臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第7號上 訴 人 東京都保全股份有限公司代 表 人 吉田裕幸（董事長）被 上 訴人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106 年11月13日臺灣桃園地方法院105 年度簡更（一）字第15號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人係從事保全業務，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，經被上訴人於民國104 年3 月13日派員至上訴人桃園分公司處實施勞動檢查，發現上訴人所僱用之勞工即訴外人黃英官於104 年2 月19日至21日（農曆正月初一至初三）、2 月28日（和平紀念日）應放假之日（以下合稱系爭休假日）出勤工作，工資未依規定加倍發給，違反行為時勞基法第39條規定，乃以104 年3 月18日府勞條字第1040066039號裁處書（下稱原處分），依行為時勞基法第79條第1 項第
1 款及桃園市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第34項規定，處上訴人罰鍰新臺幣2 萬元。上訴人不服，提起訴願，經勞動部104 年8 月28日勞動法訴字第1040009023號訴願決定駁回後，循序提起行政訴訟，經原審法院104 年度簡字第110 號判決（下稱原審前判決）原處分及訴願決定均撤銷，被上訴人不服提起上訴，經本院105 年度簡上字第15
5 號判決（下稱上訴審前判決）將原審前判決廢棄發回，由原審法院更為審理，經原審法院105 年度簡更（一）字第15號判決（下稱原判決）駁回上訴人在原審之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴意旨略以：
（一）原處分係以上訴人違反行為時勞基法第39條規定裁處罰鍰，並載明違法事實係上訴人所僱用勞工黃英官於系爭休假日出勤，而上訴人未依規定加倍發給工資。惟上訴人係經中央主管機關核定公告勞基法第84條之1 之行業，依改制前行政院勞工委員會（即勞動部，下稱勞動部）87年2 月16日台勞動2 字第005056號函釋（下稱勞動部87年函釋）之意旨，勞工休假日經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。本件上訴人與所屬勞工黃英官合意簽訂之保全（監控）人員勞動契約書（下稱系爭勞動契約）已約定「乙方（即黃英官）同意甲方（即上訴人）以排班方式將其他應放假日排訂於輪值表中……」，足徵黃英官已同意調移系爭休假日排訂於輪值表中出勤，系爭休假日已為調移後之工作日，黃英官於該日出勤工作，本不生加倍發給工資問題；且按勞基法第84條之1 規定及勞委會87年函釋意旨，均未規定勞雇雙方依勞基法第84條之1 規定，以書面契約就休假日另為約定時，必須指明被調移實施休假之工作日為何日，且國定休假日調移之效力，不因上訴人有無明確指出休假日調移至何日而受影響。原判決指摘上訴人未能明確指出關於黃英官之系爭休假日究係挪移至何日，即認定上訴人違反行為時勞基法第39條規定，實為加諸法律所無之限制，原判決適用法規即有錯誤。
（二）勞基法規定之勞工例假、休假天數已明確規定於該法第36條、第37條及施行細則第23條，上訴人依勞基法第84條之
1 規定，並依被上訴人核備之系爭勞動契約，與黃英官採取作4 休1 方式排訂休假，依此計算黃英官之年休假為72天，與行為時其他一般行業之全年休假日數71天相較，黃英官之休假日數實質並未減少，是其勞工權益並未減損。況且，黃英官亦出具證明書，證明其任職於上訴人期間，並無應休假未休假或加班未給付加班費等情事。原判決重複計算國定休假日數19日，因而認定黃英官104 年度之應放假日為91日（即72日加19日）云云，顯有適用法規錯誤之情形。退萬步言，縱使黃英官之休假天數不足，亦非違反行為時勞基法第39條之裁罰範圍，原判決就此部分實有誤解等語。並請求判決：（一）原判決廢棄。（二）訴願決定及原處分均撤銷。
三、本院查：
（一）按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」「（第1 項）本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月一日）。
二、和平紀念日（二月二十八日）。三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月二十五日）。（第2 項）本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。（第3 項）本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆五月五日）。六、中秋節（農曆八月十五日）。七、農曆除夕。八、臺灣光復節（十月二十五日）。九、其他經中央主管機關指定者。」行為時勞基法第36條、第37條、第39條、同法施行細則第23條分別定有明文。又行為時勞基法以該法第37條保障勞工於特定假日休假之權利，係基於特定假日為國家基於公共目的、民俗習慣而訂立之假日，使國民於特定日從事紀念或節慶民俗活動，具有公共政策之強制性。故此一保障係課予雇主不得利用其優勢，未經勞工同意即令勞工於特定假日工作，或任意變更特定假日之休假，改以他日代之；惟為彈性因應實際需求，仍於同法第39條例外容許於勞工同意時，得使勞工於特定假日工作，並同時課予雇主加倍給付工資之義務。再者，依行為時勞基法第36條規定計算之例假為52日，而依同法第37條、同法施行細則第23條規定計算之國定休假日為19日，合計104 年度勞工應放假日即不得少於71日。
（二）次按85年12月27日修正公布之勞基法第84條之1 規定：「（第1 項）經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制：
一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。（第2 項）前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」可知依勞基法第84條之1 第1 項所列各款具特殊性並經中央主管機關核定公告之工作，得由勞雇雙方以書面另行約定其休假等事項，並報請當地主管機關核備（此無須經工會或勞資會議同意），即不受第36條例假、第37條休假等規定之限制。復按上揭勞基法第39條規定，可知雇主使勞工於休假日工作，須徵得勞工之同意，並加倍發給工資。例外情形僅在雇主係依同法第84條之1 第1 項規定與勞工另為休假日之約定，其既不受同法第37條規定之限制，自亦不生加倍發給工資之問題。是以，勞動部87年函釋略以：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」易言之，勞基法第84條之1第1 項規定雖未排除同法第39條規定之適用，但勞工應放假日如經勞雇雙方另行約定於其他工作日放假，則該調整放假之日原有之工作義務即應予免除並照給工資，而調移後之工作日，即不用給予加倍工資。
（三）本件依原判決所認定之事實，可知上訴人為保全業，係屬勞基法第84條之1 經中央主管機關核定公告之行業，其與黃英官合意訂立系爭勞動契約，內容約定略以：「四、例假及休假：( 二) 乙方（按即勞工黃英官）同意甲方（按即上訴人）以排班方式將其他應放假日排定於輪值表中。……（四）乙方於輪值表排定之休假日出勤者，工資加倍發給。」顯見上訴人與黃英官簽訂之系爭勞動契約，係以書面同意方式另行約定休假日排定於輪值表中，且以輪值表中休假日出勤為工資加倍發給之條件，該勞動契約並經上訴人函報被上訴人以102 年1 月9 日府勞檢字第1020007152號函核備在案。又黃英官乃於104 年2 月19至21日（農曆正月初一至初三）、28日（和平紀念日）之國定假日出勤工作，上訴人並未發給加倍工資等情（參原審法院10
4 年度簡字第110 號卷第15頁之被上訴人102 年1 月9 日府勞檢字第1020007152號函、第17頁之系爭勞動契約、第42頁之黃英官出勤記錄、第43頁之個人薪資明細表、第44頁之訪談紀錄）。又細譯系爭勞動契約係約定「乙方同意甲方以排班方式將其他『應放假日』排定於輪值表中」，而所謂「應放假日」自應包含行為時勞基法第36條規定之例假及同法第37條暨施行細則第23條規定之休假。易言之，黃英官既然同意上訴人以排班方式將應放假日排定於輪值表中，則該輪值表所排定之應放假日自已包含行為時勞基法第37條所規定之國定假日，而非於輪值表之外，上訴人須再依行為時勞基法第37條及同法施行細則第23條規定予黃英官19天之國定休假日。再者，如前所述，104 年度勞工應放假日不得少於71日，而依上訴人所述，其輪值表排班方式為作4 日休1 日，亦即月休6 日，年休72日（參原審卷第103 至114 頁之實際執勤時數表），則上訴人與黃英官約定之排班方式，全年應放假日即為72天，並未少於104 年度勞工應放假日。是以，上訴人與黃英官合意訂立之系爭勞動契約，已對休假日另為約定，且未損及黃英官依行為時勞基法第36條、第37條、同法施行細則第23條規定所應享有之例假及休假權益。據此，黃英官既同意依排班值勤表排定於國定休假日工作，於其他工作日補休，則依勞委會87年函釋之意旨，調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，黃英官於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。原審逕採被上訴人主張，遽認上訴人與黃英官簽訂之系爭勞動契約關於輪值表所排定之「應放假日」並未包含國定假日，而以上訴人自承未有加倍工資之給付，且未能提出具體資料證明系爭休假日究係挪移至何日等情為由，認定上訴人違反行為時勞基法第39條之規定，有判決適用法規不當及理由不備之違誤。上訴意旨執此指摘，求予廢棄原判決，為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第256 條第1 項、第259 條第1 款、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
書記官 張正清