臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第236號上 訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑被 上訴 人 王修民上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國107年9月28日臺灣臺北地方法院106年度簡字第178號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、被上訴人為「愛爾麗診所」之負責人。上訴人以愛爾麗診所於附表所示日期及網站刊登附表所示之醫療廣告（下稱系爭醫療廣告），乃以贈品及促銷價格為醫療業務招攬，屬於行政院衛生署（改制後為行政院衛生福利部）據醫療法第61條第1項授權作成民國94年3月17日衛署醫字第0940203047號公告（下稱A公告）所列舉禁止之不正當招攬病人方式，違反醫療法第61條第1項規定，且為第2次違規，應依同法第103條處罰，乃循臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準），而於106年3月14日作成北市衛醫護字第10630896200號裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）17萬元，被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第178號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人乃對原判決提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原判決意旨略以：（一）美容醫學非必要之醫療行為，且具有強烈之商業性格，對人體之侵害程度較低，則主管機關就「美容醫學」及「一般傳統醫療行為」之醫療廣告，應採取寬嚴不同之行政管制程度。（二）A公告雖據醫療法第61條第1項授權而作成，但該公告單以醫療機構「公開宣稱就醫即贈送各種形式禮品、折扣醫療服務」，即認係以不正當方法招攬病人，顯然過度限制醫療機構之商業性言論，對於資訊接受者知的權利侵害亦逾必要限度，有違憲法保障言論自由之意旨，於本案應拒絕援用。（三）愛爾麗診所刊登之系爭醫療廣告，固有贈送禮品、折扣醫療服務之意，但上訴人既未陳明該廣告有何虛偽不實、具誤導作用或涉及違法交易之情事，自難謂被上訴人係以不正當方法招攬病人，要非違反醫療法第61條第1項，而應依同法第103條予以處罰之行為。然原處分以被上訴人有違反醫療法第61條第1項情事，即對被上訴人裁罰，乃有違誤，被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，洵有理由，應予准許。
四、上訴意旨略以：
（一）被上訴人以C12淨膚雷射、除毛、雕塑身材等等為廣告內容，均屬未見證實之醫療效果，以之為福袋內容或均一價為誘因之方式招徠患者，創造或誘發不必要之醫療需求，已屬不正當方法招徠患者。
（二）Ａ公告依醫療法第61條第1項授權作成，公告禁止醫療機構招攬病人之不正當方法，自應遵循。原判決未審究於此，遽以主管機關對「美容醫學」及「一般傳統醫療行為」醫療廣告，應採取寬嚴不同之行政管制程度，而指醫療機構單純刊登贈送、促銷價格之醫療廣告，內容既無不實，不致產生誤導作用及違法交易情事，即不應定性為以不正當方法招攬病人，逕而拒絕適用Ａ公告關於「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、…醫療服務，…等情形」屬於醫療法第61條第1項不正當方法招攬客人之規定，已然侵害衛生行政機關之專業認知及能力，乃有違背法令，為此上訴聲明求為廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、本院之判斷：
（一）按，醫療法第61條第1項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」乃立法者授權中央主管機關訂定用以「適用醫療法第61條第1項之法規命令」，而非僅「補充」或「實施」該條項法文之法規命令而已。蓋，補充及實施法律之法規命令，在於使特定法律之適用為可能或易於適用。至於適用法律之法規命令，則係法律為達成特定目的，授權主管機關，在一定之要件、程序及形式下、配合不同之時空需要，以普遍抽象之命令或禁止，「直接」為法律之適用；在功能上為一種行政手段，可以設定依法律本身尚未成立之義務，其授權之法律，得以特別或概括授權之方式為之。在特別授權，法律對所欲達成之目的及所容許之命令事項，予以明白規定；而概括授權，法律僅對授權之目的為一般之說明，由主管機關「基於裁量」訂定命令，首揭醫療法第61條第1項直接就其構成要件，授權以命令為規定，乃其適例；違反者，並依同法第103條為處罰。此類概括授權復且干涉人民自由權利之法規命令，其授權之目的、範圍及內容必須就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字，當然，此等命令只能為執行母法有關之細節性、技術性事項加以規定，尚不得逾越法律授權之外，逕行訂定制裁性條款，迭經司法院大法官於多號解釋中，明白揭示。
（二）第按，醫療行為事涉人民生命、身體及健康權益而為憲法基本人格法益之保障，甚至牽連個人家庭幸福及社會安全之基石，因此，醫療行為於私法上醫療契約而言，雖僅止於該當債之給付之事實行為，但國家有必要立於整體國民健康維護之立場，另為特別法以規範其法秩序，因此而有醫療法之設。其第1條即宣示：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康」為其規範目的，明揭立法者以維護國民健康之所必要，即國民全體疾病之合理救治與預防，作為其規範主軸；此與從私經濟行為角度觀察，將之視為債之給付，並以謀取經濟利潤之商業行為有其絕對性差異。醫療法第61條第1項規定之目的，在於實現旨揭立法宗旨，此乃毋庸置疑，而循該條項之文字即可探知，立法者為達該目的，並授權中央主管機關依其行政專業裁量，配合時空需要，得列舉醫療機構有礙於前揭目的達成之商業競爭手段，限制其營業自由，以具體化法文中所謂「不正當」之招攬病人方式；其授權之目的、範圍及內容，均屬明確，合於法律明確性原則。申言之，醫療法本即有意區隔醫療行為與「其他」商業行為，而為不同之規範，其第61條第1項授權中央主管機關就法文中所謂「不正當招攬病人方式」此一不確定法律概念予以具體化，乃對應於是否有礙於醫療業務之任務達成而為觀察，而非以是否有礙商業競爭效能，或消費者保護等判斷一般商業行為是否正當之立場出發，此為法院後續於具體個案中就中央主管機關依醫療法第61條第1項所為公告適用審查時，所毋可或忘。
（三）承醫療法第61條第1項授權，改制前行政院衛生署作成A公告，公告事項為「一、醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人。(一)公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。(二)以多層次傳銷或仲介之方式。
(三)未經主管機關核備，擅自派員外出辦理義診、巡迴醫療、健康檢查或勞工健檢等情形。(四)宣傳優惠付款方式，如：無息貸款、分期付款、低自備款、治療完成後再繳費等。二、違反前項規定者，依醫療法第103條第1項處罰。」其中，「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣等情形」乃市場活動中典型之「價格競爭」手段之一，就一般商品市場而論，除非該當於公平交易法中限制競爭或不正競爭行為外，尚難謂為不正當。但就醫療服務市場而言，基於國民健康之考慮，以現階段醫療機構與病患間專業資訊顯然不對等之社會實況下，禁止醫療機構為特定類型之價格競爭，除了避免價格誘因而創造或誘發不必要之醫療需求，以致醫療資源未能合理分配外；更寓有教化國民就醫時不應以「各該特定類型之價格優惠」為唯一考量，而應以醫療契約中主要給付義務之服務內容及品質為選擇之依歸，強化醫療機構提升醫療品質以爭取消費者之力道，回歸醫療事業發展終極以為國民健康而服務之正軌。該等公告禁止醫療機構為特定類型價格競爭（如公開宣稱就醫即有贈品、折扣）所擬達成之目的，核與前述醫療法第61條第1項授權宗旨，並無不合，其所採取限制商業競爭之手段，即係以列舉方式闡釋並形成法文所示「不正當招攬病人方式」之意涵，也未逾越授權之範圍及內容，於法律保留原則無悖。
（四）誠然，醫療機構於醫療市場中商業競爭手段之採取，本屬其營業自由，亦為憲法第15條財產權所保障之內涵，即使另基於公益之目的予以限制，其所採手段仍須必要，且限制並未過當者，始與憲法第23條比例原則無違。本院衡諸A公告關於醫療機構禁止公開宣稱就醫即有贈品、折扣此等招攬病人方式，固屬營業自由之限制，但也僅止於要求醫療機構不得為該特定形態之價格競爭，不限制其營業內容，也不干預其他形式之商業競爭手段，對於醫療機構整體營運影響不大，無礙於其結構性發展；然經此限制則可避免國民陷於醫療商品價格迷思，而忽略就醫乃維護身體健康之本質，而有效促使醫療機構必須藉提升其醫療品質以爭取消費者，使其事業發展以為國民健康而服務之目標，於國民整體生命、身體及健康權益等基本人格法益，有重要之作用。據此可認A公告關於限制醫療機構以「公開宣稱就醫即贈送贈品、折扣」競爭手段以招攬病人，乃為保護國民基本人格之重大公益，所採限制營業自由之手段輕微，二者並無失衡之虞，於憲法第23條比例原則無牴觸之虞，與憲法第15條財產權保護內涵之營業自由之意旨，也無不符。
（五）原判決以美容醫學具有強烈之商業性格，對人體之侵害程度較低，是對於美容醫學廣告與一般醫療廣告之管制，應有差別為據，指A公告中關於醫療機構為贈品、折扣廣告之禁止，乃過度限制醫療機構之商業性言論，對於資訊接受者知的權利侵害亦逾必要限度，有違憲法保障言論自由之意旨，因此於本案拒絕適用A公告為判決，雖亦論述有據。然而：
1.醫療法第61條第1項授權訂定之A公告，所禁止者為特定商業競爭手段，而非禁止廣告或禁止廣告為特定內容（醫療法設有第5章專章為醫療廣告之管制）。即使實際案例中，該特定商業競爭手段係以廣告模式呈現以令消費者所知悉，A公告所為競爭手段禁止，原則上仍係以營業自由限制為範疇；與醫療法第5章就醫療廣告及特定廣告言論之禁止，其本質即係透過言論自由之限制，以達特定公益目的，有所不同。因之，法院審查A公告手段目的間是否違反比例原則時，其「手段」係指限制營業自由之模式，而非指涉對於言論自由之限制（關於醫療廣告模式或內容是否「不正當」而應限制，醫療法第5章第86條另設有7款規定以例示，其限制是否違反比例原則，則應另為審查，非得與A公告之審查混淆）。也由於A公告原則上僅規範財產權內涵營業自由中特定商業競爭手段之限制，並非全面限制營業，並未觸及財產權之核心，尤其非如言論自由所直接指涉之完全人格發展所必要，法院就其是否違憲審查之密度，原則上應採取較為寬鬆之標準，只要非出於明顯之恣意，即尊重立法機關授權予中央主管機關的裁量。而此，當然即與審查限制言論自由之法令是否違憲（如醫療法第86條規定），法院應採取嚴格審查標準，要求縝密的比例原則（目的性審查、必要性審查與狹義比例性原則審查），期以實現言論自由之各種功能；「實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利、形成公意、促進各種合理的政治及社會活動知功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺的機制」（司法院釋字第509號解釋理由書參照），國家應給予最大限度之保障，乃有決定性之差異。惟核，原判決誤認A公告禁止特定商業競爭行為主要係就言論自由為限制，已有所誤，復引據審查限制言論自由之法令是否違憲之嚴格標準，而為Ａ公告有失比例原則而違憲之宣示，於本案拒絕適用，自屬判決違背法令。
2.又，原判決以美容醫學廣告屬於商業言論，與一般醫療廣告之管制應有差別為基礎，論述A公告中關於醫療機構為贈品、折扣廣告之禁止，乃過度限制醫療機構之商業性言論等節，雖未言明，然應係指A公告未就美容醫學廣告與一般醫療廣告為管制之差別，有違平等原則。就此，原判決以A公告主要係透過限制言論自由而達成維持國民健康公益目的，其認知有誤，如前所述，茲不贅論。再者，徵諸衛生福利部102年9月30日衛部醫字第1021681168號函釋︰「……二、按醫師法第28條所稱之『醫療業務』，係指凡以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。又上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。三、依本部102年8月19日召開『美容醫學諮詢委員會』第2次會議決議，將『美容醫學』定義為：『一般係指由合格醫師透過醫學技術，如：手術、藥物、醫療器械、生物科技材料等，執行具侵入性或低侵入性醫療技術來改善身體外觀之醫療行為，而輔以治療疾病為目的』。爰此，『美容醫學』屬『醫療勞務』之範疇，醫師從事美容醫學須涉及醫學專業而得認屬其係本於醫學專業而提供之專業性勞務。又醫療本身存有不確定之風險，爰更應由受過專業訓練之醫事人員本於高度管理之專門職業法規之規範執行之，始得確保民眾進行美容醫學處置之安全性。四、至醫療機構內美容醫學業務之延續，如何與瘦身美容業加以區分乙節，依本部88年3月22日衛署食字第88017511號公告『瘦身美容業管理規範』第2條規定：『本規範所稱瘦身美容係指藉手藝、機器、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為。』是以，若非屬醫療業務之延續，僅為單純美容部門，則屬一般商業行為，應辦理公司登記、營利事業登記，並載明相關營業項目，且該部門如與醫療機構同址設置，其營業場所應各自設有獨立進出門戶，且使用空間應明確區隔。」等節以觀，中央主管機關對於醫療行為、美容醫學及單純美容商業行為如何區別，以及就其區別各方面之管制應為如何差別待遇，並非如原判決所指毫無認知。實則，醫療法之中央主管機關已透過上開函釋明確指出美容醫學仍為醫療行為，與單純美容商業行為主要區隔在於對人體是否有「侵入性」，而目前對於醫療或美容業務所施以行政管制之寬嚴，即以各該業務是否具對人體「侵入性」而形成危害國民生命、身體之風險為準據。亦即，具有侵入性之醫療業務（含美容醫療）應適用較嚴格之管制標準，如醫療法第61條第1項授權訂定之A公告；反之，不具侵入性而對國民健康影響層面較低者，則不以醫療業務管制，而依其一般私經濟行為類型予以較寬鬆之管制。是A公告僅就醫療業務之商業競爭手段為管制，非醫療業務非其管制範疇，即係基於業務內容影響國民健康深淺而為管制強度之決定，其差別待遇具有正當理由，且標準適當，無違平等原則。原判決既承認美容醫療乃為醫療行為之一種，對國民健康侵害之風險與一般醫療行為無異，卻僅以其「商業性格」較諸一般醫療行為濃厚，而認中央主管機關對之行政管控應予降低，顯然未能認知國家之所以對醫療業務為高度管控之正當性，主要建立於醫療業務對人體健康所可能產生之高風險，以及醫療倫理上所可能產生之高非難性之基礎上，與醫療業務是否具有商業性格無關，亦併指明。
六、綜上，原判決拒絕於本案中適用A公告，乃為如上適用法令不當之違誤，其違法當然影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。復且，原判決因拒絕適用原處分援引為處罰被上訴人依據之A公告，乃對於被上訴人是否有A公告所示應禁止之行為，如：行為之確實時間地點；以及其所公開宣稱均一價、福袋內容之「C12淨膚雷射」「雕塑身材」「光纖粉餅雷射」「除毛」有無侵入性，是否應定性為美容醫療業務之招攬，抑或為單純美容商業活動，均未審究，此涉及被上訴人行為是否該當違反醫療法第61條第1項構成要件之認定；故本件事證尚有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 程怡怡法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
書記官 李芸宜附表：
┌──┬───────┬──────────┬───────┬──────────┬─────────────┬─────┐│編號│刊登日期 │檢舉日期（民國） │被告列印日期 │網站 │醫療廣告 │證據頁碼 ││ │（民國） │ │（民國） │ │ │ │├──┼───────┼──┬───────┼───────┼──────────┼─────────────┼─────┤│1 │105 年12月19日│1-1 │105年12月20日 │105年12月22日 │愛爾麗診所臉書專頁（│歡樂的聖誕節即將到來 │原處分卷可││ │ │ │ │ │https://www.faceboo │愛爾麗診所要來當大家的聖誕│閱卷第36至││ │ │ │ │ │k.com/airlieworld/）│老公公！！送禮物囉！ │37頁、原審││ │ │ │ │ │ │只要完成下列步驟，就有機會│卷第295至 ││ │ ├──┼───────┤ │ │獲得C12淨膚雷射一堂唷！V按│297、341至││ │ │1-2 │105年12月21日 │ │ │讚加入…V在此篇貼文下「@三│379頁 ││ │ │ │ │ │ │位好友」並留言：Merry │ ││ │ │ │ │ │ │Christmas!聖誕節我要在愛爾│ ││ │ ├──┼───────┤ │ │麗變美變漂亮！…留言有效期│ ││ │ │1-3 │105年12月26日 │ │ │間：12/19至12/25。得獎名單│ ││ │ │ │ │ │ │公布：12/26…愛爾麗診所保 │ ││ │ │ │ │ │ │有變更活動內容權利 │ │├──┼───────┼──┼───────┼───────┼──────────┼─────────────┼─────┤│2 │106年1月20日 │2-1 │106年1月1日 │106年1月23日 │同上 │新年限定的福袋 │原處分可閱││ │ ├──┼───────┤ │ │… │卷第103至 ││ │ │2-2 │106年1月16日 │ │ │黑斑剋星 C12淨膚雷射 │104頁、原 ││ │ ├──┼───────┤ │ │… │審卷第283 ││ │ │2-3 │106年1月18日 │ │ │這種好康趕快通知姊妹淘 │至290、299││ │ ├──┼───────┤ │ │讓姊妹們V護膚V除毛V雕塑身 │至339頁 ││ │ │2-4 │106年2月5日 │ │ │材 │ ││ │ ├──┼───────┤ │ │均一價699…預購從速。再不 │ ││ │ │2-5 │106年2月8日 │ │ │下手可能又要等一年囉～ │ │├──┼───────┼──┴───────┼───────┼──────────┼─────────────┼─────┤│3 │不詳時間 │同上 │106年1月23日 │http://www.sobile.tw│愛爾麗FB─新年福袋 │原處分可閱││ │ │ │ │/index.php?id=12107 │光纖粉餅雷射（單堂）（含術│卷第109至 ││ │ │ │ │ │前術後卸洗及保濕護理）。 │111頁、原 ││ │ │ │ │ │變頻飛梭雷射（單堂）…699 │審卷第291 ││ │ │ │ │ │元… │至293頁 │└──┴───────┴──────────┴───────┴──────────┴─────────────┴─────┘