明其不採之理由，則更審判決除有不適用法規或適用不當之違背法令外，亦構成判決不備理由之當然違背法令。
（三）上訴人於原審提出行政院82年12月15日台82經44010號函、行政院經建會82年12月8日總（82）字3409號函、經濟部82年10月15日經（82）國營090678號函、行政院人事行政總處101年10月18日總處給字第1010051776號函及經濟部101年10月26日經營字第10100682270號函、經濟部104年9月4日經授營字第10420367190號函及經濟部104年11月4日經營字第10402617630號函，然更審判決未就上訴人上開攻擊防禦方法加以調查，應記載上訴人攻擊或防禦方法卻漏未記載、或是縱已記載但卻漏未說明何以不採之理由，除與行政訴訟法第133條之規定有違而屬行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦悖於行政訴訟法第209條第3項之規定及最高行政法院91年度判字第2255號之裁判要旨，而屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令，且將影響裁判之結果。
（四）又更審判決第3頁倒數第8行起「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬……該所謂『因工作而獲得之報酬』者，係指符合『勞務對價性』而言……判斷某項給付是否具『勞務對價性』…應依一般社會之通常觀念為之」之立論甚為正確，然後續竟在無任何申論下，亦未針對本件實際情形予以查明、析述，即率於更審判決第5頁倒數第2行起為「是原告核發夜點費之目的，已由原先體恤值班員工體力上辛勞而為之恩惠性給與，變更為雇主因時間之特殊工作條件而為勞工增加之給付，且與勞工於夜間時段提供勞務具有對待給付關係，使夜點費與值班費、值夜費具相同之性質，為勞工於值班、值夜或夜間工作提供勞務之對價」云云之認定。實則，「勞務對價性」著重在對待給付之關係，應探究雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷，上訴人業於更審卷第148頁第9行起析述關係人「歐永通及陳國清分別自82年2月17日及78年3月5日起任職於原告公司起，即明確知悉工作內容係於發電廠擔任四班三值的輪值工作，則渠等萬無可能因為原告公司不為『夜點費』之給付即拒絕提供夜班的輪值工作，至為明確」等語；因之，上訴人發給之夜點費，非為勞工之工作給付之對價，足堪認定，況就性質上而言，上訴人所發給之夜點費金額均係固定，不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、職級之不同而有差異，是夜點費顯係恩惠性給與，而非勞務之對價甚明。
（五）此外，更審判決第4頁倒數第2行起「原告（43）管人字第0175號函記載……深夜班值班人員發給午夜點心費原規定每人每夜貳元須購買食品不得發給現款…原告於50年5月22日……將夜點費調高為10元……確係考量值班員工體力上需求，並基於體恤值夜班員工辛勞之目的，以購買食品不得發給現款之方式，所為恩惠性、鼓勵性之給與」應屬的論，然何以隨即於第5頁第8行起轉為「惟原告於64年2月間…修正為支給各種餐點費，於64年6月間又……將夜點費定為每次30元……於80年間原告統一規定規定輪值人員報支深、初夜點心費之起訖時間…可認原告改以員工非於日間上班時間工作，按工作時間區分，額外給付夜點費，其後夜點費金額為確保輪值人員待遇福利，多次由原告發函公告配合物價水準調整，調升至初夜點心費250元，深夜點心費400元迄今，已明顯超出一般點心費之合理金額，足認原告之夜點費已變異其性質……已由原先體恤值班員工體力上辛勞而為之恩惠性給與，變更為雇主因時間之特殊工作條件而對勞工增加之給付……使夜點費與值班費、值夜費具相同之性質」云云：
１、更審判決謂：「可認原告『改以』員工非於日間上班時間工作，按工作時間區分，額外給付夜點費」云云屬誤認，蓋依上訴人（43）管人字第0175號通知、（50）管人3300號通知及電人一字第0000-0000號函文（參更審前原審之原證8）可見，上訴人夜點費之發放制度係從日治時期即已設立，早於42年對三班制各發變電所『深夜值班人員』即有發給「午夜點心費」每人每夜2元，須購買食品不得發給現款，43年1月起調高為每人每夜4元，50年5月起「夜點費」10元仍是針對各發變電所深夜值班人員等；因之，上訴人夜點費發給之性質為餐食、點心費之恩惠性措施，而非值班人員提供勞務給付之對價，如員工在深夜值班情事，一向均有前揭各函文之適用，制度上並無變更。
２、何以上訴人給付之『夜點費』金額增加到一定程度即改變其性質？亦即為何50年間之10元夜點費係考量值班員工體力上需求並基於體恤值夜班員工辛勞所為恩惠性、鼓勵性之給與，但本件104年間之250元/400元夜點費已變異其性質？未見更審判決有何說明析述；參照蘋果日報104年9月1日「一張老照片，窺見50年前的台灣物價」報導，『50年代上等兵的薪餉是85元、少尉軍官本俸260元，教員和公務員的月薪還不到700元』，縱將如歐永通及陳國清之台電員工於50年間之月薪以700元之高標設定，則渠等每次10元之夜點費係佔月薪之1.43%（計算式：10/700），而104年間歐永通之基本薪給即達63,400元，其每次400元之深夜點心費反而僅佔月薪之0.63%（計算式：400/63,400），則若謂『已明顯超出一般點心費之合理金額』之更審立論得以成立，反而50年間的情形較諸本件104年間更屬嚴重，何以50年間當時仍屬恩惠性給與而本件104年卻屬已變異其性質而與值夜費具相同之性質？
３、實則，原審法院94年度勞簡上第50號民事確定判決第5頁（見原審卷第36頁）倒數第11行起，早已立論「發給之夜點費本質，係從支給值夜班人員點心之制度演變而來，據此，尚難遽謂雇主因體恤夜勞工之辛勞而提高夜點費金額至某一額度後，夜點費法律上之屬性即隨之變更」等語。因之，更審判決上開「已明顯超出一般點心費之合理金額，足認原告之夜點費已變異其性質…已由原先體恤值班員工體力上辛勞而為之恩惠性給與，變更為雇主因時間之特殊工作條件而對勞工增加之給付…使夜點費與值班費、值夜費具相同之性質」云云論點，即顯然悖於經驗、論理法則而屬判決違背法令，且將影響裁判之結果。
（六）綜觀上訴人夜點費之沿革，足徵上訴人所發放之夜點費，本係為支給值夜班人員之餐食，其後基於作業面考量方改以現款方式發放，是夜點費發給之性質為餐食、點心費之恩惠性措施，而非值班人員提供勞務給付之對價，與勞動基準法上工資須具備勞務對價性之要件，確屬有間。另按系爭夜點費如屬勞務對價者，當應按照實際出勤時間之比例領取，惟上訴人卻規定必須出勤2小時以上始能報支領取，且值班連跨初夜及深夜者，只能報支深夜點心費，而非初夜及深夜點心費一起報支。即上訴人發給之夜點費係按輪值次數1個月結算1次，並非每月固定支付一定金額，且不論輪值2小時、4小時或8小時，均係報支1次夜點費，不因工作時間延長而有所增加，亦不論值班者之職級、薪給數額、工作內容等差異，一律支給相同數額之夜點費，即不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、職級之不同而有差異，是夜點費顯係恩惠性給與，而非勞務之對價。此外，上訴人為國營事業，員工薪資採職位分類制，故按職等不同而於薪資即有不同，凡必須以工資為計算之基準的項目，因員工職等不同而有不同，如七職等員工之加班費之計算是按其七職等之薪給來計算，而十職等員工之加班費之計算則是按其十職等之薪給來計算，相同是加班一小時，七職等之加班費與十職等之加班費當然會有不同。且輪值工作如屬超時工作者，另加給加班費，而加班費中不扣除夜點費，由此亦可證明夜點費係屬點心費之性質而非工作報酬。再依勞動基準法第25條、第30條、第34條等規定，可知晝夜輪班制乃法所容認之工作型態，因而該條文除規定其工作班次，每週更換一次外，未有其他特別規定，更未有雇主應另外再加給勞工相關工資之規定，蓋晝夜輪班仍在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何其他額外的給付，此與勞工在延長工作時間再行工作下，應加給加班工資之情形迥異，故所謂「夜點費屬於夜間工作之對價」云云之立論，尚無由成立。故夜點費顯係恩惠性給與，而非勞務之對價甚明，不應列為工資而計入勞退月提繳工資之範疇。
（七）依最高行政法院102年度判字第611號判決、101年度裁字第2567號裁定、101年度判字第1065號判決意旨、司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書意旨，上訴人夜點費之發放制度係從日治時期即已設立，早期夜點費民事訴訟之個案認定結果除一件之部分以外，均認定上訴人之系爭夜點費不屬工資範疇，而目的事業主管機關即經濟部及全國最高行政機關迄今亦再三且一致強調及認定上訴人之夜點費屬恩惠性給與，不得列入工資範疇據以計算加班費或退休金等，則本件縱使認為上訴人未將夜點費納入工資範疇據以給付加班費、退休金等已符合勞動基準法第24條等規定之構成要件，仍無期待上訴人逕將夜點費納入工資範疇據以履行之可能；而本件至少亦有「行政法規之解釋或適用（涵攝）容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為無期待可能而阻卻其責任」情形。
（八）綜上，更審判決之認事用法顯有違誤，於法尚有未合，並已對上訴人之權利造成莫大之損害。並聲明：１、更審判決廢棄。２、原處分及訴願決定均撤銷。３、第一、二審訴訟費用（含更審前）均由被上訴人負擔。
五、經核更審判決駁回上訴人在更審之訴尚無違誤，茲就上訴人上訴理由補充說明如下：
（一）本院按：
１、勞工退休金條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。
（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項）雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」勞工退休金條例施行細則第15條第1項、第2項規定：
「（第1項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」
２、勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第3款規定：「本法用詞，定義如下：……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」而依勞動基準法第85條規定授權訂定之勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」⑴前揭勞動基準法第2條第3款關於工資之定義中，所謂因工
作而獲得之報酬，指應符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。而判斷某項給付是否具勞務對價性及給與經常性，應依一般社會之通常觀念，至所用形式上給付名稱為何，則非所問（參照最高行政法院107年度判字第596號判決意旨、106年度裁字第1877號裁定意旨即採相同見解）。⑵前開工資報酬項目中，如伙食津貼、交通津貼等，並不因
勞工個人經驗、學歷、技能、勞力度、勞心度、年資、職級等不同而有差異，均給與相同數額，即雇主對勞工縱然採取「一致性之給與」，如符合前開「勞務對價性」、「經常性之給與」要件，仍屬前開勞動基準法第2條第3款定義之工資。
⑶勞動部（改制前行政院勞工委員會，下簡稱勞委會）94年
6月20日勞動2字第0940032710號函：「……。事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」上開勞委會函釋明確敘明修正刪除當時勞動基準法施行細則（現行規定詳下述）第10條第9款之夜點費或誤餐費非屬工資之規定，而夜點費是否屬工資，仍應依前開勞動基準法第2條第3款規定，個案認定是否符合「勞務對價性」、「經常性之給與」要件。
⑷最高行政法院歷來見解（以99年度判字第1168號判決意旨
為例）均略以：「……以系爭夜點費現時核發之情形以觀，係以輪值初夜、深夜之班別，即可領取夜點費，而輪值初夜、深夜班別又已成為固定之工作制度，足認夜點費已成為固定常態工作中可取得之給與，制度上亦同時符合經常性，非偶爾為之。上訴人（按即雇主）發給夜點費，為因環境、時間等 特殊工作條件而對勞工所增加之現金給付，其本質不僅係該值班時段之勞務對價，且形成為固定常態工作中可取得之給與，同時為勞工因提供勞務所得之報酬，其具有『勞務對價』及『經常性給與』之屬性，自為工資，經核於法無違……」，是行政法院亦肯認判斷是否為工資，應依個案審酌是否具有「勞務對價」及「經常性給與」要件。
３、參照勞動基準法第1條規定（詳如上述）及106年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案二研討結果：⑴國營事業管理法第14條固規定：「國營事業應撙節開支，
其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。」然國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文。勞動基準法第1條復明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」可知勞動基準法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故於勞動基準法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，惟所約定之勞動條件仍不得低於勞動基準法所定之最低標準，則行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利、經濟部所定之辦法、內部規則等自不得低於勞動基準法所定之勞動條件，倘與勞動基準法有所牴觸時，仍應依勞動基準法規定為之。
⑵「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得
減輕或免除其處罰。」行政罰法第8條定有明文。又行政罰法第8條之規定係於行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任，然其可非難程度較低，故規定按其情節得減輕或免除其處罰。惟按其情節得減輕或免除其處罰，應限於行為人有具體特殊情況存在，而導致其無法得知法規範存在之情形，始足當之。另參照前揭勞動基準法第1條第1項後段規定（本法未規定者，適用其他法律之規定）可知於勞工權益、勞動條件等事項，應優先適用勞動基準法，僅於勞動基準法未規定時，始得適用其他相關法規。因此各國營事業公司所僱勞工各項薪資給予雖均應依照經濟部相關法令核發，惟其性質是否屬於「工資」，仍應依勞動基準法第2條第3款規定認定之，要無疑義。而本件系爭「夜點費」依一般社會通念，乃國營事業公司於特殊勞動條件（夜間工作）提供勞務之對價，且為經常性之給與，而屬勞動基準法第2條第3款規定之工資。晚近民事法院亦大都肯認夜點費屬於勞動基準法第2條第3款所定工資範疇，國營事業公司自難以早期少數之法院判決認定系爭夜點費不屬工資範疇為由，作為其阻卻責任之事由。
（二）更審判決業經附證據認定，系爭夜點費已從初期夜膳之「宵夜、點心」等食物改為「金錢」，且自發放金錢時起，不僅多次調整增加「夜點費」之給付金額調升至初夜點心費250元，深夜點心費400元，明顯超出一般點心費之合理金額，足認上訴人之夜點費已由初期恩惠性給與（體恤值夜班員工體力上辛勞），變更為上訴人因時間之特殊工作條件（值夜班工作生活方式與常人相反，不利於員工之生活及健康），而對勞工增加之給付，故本件夜點費法律性質與值班費、值夜費相同，為勞工於值班、值夜或夜間工作提供勞務之對價，符合「勞務對價性」，且上訴人所屬勞工，若輪值初夜、深夜之班別，即可領取夜點費，而輪值初夜、深夜班別已成為固定之工作制度，故上訴人之夜點費已成為固定常態工作中可取得之給與，制度上非偶爾為之，亦符合「經常性給與」要件；自符合工資性質，同時亦不能以夜點費發放金額之一致性，即否定其屬勞務之代價。又上訴人夜點費發放金額一致，不因輪班人員工作之種類、性質、複雜性，及勞工個人年資、學歷、技能、勞心勞力程度而有不同，然不能認本件夜點費非屬勞務之代價（詳更審判決書第5至6頁理由）等語。參照前揭本院工資應符合「勞務對價性」、「經常性之給與」要件，及雖然採取「一致性之給與」，但符合前開「勞務對價性」、「經常性之給與」要件，仍屬前開勞動基準法第2條第3款之工資之說明，本件系爭夜點費，依一般社會之通常觀念，自可認為符合工資要件，上訴意旨仍執前詞主張夜點費非屬工資範疇，僅為福利措施云云，核無足採。
（三）上訴人雖為國營事業，主張依國營事業管理法第14條、第33條規定、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法及行政機關之函文，經濟部所屬國營事業之夜點費之性質，歷來均認非薪資範疇而不計入平均工資；然參照前揭本院法律見解（勞動基準法第1條規定及106年高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案二研討結果），系爭夜點費是否為工資依前述「勞務對價性」、「經常性之給與」要件為判斷，且勞動基準法關於工資規定，上訴人等國營事業，自不得以國營事業管理法第14條（第33條）、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法及行政機關（經濟部）之函文等，作為阻卻責任或違法之藉口。況查「法律見解錯誤」，並無行政罰法第8條但書減輕或免罰之適用。而勞動基準法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利、經濟部所定之辦法、內部規則等自不得低於勞動基準法所定之勞動條件，倘與勞動基準法有所牴觸時，仍應依勞動基準法規定為之。上訴人自不得執行政院或經濟部就本件系爭夜點費非屬「工資」，而與前揭勞動基準法定義不同之行政規則或函釋，作為其阻卻責任之事由。故本件上訴人主張無期待可能性而得阻卻責任云云，核無足採。
六、綜上，更審判決已明確論述事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審及更審之主張如何不足採之論證取捨等事項，除上開補充理由外，亦附理由論斷，所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無上訴人指稱判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。而上訴論旨仍執前詞，指摘更審判決違背法令，求予廢棄並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 張瑜鳳法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 陳德銘