臺北高等行政法院裁定
107年度簡抗字第14號抗 告 人 周勝欽相 對 人 新北市烏來區公所代 表 人 高富貫（區長）住同上上列抗告人因與相對人間有關補償事務事件，對於中華民國107年2月27日臺灣臺北地方法院106年度簡字第272號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由臺灣臺北地方法院行政訴訟庭更為裁判。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件原裁定以：抗告人依原住民保留地開發管理辦法第41條規定，向相對人請求給付補償金，應由抗告人向相對人申請後，由相對人依法審查決定，就准駁與否及其補償數額作成行政處分，抗告人對該行政處分如有不服，或對相對人於法定期間內應准駁而不為准駁，認為損害其權利或法律上利益時，應先經訴願程序後，再提起課予義務之訴，惟抗告人向相對人申請後，於相對人尚未就准駁與否及其補償數額作成行政處分前，即提起本件給付訴訟，縱使相對人於抗告人提起本件訴訟後作成行政處分，然抗告人執另案訴願主張有提出訴願，難認業經訴願程序，且本件實係誤用訴訟類型，而該項錯誤亦無從命抗告人補正，是抗告人提起本件給付訴訟並不合法，其逕行提起行政訴訟，屬程序不合法，而裁定駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨略謂：抗告人為烏來區土生土長先住民，先住民有合法資格取得原住民保留地，依照原住民族基本法規定政府或私人於原住民族土地之開發利用，應取得原住民族同意或參與，相對人利用該段655地號保留地未經訴外人黃冠綾及抗告人同意而確為違法不當，應給予抗告人適當給付補償等語。
四、本院按：
(一)按「抗告程序，依行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項規定，係準用民事訴訟法第三編第一章關於上訴審程序之第二審程序，且行政訴訟法並無於抗告程序不得自行認定事實之規定，則本院審理抗告事件，得自行認定事實，而與上訴程序有別」（最高行政法院100年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。原審係以起訴不合法而裁定駁回抗告人之訴，惟訴之合法性為法院應依職權調查之事項，本院在抗告程序自得斟酌抗告人或相對人所未主張，且原裁定未經斟酌之事證，合先敘明。
(二)次按，「原住民使用之原住民保留地及其所有之地上改良物，因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損時，應予補償。」原住民保留地開發管理辦法第41條定有明文。依行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核准之行政處分。於行政機關拒絕申請或怠為處分時，申請人須循序提起訴願後，始得提起課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分併為給付之請求，而無從直接提起一般給付訴訟。依原住民保留地開發管理辦法第41條規定請求補償者，是否准予補償或獲准補償之金額，須由抗告人申請後，待相對人作成核定處分，如不服核定處分結果，須提起訴願，如仍有不服，始得提起課予義務訴訟併為給付之請求，無從直接向行政法院提起一般給付訴訟。
(三)復按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」為行政訴訟法第125條第1項至第3項所明定。故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權，苟有應闡明而未予闡明者，即難謂適法。本件抗告人於原審係起訴主張其於98年6月9日向訴外人黃冠綾購買新北市○○區○○段○○○號地號土地（下稱系爭土地），事後與相對人共同會勘後發現系爭土地被列為公共道路，爰依原住民保留地開發管理辦法第41條規定請求相對人給付補償費新臺幣（下同）40萬元等語(見原審卷第23頁補充起訴狀訴之聲明，及同卷第51頁言詞辯論筆錄)，然抗告人未表明起訴之訴訟類型，是其真意究係直接請求相對人為金錢給付，抑或主張相對人怠為處分，而請求相對人作成該特定內容之行政處分，尚有不明，此節涉及其訴訟類型選擇是否正確，原審均未行使闡明權(見原審卷第51-52頁、73-74頁言詞辯論筆錄），即逕以其訴之聲明為「被告應給付原告新臺幣40萬元。」係提起一般給付訴訟，本件實係誤用訴訟類型云云（見原裁定第2頁倒數第2行），即有未洽。
(四)倘抗告人未於法定期間踐行訴願程序，即使闡明抗告人轉換課予義務訴訟之聲明，其起訴固然亦非適法。然一般給付訴訟之提起，法律並未規定應經先行程序，亦無提起訴訟之期間限制，僅須其請求係公法上給付，且因行政機關不為給付致其權利受損害，即符合提起給付訴訟之要件。至於人民對行政機關為公法上給付請求，如涉及行政處分之作成，即應於課予義務訴訟中併為請求，倘當事人係提起一般給付訴訟，嗣經法院行使闡明權後，仍堅提一般給付訴訟，因其未先獲授益處分之作成，無處分內容之給付請求權，其訴在法律上為「有無理由」之問題，要非起訴不備要件。職是，原審以抗告人提起本件給付訴訟，卻未踐行訴願程序，認抗告人起訴不備要件，而依行政訴訟法第107條第1項第10項規定以裁定駁回抗告人之訴，亦非合法。
(五)綜上，抗告意旨指摘原裁定不當，其理由雖與本院不同，惟原裁定既非適法，抗告論旨求予廢棄，為有理由，且抗告人之請求是否有理由，有由原審法院調查後更為裁判之必要，爰裁定如主文。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第236條之2第4項、第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 王月伶