臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第87號上 訴 人 飛斯特運通股份有限公司代 表 人 鍾運豐(董事長）訴訟代理人 易定芳 律師被 上訴人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 黃慧婷 律師上列當事人間性別工作平等法事件，上訴人對於中華民國107年2月27日臺灣桃園地方法院106年度簡字第30號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣訴外人陳佩欣（下稱申訴人）自民國104年12月21日起受僱於上訴人擔任行政助理。申訴人認其於105年2月25日告知行政部門主管鄧偉鴻伊已懷孕情事，隔日即遭上訴人告知以「不能勝任工作」為由予以資遣，上訴人涉嫌「懷孕歧視」，遂於同年3月2日向被上訴人性別工作平等會（下稱性平會）提起申訴。經被上訴人性平會於105年7月6日召開105年第4次會議審議，認上訴人性別歧視（懷孕歧視）成立，被上訴人乃以上訴人違反性別工作平等法（下稱性平法）第11條規定，於105年7月26日以府勞條字第10501807371號裁處書，依同法第38條之1第1項規定處上訴人罰鍰新台幣（下同）30萬元（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院以106年度簡字第30號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
（一）上訴人自104 年12月24日起僱用申訴人，約定試用期為3個月，依目前法院實務多數見解，試用期間約定具有附保留終止權之法律性質，雙方當事人原則上得隨時終止契約，無需具備勞動基準法（下稱勞基法）所規定之法定終止事由。申訴人自到職日起至離職日止2個月餘，自始至終均不會使用OA系統，且不願學習，其於105年3月1日補申請同年2月24日及0月0日生理假係由同事協助辦理；卻在遭資遣後第1天，立即學會使用，足以證明其學習態度欠佳。且申訴人工作內容之倉儲系統重要工作TFS（環球客服申覆及回報系統），RTV（回饋壞品訊息並裝箱運回）工作項目，亦有專案主管培訓指導，並多次要求要能獨立作業，然其至今仍不會操作系統，無主動學習意願。又上訴人請假規定，最遲須於銷假上班第1天檢附證明文件進行請假申請，申訴人於105年2月24日並未按規定辦理，實為曠職行為。且上訴人不知申訴人已懷孕，直至離職日止，申訴人皆無提供任何醫生證明告知上訴人。上訴人綜合上開因素考量，決定於105年2月26日對申訴人進行資遣程序，由人資助理訪談說明資遣原因，經申訴人同意後，依規定給予資遣費並完成通報。至申訴人稱於105年2月26日告訴鄧偉鴻，然申訴人直屬主管為Jacky陳湘力，並非鄧偉鴻。原判決認上訴人於試用期間或期滿欲以不適用（不能勝任工作）為由終止勞動契約，仍應受解僱最後手段性原則拘束，與最高法院95年度台上字第2727號、93年度台上字第27號、93年度台上字第74號、95年度台上字第1805號等判決意旨關於試用期間之意旨不符，其判決自屬違背法令。
（二）又依被上訴人性平會對申訴人之訪談紀錄可知，鄧偉鴻於
105 年3 月1 日告知願意幫申訴人申請再學習改善機會，但申訴人不願意繼續在上訴人工作；則申訴人既已表明不願續為留任，本件資遣自與懷孕之情事無關，惟原審並未斟酌及此，自屬理由未備之違法判決等語。
四、本院經核原判決之結論，尚無違誤。茲就上訴理由再補充論述如下：
（一）按性別歧視之禁止，源自於憲法第7 條平等原則之貫徹，因而有性別工作平等法之制定。該法第7 條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」第38條之1 第1 項、第3 項規定：「（第1 項）雇主違反第7 條至第10條、第11條第1 項、第2 項者，處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。……（第3 項）有前2 項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」同法施行細則第2 條規定：「本法第7 條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」另前揭性平法舉證責任條文之立法目的，在於雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認定。而鑒於性平會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業性，故性平法第35條並規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」
（二）次按懷孕受僱者在職場中所受到的差別待遇並不侷限於資遣、解僱或強制留職停薪等不利待遇，雇主基於成本考量及對懷孕女性之刻板印象，可能對懷孕之求職者與受僱者懷有偏見，因而在招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、福利給予、教育訓練以及勞動條件等方面給予其差別待遇。又雖然並非每個女性皆會選擇懷孕或都可以懷孕，但因懷孕而在職場中受到差別待遇者均為女性，男性不會遭遇此種困境與問題。因此，懷孕歧視核屬雇主基於性別而採取之差別待遇，堪認為性別歧視之範圍。
（三）查原判決業依調查證據結果及言詞辯論意旨論明：⒈基於契約自由原則，勞資關係原則上以雙方所簽訂之契約
為其權利義務關係之依據。法院實務見解固多認為：試用期間之約定，寓有「雇主保留無條件終止權」之真意而可任意終止契約，並不受勞基法第11條（通常是第5款）或第12條第1項各款規定的限制。惟查，上訴人與申訴人簽訂之勞動契約（下稱系爭勞動契約）第2條第1項已明文約：「甲方（指上訴人）自104年（原判決誤載為102年）12月21日起僱用乙方（指申訴人），如須終止契約，應依勞動基準法及有關規定辦理（不定期契約）。」同條第2項則約定：「雙方協議試用期為3個月，合格者正式僱用之，若乙方考績不合格，甲方得停止僱用。」等語。依該勞動契約第2條第2項有關試用期間之約定觀之，至少應以「考績不合格」始可終止勞動契約，而非僱主可任意終止勞動契約。且綜合觀察系爭勞動契約內容，只有上訴人有保留試用期滿可因考績不合格而終止勞動，惟並未約定申訴人亦有保留終止契約之權利。因此，為兼顧雇主與勞工權利義務之平衡，解釋上應認為：本件系爭勞動契約之試用期間既在使資方保留終止契約權利之特約，惟因雇主之地位較勞工優越，為避免雇主以優越地位，不斷以訂定試用期間之勞動契約，藉以規避勞動基準法之適用，使勞工無從獲得勞基法之保障，並違反勞工於試用期間屆滿得以獲得正式任用之期待，因而放棄其他受僱之機會，解釋上雇主上開終止權，並非得任意行使，仍應受相當之限制，即仍應參酌勞動契約之內容，考量雇主拒絕正式任用之事由，與一般社會通念是否認為相當。倘其終止試用期間勞動契約之事由符合實務上關於勞基法第11條第5款規定，即勞工對於所擔任之工作確不能勝任之認定標準時，例如勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，且雇主於其 使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（臺灣高等法院106年勞上字第2號及最高法院96年度台上字第2630號民事判決意旨參照）。
⒉上訴人主張申訴人自104年12月21日任職起至105年2月26
日資遣為止，仍不會操作使用OA系統請假，不會操作倉儲系統重要工作TFS（環球客服申覆及回報系統），RTV（回饋壞品訊息並裝箱運回）等工作項目，其工作能力不足云云。上訴人主張縱令屬實，然上訴人與申訴人間之勞動契約，若欲以「不能勝任工作」為由終止勞動契約，須符合解僱最後手段原則，亦即上訴人須使用勞基法所定保障勞工之各種方法，仍無法改善時，始得終止。惟依全案卷證未見上訴人有何對申訴人施以輔導或指導之改善措施；況依系爭勞動契約第2條第2項約定，申訴人試用期滿，上訴人欲終止勞動契約，須以「考績不合格」始得終止，然亦未見上訴人提出如何認定其考績不合格之相關審核、評定資料，僅空言主張申訴人學習態度被動及工作能力不足，即遽予終止勞動契約，欠缺客觀考核評定數據資料，上訴人之解僱程序已難認係符合解僱最後手段原則。
⒊另有關懷孕歧視之有無，應由雇主負舉證責任，申訴人於
105年2月25日告知行政經理鄧偉鴻伊已懷孕，盼能換較簡單、輕鬆工作，而鄧偉鴻亦有答應申訴人向上訴人公司反映，惟申訴人竟於翌日（105年2月26日）即遭上訴人以不能勝任工作為由資遣之情，業據上訴人人資經理林詩欣於105年3月18日及申訴人於同年3月30日在被上訴人勞動局之訪談記錄中陳述綦詳，且互核相符。是申訴人遭上訴人公司資遣，係在申訴人告知其主管已懷孕之第2天發生，顯見其時間過於密接，其解僱程序顯然違反「正當合理」原則。再者，上訴人人資經理林詩欣雖於被上訴人訪談時陳稱：該公司係於105年2月初，即由特助陳湘力（單獨）決定要資遣申訴人等語，惟上訴人未能提出任何公司內部事前討論申訴人工作考績評等之紀錄或解僱理由，且林詩欣亦自承公司沒有定期考核等語明確。此外，上訴人人資部門王瑋婷於105年2月26日，告知申訴人其不能勝任工作而遭資遣，然此時上訴人主管鄧偉鴻仍不知情，而鄧偉鴻於同年3月1日知悉申訴人遭資遣時，尚向申訴人表示是否跟公司告知懷孕的訊息，請求公司通融，再給學習改善的機會等語。由此可知，申訴人是否果真「不能勝任工作」，實有疑義。蓋若申訴人工作表現確實不佳而已無改善之可能，則鄧偉鴻基於公司主管身分及考量公司立場暨長遠發展計，即不可能向申訴人表示願向公司溝通再給機會，足見上訴人以申訴人不能勝任工作為由資遣，不僅事前並無任何警示或輔導改善措施，且亦無客觀考核數據或資料，徒以公司特助陳湘力主觀之印象，且於申訴人告知其主管懷孕請求換工作之翌日即遭資遣，顯係形式上藉口以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由而予解僱，惟因不符合解僱最後手段原則，其解僱自無從認屬合法。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響得心證之理由。
（四）復按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背證據、論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於職權調查證據後，認定如前，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由。經核尚無違於證據法則、論理法則與經驗法則，或理由不備之違背法令情事。上訴人主張其因申訴人之工作態度消極、學習能力不足，始在試用期間內解僱，原審未斟酌申訴人已表明不願意在上訴人工作，亦有判決不備理由之違法云云，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，執非判例而無法拘束行政法院之最高法院個案判決，以上訴人主觀見解，指摘其為不當，自無可採。
（五）綜上，原判決並無上訴意旨所指之不適用法規或適用不當等違背法令情事。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第255 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林玫君
法 官 梁哲瑋法 官 侯志融上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 徐偉倫