臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第222號上 訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 陳漢仁 律師被上訴人 卜運忠上列當事人間有關違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國107年9月28日臺灣桃園地方法院107年度簡字第30號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人於民國106年7月19日執行「非法旅宿訂房取證、入住查察專案」，查獲被上訴人未領取旅館業登記證，即以「傑仕堡本館」名義在桃園市○○區○○○街○○號（下稱系爭房屋）經營旅館業務之違規情事，上訴人乃依據發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條等規定，以106年11月30日府觀管字第1060291910號裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人新臺幣（下同）10萬元之罰鍰，並勒令歇業。被上訴人不服，提起訴願，經交通部以107年4月26日交訴字第1061301080號訴願決定駁回，被上訴人仍有不服，就罰鍰之處分向臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，經原審法院以107年度簡字第30號行政訴訟判決（下稱原判決）訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：
(一)原判決以上訴人所屬人員David向被上訴人詢問可否訂房之取證方法，違反行政程序法第8條誠信原則為由，未採用該等證據。惟查，我國法院向來見解認為，行政機關取締違法經營旅館業務之行為，由於現場稽查具有相當困難性，故在合乎比例原則前提下，以訂房詢問方式取締違法經營旅館業務行為，係合法且具有證據能力之取證方法。被上訴人自認其有將系爭房屋提供他人住宿、休息服務之行為，兩造所爭執者係被上訴人以系爭房屋所提供之住宿、休息服務，究係以月為單位或以日或週為單位。上訴人及其人員欲查明上開事實之取證方法，無非係查詢住宿房源廣告、透過電話或線上方式向被上訴人訂房、現場稽查三種方式。惟對隱身社區、民宅之違法旅館或日租套房等查察，相較於政府機關查察各類公開營業場所實屬不易，相關消安及公安，均未依照一般旅館業設置檢查，攸關廣大消費者權益，而硬性進入社區或民宅查察，又恐擾民並可能衍生其他法律問題。因此，上訴人採取能達成相同採證目的、對被上訴人權益侵害較小且符合利益權衡之查詢住宿房源廣告及透過電話或線上方式向被上訴人訂房二種採證方式，以符合比例原則及公益之保護。縱使一般消費者訂房住宿旅館，本即有權對於所住宿房間之設施設備為基本檢查，舉輕以明重，消費者如發現所住宿旅館為違法旅館，尚可向主管機關陳情檢舉，更況主管機關本身發現被上訴人並無取得合格旅館登記證而經營旅館業，當然亦應依法為相關處置，上訴人根據被上訴人刊載於Airbnb網站關於傑仕堡本館房源簡介，該廣告記載最少住宿天數1晚、3樓大主臥TWD每晚2,404元及4樓公主房每晚1,886元之資訊，獲悉被上訴人有以日或週為單位違法經營旅館之合理懷疑，上訴人所屬人員David始透過Airbnb網站向被上訴人線上詢問訂房資訊，並依訂房對話資訊，足徵被上訴人確有從事以日或週為單位之住宿、休息服務，業已違反發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項之規範。是以，上訴人取證方法實無原審判決所認違反行政程序法第8條誠信原則之情事，原審判決應有判決違背法令、證據法則及經驗法則之違法。
(二)被上訴人違法經營日租套房，而其反覆實施出租行為，非屬偶一為之，並以出租為業者，則屬消費者保護法之企業經營者，其經營之目的並非公益，乃屬其自身之營利行為，而其刊登相關網站房源，目的當然為求營利上推廣、行銷及締約而獲利。常理而言，旅館之企業經營者為求營利，當然可能在多數訂房網站刊登其住宿資訊，亦有權限回覆消費者（房客）旅館之逐日訂房資訊、屋況及處理房客住宿期間之入住、提供鑰匙、收取費用、處理退房檢查屋況事宜等事務。且被上訴人亦自認有於Airbnb網站及大陸自在客網站刊載上開廣告資訊，應可合理推認香港永安旅遊網站及ezTravel網站及相同廣告資訊亦為被上訴人所刊載。況上開網頁更有住宿房客留言房東評價相關訊息，更可證明該等網頁確係被上訴人所刊登，且被上訴人確有從事以日或週為單位之住宿、休息服務之違規行為。故被上訴人為其經營利益，刊登多數網站，亦有相關房源網頁，上訴人已極力舉出形式上證據，如被上訴人認非其刊登，應由其負舉證責任。原審法院率斷上開一般網頁訊息，確實可由他人或網站編輯者自行刊登、連結或對於他人有利可圖，然他人為何無故耗費時間、金錢代被上訴人為編輯。遑論從消費者住宿經驗留言資料以觀，消費者有稱老闆為卜先生、忠哥等，亦不乏說明兩天一夜之短期住宿經驗者。衡情，消費者原則上不會無故針對住宿服務等留言評價，原則上應相信眾多消費者對於被上訴人系爭房屋之住宿經驗評價分享為真，原審法院未調查相關證據，先入為主以例外推翻原則，認事用法有誤。且原審法院就系爭房屋於香港永安旅遊網站、ezTravel網站之住宿房源廣告，是否為被上訴人所刊登，係本件之重要事證，應依職權加以調查，然卻對此未調查率為不利上訴人之認定，均顯有違經驗法則、論理法則及證據法則，亦有依職權調查而未予調查及判決不備理由之違法。
(三)被上訴人屢屢對於辦理本案之公務人員提出刑事告訴，最終此些公務人員均經簽結，被上訴人卻僅強調先前對公務人員所提刑案，而未提出所提告對象均簽結並無不法之結果，且被上訴人所提民事案件亦為敗訴駁回。
四、被上訴人抗辯略以：
(一)本件訴外人David為上訴人所屬稽查人員，主動向被上訴人詢問是否可以只住一個晚上，然若上訴人之稽查員David為何明知日租、週租違法，為何不先詢問是否可長租？於發現Airbnb電腦系統鎖住，不接受日租，仍故意主動向被上訴人詢問可以只住一個晚上？其行為已構成激發犯意的非法陷害教唆。上訴人不應特別編列198萬元之預算，以從事釣魚式偵查，蓋釣魚式偵查的目的及手段，均有先入為主的危險假設，除了程序違反正當要求外，亦與無罪推定原則宗旨相悖。後來經過證實，觀光旅遊局違法挪用中央補助款，用於釣魚式偵查及發放檢舉獎金。監察院並二次糾正上訴人及交通部觀光局。上訴人之稽查員因迫於量化績效指標之壓力，方以違反行政程序法第8條之手段，達成核銷198萬中央補助款之目的。另依行政程序法第7條規定，當場舉發才是對人民權益損害最少者，反之「通訊監察」「釣魚式偵查」「陷害教唆」「非法搜索」等手法都會對人民權益造成極大之損害，上訴人之行政調查手法違反比例原則，且「釣魚式偵查」亦違反行政罰法第33條。是以，上訴人違反通訊保障監察法第24條所蒐集之證據，應該被排除，上訴人所屬稽查員也因為有可能為了15％的檢舉獎金而有誣告之可能，故也應被排除在人證之列。又上訴人謊稱接獲民眾檢舉，並結合網路登載資訊，查處與開罰「日租套房」，惟據交通部觀宿字第10706006922號函，方得知原來民眾檢舉之「民眾」竟然是交通部○○局江弘文。上訴人本末倒置，未能現場舉發，收集直接證據，卻大量引用網路廣告、客戶評價作為裁罰之主要證據。匿名之「網路廣告」「客戶評價」不等同傳聞證據，因為極易被變造，根本無從命證人具結及給予他造質問之機會，無查證其真偽之可能，應排除其證據能力。
(二)行政罰要件事實之客觀舉證責任，基於依法行政下之行政合法及合要件性要求，應歸於裁罰機關，所以本件應由上訴人負客觀舉證責任。違反發展觀光條例之裁罰，直接影響人民財產權，證明程度自應以「高度蓋然性」為原則，亦即適用「幾近於確實的蓋然性」作為訴訟上證明程度的要求，上訴人應提出使法院能完全的確信並足以證明被上訴人違法之事實，才能維持原判決。而發展觀光條例第55條第5項之「經營」概念係反覆、持續性實施業務之行為。關於系爭房屋於香港永安旅遊網站、ezTravel網站之住宿房源廣告，是否為被上訴人所刊登，上訴人可直接上香港永安旅遊網站，ezTravel網站留言或下一張諮詢訂單，就可知道住宿房源廣告是否為被上訴人所刊登。且行政調查本來就是上訴人之職責所在，上訴人未盡其調查之義務，而要求原審法院為其調查相關證據，顯已違反其行政調查義務。又並無證據顯示上開網路資訊有經過平台業者適當查核，網友評價也不一定真實，故不能將網路資訊直接當作發展觀光條例第55條「經營」的依據，仍需有其他補強證據。更不能以被上訴人一句不置可否的「哪一天，我剛好有空房就租您」，就認為系爭房屋於106年7月19日有違法經營旅館之行為。
(三)上訴人有時稱違法「日租套房」，又稱無證經營「旅館」。實已違反行政程序法第5條行政行為之內容應明確之規定。上訴人於發展觀光條例外，另行創設現行法無明文之「日租套房」，違反法律保留原則及正當法律程序原則。再者，依旅館業管理規則第6條規定可知，旅館與工廠、學校「宿舍」之最大差異即在於有無「旅客接待處」。惟上訴人之稽查員從沒把「旅客接待處」視為查核重點，有違經驗法則及倫理法則。
五、本院之判斷：
(一)按發展觀光條例第2條第8款、第9款規定：「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。九、民宿：指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所。」第24條第1項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」第25條第2項規定：
「民宿經營者，應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得經營。」第55條第5項、第6項規定：「……（第5項）未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。（第6項）未依本條例領取登記證而經營民宿者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令歇業。……。」又「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」民法第421條第1項定有明文，此為民法有關租賃契約之定義。而立法者為發展觀光產業，宏揚中華文化，永續經營臺灣特有之自然生態與人文景觀資源，敦睦國際友誼，增進國民身心健康，加速國內經濟繁榮，特制定發展觀光條例（發展觀光條例第1條規定參照）。該條例第2條第7、8、9款分別將觀光旅館業、旅館業及民宿之定義予以明文規定，而上開三種行業在民法上均係符合租賃之定義，惟其等共同之處，多係以提供床鋪、棉被、枕頭、衛浴設備、浴巾、毛巾、洗髮精、肥皂、拖鞋、茶水……等基本設備，較高檔者尚可能提供電視、放影機、影片、冰箱、牙刷、吹風機等進階配備，其目的在對旅客提供住宿服務，且旅客只需準備自身簡單衣物即可入住，大致而言，此等旅客多係短期、臨時性入住（天數不多），單位費用較高；相較於一般房屋租賃僅提供不動產本體，通常並未提供上開用品，且租賃期間較長（多以月、季、半年、一年為單位）自有所不同。另主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經司法院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政程序法第159條明定之行政規則之一種。交通部觀光局99年6月29日觀賓字第0990014797號函說明三、四略以：「……三、另行政院主計處中華民國行業標準分類將旅館及民宿與不動產租售業區別說明如下：旅館及民宿規定於該標準分類I大類之55中類-住宿服務業：『凡從事短期或臨時性住宿服務之行業均屬之，有些場所僅提供住宿服務，有些場所則提供結合住宿、餐飲及休閒設施之複合式服務。不包括：以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租應歸入6811細類【不動產租售業】。』另551小類-短期住宿服務業及5510細類-短期住宿服務業規定：『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業均屬之，如旅館、旅社、民宿等。主要經濟活動（5510細類參考子目）為民宿、汽車旅館、旅社、旅館、賓館、觀光旅館。』四、日租屋之經營形態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範籌（疇）。」又交通部99年12月29日交路字第0990012444號令略以：
「……除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」上開函令乃主管機關基於執行法律職權之必要，就有關「旅館」、「民宿」及「不動產租售業」等概念所訂定之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實及適用法律之準據，因合與首揭說明意旨，且未增加法律所無之限制，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自所解釋法律之生效日起有其適用。又上開函令係屬有關事實認定之解釋，核與法律保留原則無涉。依照上開說明，可知「旅館」及「民宿」係屬以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務之「短期住宿服務業」，至以月或年為基礎，不提供住宿服務之住宅出租，始歸入「不動產租售業」；另以不動產租賃方式經營，但提供旅遊、商務、出差等不特定人以日或週之住宿或休息者，並收取費用事實，則仍屬旅館業務之營業行為（臺中高等行政法院100年度訴字第357號判決參照）。再者，揆諸發展觀光條例第24條第1項規定之立法理由，係為健全旅館業之管理，乃規定經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業，俾納入輔導管理體系，縱使其屬非以營利為目的且供特定對象住宿之場所，亦應受旅館業營業程序及相關限制始得營業（參照發展觀光條例第70條之2）。由此可知，前揭規定之立法目的，係為保障旅客住宿之便利、人身安全與安寧之權益，而對旅館之輔導與管理，採行申請許可制，並對未經領取旅館登記證即經營旅館業務之人施以處罰，藉此遏止旅館業者未經主管機關核准，即擅自營業，規避相關主管機關實施建築構造、消防設施、噪音防制等管制安檢程序，徒增旅客人身安全及周遭環境生活品質之危險。因此，發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象，自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之營利事業，即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要。
(二)次按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項定有明文。依前開第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。復前開第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，固應依職權調查證據，以期發現真實，當事人並無主觀舉證責任，僅係基於職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之歸屬，始依當事人客觀之舉證責任分配不利益結果，則民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」係於上述範圍內，為撤銷訴訟所準用（同法第136條參照）。
(三)查原判決認上訴人所為之原處分及訴願決定應予撤銷，無非係以上訴人裁罰所憑之系爭房屋之4筆廣告頁面網路資料，僅有一筆在執行查察日期106年7月19日前，且106年7月17日之網路之資料，係上訴人所屬人員David主動要求僅住宿1日後之採證資料，不足作為本案之依據，至其餘為查察日之後，按諸常情，存有經變造或修改之可能性，自不得作為判斷違規行為成立與否之依據。而該筆在上訴人查察日前之香港永安旅遊網站資料，因被上訴人否認有註冊，且一般網頁訊息可由他人或網站編輯者自行刊登或編輯，上訴人無法舉證係被上訴人所刊登，亦難作為認定違章行為之依據。至上開各網頁所載之房東評價相關訊，為他人所得任意填寫，本不得作為認定違章行為之依據。故原處分卷被證2至5均不足以作為認定之證據，則所餘證據，即David至現場查察入住所得之證據資料，因被上訴人於網頁所刊登之房源廣告內容，原設定的出租日條件原為30天，未違反發展觀光條例之規定，乃David主動要求1日（或3日）住宿，原告始更改網頁日數設定條件，上訴人調查方法違反誠信原則，不足憑採等語，為其主要論據。惟查：觀諸上訴人所屬人員David與被上訴人於Airbnb網站之訂房對話資料（原處分卷被證24），經被上訴人於原審法院言詞辯論時自承係當時對話內容（原審卷第114頁背面），內容如下：「（上星期四【即106年7月13日】14：15【David】）請問下禮拜可以訂房嗎？」、「（上星期四【即106年7月13日】14：19【Paul即被上訴人】）您要訂哪三晚？請訂我們的一館」、「（上星期四【即106年7月13日】14：54【David】）好？」、「（昨天【即106年7月17日】10：20【David】）可以只住一個晚上嗎？」、「（昨天【即106年7月17日】11：04【Paul即被上訴人】）那一天，我剛好有空房就租您」、「（昨天【即106年7月17日】11：38【David】）7/19或7/24」、「（昨天【即106年7月17日】11：45【Paul即被上訴人】）兩晚嗎?可以安排，但不是同一間房」、「（昨天【即106年7月17日】13：56【David】）其中一晚而已，如果7/19可以嗎」、「（昨天【即106年7月17日】14：01【Paul即被上訴人】）請下單在公主房，我給您小清新房的價錢」、「（昨天【即106年7月17日】14：01【Paul即被上訴人】）我現有四位客人」、「預訂已於昨天【即106年7月17日】15：04確認【David】），亦為原判決所認定之事實，固係David先詢問被上訴人下禮拜可否訂房，然係被上訴人主動表明你要訂「哪三晚」，嗣始改問可以只住「一個晚上」嗎等情，核與原判決認定係David主動要求1日（或3日）之「住宿日數」乙節有間。又原判決認定被上訴人於網頁所刊登之房源廣告內容，原設定的出租日條件為30天等語，然未指出係憑何證據，況被上訴人已陳明網頁上的設定顯示隨時都可以更改，主要是房東如何去經營等語（原審卷第114頁背面），則原審法院何以認定被上訴人於網頁所刊登設定出租日條件為30天之廣告內容即為可採，未於判決中論明。復參之原處分卷被證2之系爭房屋於Airbnb網站廣告包括三樓大主臥及四樓公主房之訂房資料所載，列印日期為106年7月17日，而與上開David於106年7月17日要求被上訴人僅住宿1日係屬同日，惟僅就前開書面資料觀之，難知其先後，原判決未經調查，逕認定原處分卷被證2係David主動要求住宿1日之後的採證資料，不足作為判斷之依據，亦有率斷。遑論被上訴人於原審法官提示原處分卷被證2至5之4筆廣告頁面網路資料，陳稱：我有在Airbnb網站及大陸自在客網站註冊及提供房屋資料等語（原審卷第113頁），則該被證2之Airbnb網站已刊載「傑仕堡本館三樓大主臥$2,404TWD」、「最少住宿天數1晚」、「傑仕堡本館四樓公主房$1,886TWD」、「房東Paul」，且該網站所刊載之房東評價相關訊，有住客留言桃園二日住宿等語，亦有住客留言一晚住宿體驗並多次提及Paul等語（原處分卷被證2），而大陸自在客網站刊有四樓公主房及小清新房等與前開Airbnb網站及訂房對話資料所提及相同之房型，且有住客留言房東提前一天來高鐵站接，第二天送我們去機場等語，Paul並多次親自回應住客留言，並有住客稱房東為「忠叔」或「卜先生」（原處分卷被證3），二者網站刊登內容雷同，所提及之房東應屬一致，尚難認有原判決所謂網路頁面資料及網路所載房東評價資訊，有經變造、修改或他人任意填寫之情。詎原審對上訴人所查得各該網路頁面資料未經調查其出處及內容記載與被上訴人所營旅館之內容是否相符，復未依證據認定事實，亦未依職權調查證據及釐清相關事實關係，逕於原判決內認違章行為後所查察之各該網路頁面資料及房東評價資訊，有經變造或修改之可能性，且為他人所得任意填寫，不得作為認定違章之依據，並割裂排除相關證據之認定，則與前揭證據法則未合。另原審法院未認本件有何已盡調查證據之能事，而事實真偽仍有不明，須依客觀舉證責任分配而為認定，即作成上訴人無法舉證原處分卷被證4之香港永安旅遊網路頁面資料為被上訴人所刊登，無法作為被上訴人違章行為之認定。況本件尚有其他違章事證，未經原審法院依職權調查釐清，自無從認此部分已盡調查證據之能事，而事實真偽仍有不明之情況，原審法院逕認上訴人未能舉證證明，尚有率斷，亦與前揭證據法則未符。
(四)次查，依前揭發展觀光條例第2條第8款、第9款規定可知，旅館業與民宿固均屬旅宿業，只是其經營態樣略有差異，如不能被認定為民宿經營型態，就必須歸類為旅館業，此與其經營旅宿之房間數並無關連。惟違法經營民宿者，依發展觀光條例第55條第6項規定，其行政罰之處罰額度明顯低於違法經營旅館業者。今上訴人之原處分就被上訴人所營「傑仕堡本館」係以其違反發展觀光條例第24條第1項，依同法第55條第5項規定處以較重之罰鍰，惟原審法院未令上訴人說明其認定被上訴人所營旅宿之態樣係屬旅館類型之依據，則原判決就此部分事實，容有未予調查之違誤。
六、綜上，原判決有上揭判決不備理由、不適用法規、適用法規不當之違法，上訴意旨指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，應認為有理由。又因本件事證有由原審法院再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 吳 坤 芳法 官 羅 月 君上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
書記官 陳 圓 圓