臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第81號上 訴 人 陸軍裝甲第五四二旅代 表 人 劉暐欣（旅長）訴訟代理人 洪佳妙
楊睿緣被上訴人 王樹強上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國107年2月27日，臺灣新北地方法院106年度簡字第168號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：緣被上訴人前於民國90年間報考國立陸軍高級中學（下或簡稱陸軍高中），依「國立陸軍高級中學90學年度常備士官班申請入學招生簡章」（下稱招生簡章）第3點規定，修業年限3年核予高中學歷，修業期滿成績合格發給畢業證書，分發陸軍單位以「下士」任用，凡分發「陸軍化學、工兵、通信、運輸、兵工、經理補給、航空修護、衛生勤務兵科」服役者，為技勤常備士官，服役年限為6年。本件被上訴人係於90年8月7日入學，至93年8月28日自陸軍高中65期（93年班）畢業後分發兵工兵科並以「下士」一級任用（於95年2月1日晉升為「中士」），而依招生簡章之規定，被上訴人至少應服役6年（即至少應服役至99年8月28日），始可退伍而免賠償在校期間已領取之公費待遇及津貼。嗣其因96年度考績經上訴人考評為「丙上」，並召開人事評審會考核結果為「不適服現役」，爰依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定，經國防部陸軍司令部以97年3月3日國陸人勤字第0970004288號令核定被上訴人自97年4月16日零時起以「不適服現役」為由核予退伍。是被上訴人自93年8月28日畢業任職迄97年4月16日核予退伍，計僅服役44個月，與招生簡章規定至少服役6年計72個月，尚有28個月未服滿，應賠償所受領之公費待遇及津貼計新臺幣（下同）253,825元（652,694元〈在校費用統計金額〉÷72月〈最少服役年限6年〉×28月〈未服滿月數〉）。經上訴人先後以97年10月13日陸六錦仁字第0970002024號函通知被上訴人限期繳還，復於98年4月29日寄存證信函予被上訴人，嗣上訴人移送法務部行政執行署分署行政執行，經執行受償440元後，迄今仍餘253,825元未給付。上訴人提起行政訴訟請求被上訴人賠償，經臺灣新北地方法院106年度簡字第168號判決（下稱原判決）上訴人之訴駁回，上訴人猶不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：
（一）本案經上訴人多次催繳賠款，被上訴人仍置之不理，上訴人遂將本件移請法務部行政執行署新北分署行政執行，嗣經該分署於103年11月5日核發執行命令，並於104年7月6日執行受償440元後，上訴人雖未再受償，惟仍由該分署持續辦理行政執行。復上訴人因辦理另案獲悉法務部行政執行署於105年12月22日以行執綜字第10530010070號函釋要求，行政機關與人民因行政契約所生爭執之強制執行事件時，應依行政程序法第148條向地方法院行政訴訟庭聲請執行，或依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟，上訴人即依法於106年11月20日向臺灣新北地方法院行政訴訟庭提起給付訴訟，實未逾行政執行法第7條第1項規定之執行期間。
（二）原審以上訴人於本件公法上請求權已罹於時效，判決駁回，顯未慮及上訴人在移請法務部行政執行署新北分署行政執行後，已獲該分署於103年11月5日核發執行命令，並持續辦理行政執行中。原審逕將法務部行政執行署新北分署之違失，概由上訴人承擔，致發生請求權消滅之不利益，顯有判決理由矛盾之處。為此上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人應給付上訴人新臺幣253,385整，並自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年利率百分之5計算利息。
四、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
（一）按行政程序法第131條規定：「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3項）前項時效因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」第129條規定：「（第1項）消滅時效，因左列事由而中斷：
一、請求。二、承認。三、起訴。（第2項）左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。
二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」第130條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」。
（二）經查：原判決以被上訴人於90年間報考陸軍高中，於90年8月7日入學，至93年8月28日自陸軍高中65期（93年班）畢業後分發兵工兵科並以「下士」一級任用〈於95年2月1日晉升為「中士」〉，而依招生簡章之規定，被上訴人至少應服役6年（即至少應服役至99年8月28日），始可退伍而免賠償在校期間已領取公費之費用。嗣其因96年度考績經上訴人考評為「丙上」，並召開人事評審會考核結果為「不適服現役」，爰依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定，經國防部陸軍司令部以97年3月3日國陸人勤字第0970004288號令核定被上訴人自97年4月16日零時起以「不適服現役」為由核予退伍，業如前述，故依前開招生簡章及前揭關於賠償之規定，上訴人原對被上訴人有公費償還請求權無訛，而上訴人先後以97年10月13日陸六錦仁字第0970002024號函通知被上訴人限期繳還賠款，復於98年4月29日寄存證信函予被上訴人，惟被上訴人均置若罔聞，上訴人乃移送法務部行政執行署新北分署行政執行，經執行受償440元，固可認上訴人於97年間，係以上開97年10月13日函文作為執行名義移送行政執行。惟上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，則對於被上訴人未服完法定役期，上訴人行使其契約上權利，請求被上訴人賠償在學期間費用，即不容許以行政處分令被上訴人賠償。是上開函文之性質僅係催告被上訴人履行義務之通知，並非行政處分（最高行政法院102年度裁字第1107號判決意旨參照），上訴人縱據之移送行政執行署新北分署強制執行，亦不生時效因聲請強制執行而中斷之法律效果。是上訴人並未於請求後6個月內起訴，其對被上訴人公費償還請求權之時效不因而中斷，上訴人遲至106年11月20日始提起訴訟請求償還，其請求權已罹於消滅時效等為由，駁回上訴人原審之訴，經核並無不合。
（三）上訴人上訴意旨雖稱：上訴人於移請法務部行政執行署新北分署行政執行後，已獲該分署於103年11月5日核發執行命令，原審逕將法務部行政執行署新北分署之違失，概由上訴人承擔等語。惟依我國目前法制並未賦予行政機關就因行政契約所發生之債權請求權，得逕行作成行政處分命為給付，並據為執行名義移送行政執行。是以，行政機關對於人民未履行行政契約所定之給付義務時，倘經催告未獲清償，必須提起給付訴訟，以取得行政法院勝訴判決後，始得憑為執行名義並移送執行（最高行政法院92年度判字第620號判決參照）。債權人如將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向行政法院聲請強制執行之債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之行政執行署強制執行，即不生消滅時效因聲請強制執行而中斷之效果，是上訴人縱曾於時效期間內之97年至102年間，以上開通知催繳函移送行政執行署新北分署執行，自不生因執行而中斷請求權時效進行之效力。是上訴人上訴意旨，僅係對於上訴人本身不諳法律所作之主張，尚無足採。
五、綜上所述，上訴人之主張並無可採，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 簡若芸