臺北高等行政法院判決
107年度交上字第235號上 訴 人 花蓮縣警察局代 表 人 李西河（局長）訴訟代理人 潘宜鳳
林春生被 上 訴人 黃文榮上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國107 年5 月31日臺灣花蓮地方法院107 年度交字第31號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、緣被上訴人於民國102 年9 月27日領有花蓮縣計程車駕駛人執業登記證（證號0000000 ），因於執業期間觸犯刑法第32章詐欺罪嫌，經臺灣花蓮地方法院105 年8 月31日105 年度易字第258 號判決（下稱系爭刑事判決）判處有期徒刑4 月確定在案。嗣上訴人於107 年3 月19日辦理計程車執業登記審驗時發現上情，認被上訴人有違反行為時道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第37條第3 項規定之情事，乃以10
7 年3 月19日花縣警交裁銷字第1070001 號裁決書（下稱原處分）廢止並回收其執業登記證。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院107 年度交字第31號行政訴訟判決（下稱原判決）原處分撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：
（一）行為時道交條例第37條第3 項針對刑法第339 條詐欺犯之廢止條件，並未有排除幫助犯之但書規定，且依該條文於70年7 月29日立法理由所載，可知該條文所著眼者，應係基於「詐欺犯罪趨勢不斷增加，對社會治安及乘客安全構成重大威脅」而言。另參酌本院103 年度交上再字第10號判決意旨，可知道交條例第37條第3 項規定未侷限於「正犯」，計程車駕駛人犯幫助詐欺罪，對乘客安全潛存之「特別危險性」與正犯相同。據上，詐欺罪是否應順應時代及比例原則而為計程車營業之廢止條件，應由立法機關審酌後修法因應，於修法前，既未明文排除幫助犯之適用，上訴人即無怠於行政之權限。
（二）金融機構帳戶為個人理財工具，極具專屬性，一般人不至於隨意出借或借用他人帳戶使用，而現今犯罪集團不法分子為掩飾其不法獲利行徑，躲避執法人員之追查，常以不同手法誘使人民提供金融機構帳戶存摺、提款卡及密碼，以幫助不法分子詐欺取財。就我國現今詐欺犯罪而言，提供金融機構帳戶存摺、提款卡及密碼以幫助詐欺，確是形成及提供詐欺犯罪既遂之重要環節及功能，對社會治安之危害已難忽視。原判決僅以幫助犯與正犯有所區別，遽認詐欺罪幫助犯對社會治安危害度低，而非行為時道交條例第37條第3 項處罰之範圍，顯與該條立法理由及實務見解有所扞格。況且，被上訴人前於97年及101 年分別因犯詐欺及網路詐欺罪為法院判刑確定，屬於詐欺慣犯，其犯罪之慣行顯未匡正，對社會治安之危害潛在因子難謂不大，原判決逕認因幫助犯與正犯之惡性及對社會危害性，二者間行為態樣及惡性程度，明顯有別而不適用行為時道交條例第37條第3 項之規定，實屬率斷，亦屬不當等情。並聲明請求判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本院查：
（一）經查，本件被上訴人為領有花蓮縣計程車駕駛人執業登記證（證號0000000 ）之計程車駕駛人，在執業期中，於10
5 年1 月25日某時許，以宅急便之方式，將其向中華郵政股份有限公司花蓮國安郵局所申辦帳戶之存摺、提款卡，寄送至臺中市○○區○○路○○○ 號之7-11超商予真實姓名、年籍不詳、自稱「梁小姐」之成年詐騙集團成員，並於翌日以通訊軟體LINE將密碼告知該詐騙集團成員，而經法院以其犯刑法第339 條第1 項及第30條第1 項前段、第2項之幫助詐欺取財罪，判決有期徒刑4 月（得易科罰金）確定。嗣上訴人於107 年3 月19日辦理計程車執業登記審驗時發現被上訴人曾於執業期間觸犯刑法第32章詐欺罪嫌，經系爭刑事判決判處有期徒刑4 月確定在案，認被上訴人有違反行為時道交條例第37條第3 項規定之情事，乃以原處分廢止並回收其執業登記證等情，為原判決所確定之事實。又被上訴人為前開幫助之犯罪行為後之106 年6 月
2 日司法院公布釋字第749 號解釋，而原處分則係於上開解釋公布後、新法規定修正公布（108 年4 月17日）前作成，先予敘明。
（二）按行為時道交條例第37條第3 項規定：「計程車駕駛人，在執業期中，犯竊盜、詐欺、贓物、妨害自由或刑法第23
0 條至第236 條各罪之一，經第一審法院判決有期徒刑以上之刑後，吊扣其執業登記證。其經法院判決有期徒刑以上之刑確定者，廢止其執業登記，並吊銷其駕駛執照。」次按刑法第四章「正犯與共犯」部分，其中第28條規定：
「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」第30條規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」又刑法上之幫助犯，係指對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例可資參照）。準此，幫助犯雖非正犯，但仍為共犯之一，復因幫助犯並未參與實行構成要件之行為，且係出於幫助之意思，提供助力，固得按正犯之刑減輕之。而揆諸前開行為時道交條例第37條第3 項規定之文義，並未侷限於正犯，且依該條文於70年7 月17日增訂、同年月29日公布之立法理由所載：「據調查有犯罪紀錄之營業小客車駕駛人，依所犯案類分析，以曾犯竊盜罪者最多，詐欺罪次之。其犯罪趨勢仍在不斷增加之中，對社會治安及乘客安全構成重大威脅，且其工作富流動性，接觸單身女性及攜帶大批財物旅客之機會甚多，並易於控制，如不予以防止，後果至為嚴重。爰增訂本條，俾針對營業小客車駕駛人登記執業予以限制」等語，亦無從推導出行為時道交條例第37條第
3 項規定僅侷限於正犯而言。何況，幫助犯之行為對社會治安及乘客安全是否構成威脅，仍應視個案情節而為判斷，尚難僅因其未參與實行構成要件行為，即遽認幫助犯並無行為時道交條例第37條第3 項規定之適用。是以，原判決以被上訴人所犯乃為詐欺罪之幫助犯，自非行為時道交條例第37條第3 項之裁罰範圍，因而撤銷原處分，洵屬對於行為時道交條例第37條第3 項規定之誤解，而有適用法規之不當。
（三）第按行為時道交條例第37條第3 項規定「僅以計程車駕駛人所觸犯之罪及經法院判決有期徒刑以上之刑為要件，而不問其犯行是否足以顯示對乘客安全具有實質風險，均吊扣其執業登記證、廢止其執業登記，就此而言，已逾越必要程度，不符憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民工作權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨妥為修正；逾期未修正者，上開規定有關吊扣執業登記證、廢止執業登記部分失其效力。於上開規定修正前，為貫徹原定期禁業之目的，計程車駕駛人經廢止執業登記者，3 年內不得再行辦理執業登記。上開條例第37條第3 項有關吊銷駕駛執照部分，顯逾達成定期禁業目的之必要程度，不符憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民工作權及第22條保障人民一般行為自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。從而，自不得再以違反同條例第37條第3 項為由，適用同條例第68條第1 項（即中華民國99年5 月5 日修正公布前之第68條）之規定，吊銷計程車駕駛人執有之各級車類駕駛執照。上開條例第67條第2 項規定：『汽車駕駛人，曾依……第37條第3 項……規定吊銷駕駛執照者，3 年內不得考領駕駛執照……。』因同條例第37條第3 項有關吊銷駕駛執照部分既經本解釋宣告失其效力，應即併同失效。」有106 年
6 月2 日公布之司法院釋字第749 號解釋意旨可參。是依上述解釋意旨可知，行為時道交條例第37條第3 項所規定關於吊銷駕駛執照部分，經大法官解釋宣告自本解釋公布之日起失其效力；至於同條所處罰吊扣執業登記證及廢止執業登記部分，則經大法官解釋認有逾越必要程度，不符憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民工作權之意旨有違，而宣告定期失效（即有關機關應於本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨妥為修正；逾期未修正者，上開規定有關吊扣執業登記證、廢止執業登記部分失其效力）。
（四）再按上開解釋之理由書略以：我國計程車營業方式係以「巡迴攬客」為大宗，乘客採隨機搭乘，多無法於上車前適時篩選駕駛人或得知其服務品質；又乘客處於狹小密閉空間內，相對易受制於駕駛人。是上開規定就計程車駕駛人主觀資格，設一定之限制，以保護乘客安全及維護社會治安，係為追求重要公共利益，其目的洵屬合憲。上開規定對計程車駕駛人曾犯一定之罪，並受一定刑之宣告者，限制其執業之資格，固有助於達成前揭目的，然其資格限制應以對乘客安全具有實質風險者為限，其手段始得謂與前揭目的之達成間具有實質關聯。而上開規定所列罪名，包括侵害財產法益之類型者（竊盜、詐欺、贓物），妨害自由之類型者（刑法第296 條至第308 條）與妨害風化之類型者（刑法第230 條至第236 條），主要係以罪章作為禁業規定之依據，而刑法同一罪章內所列各罪之危險性與侵害法益之程度有所差異，其罪名甚至有與乘客安全無直接關聯者（諸如刑法第320 條第2 項之竊佔不動產罪、第33
9 條之1 之由收費設備取得他人之物罪、第307 條不依法令搜索罪等）。況立法資料及有關機關迄今所提出之統計或研究，仍不足以推論曾經觸犯上開規定所定之罪者，在一定期間內均有利用業務上之便利，再觸犯上開之罪，致有危害乘客安全之實質風險。又計程車駕駛人縱觸犯上開之罪，並經法院宣告有期徒刑以上之刑，然倘法院斟酌其犯意、犯罪後態度及犯罪情節等各項因素後，僅宣告短期有期徒刑，甚或宣告緩刑，則此等計程車駕駛人是否均具有危害乘客安全之實質風險，而均需予相同之禁業限制，亦有檢討之必要。是上開規定僅以計程車駕駛人所觸犯之罪及經法院判決有期徒刑以上之刑為要件，而不問其犯行是否足以顯示對乘客安全具有實質風險，均吊扣其執業登記證、廢止其執業登記。就此而言，對計程車駕駛人工作權之限制，已逾越必要程度等語，此參該解釋理由書即明。
（五）復按行政罰係對違反行政法上義務者所為之處罰（行政罰法第1 條）。行為人之行為必須符合處罰規定之構成要件及具有違法性（無阻卻違法事由）與可責性，始得加以處罰。作為處罰之構成要件規定之行政法義務規定，如果被宣告為違憲，即使是宣告定期失效，在失效前仍具違憲性質，違反該違憲之法律規定，尚欠缺違法性，而阻卻形式上符合處罰規定之構成要件行為之違法性。蓋憲法為國家根本大法，形成憲法秩序，其要求法律不得與之牴觸，人民違反與憲法牴觸之法律所課人民之義務，如果還認為具有違法性，則顯與合憲法秩序不相容（最高行政法院105年度判字第84號判決意旨參照）。準此，行為時道交條例第37條第3 項規定所處罰吊扣執業登記證及廢止執業登記部分，雖未立即失效，然既經大法官解釋宣告其有違憲之情形，於有關機關尚未為修法之前，法院審查行政處分之合法性，尚應依合憲方式進行裁判。何況，道交條例第37條第3 項業依上開解釋修正為（移列為第4 項）：「計程車駕駛人犯故意傷害、刑法第231 條之1 至第235 條及第
315 條之1 各罪之一，或利用職務上機會，犯竊盜、詐欺、妨害自由，經第一審法院判決有期徒刑以上之刑者，吊扣其執業登記證。其經法院判決有期徒刑逾6 個月確定而未受緩刑之宣告者，廢止其執業登記，且三年內不得辦理。利用職務上機會犯侵占罪，經第一審法院判決有罪者，吊扣其執業登記證；其經法院判處有罪判決確定者，廢止其執業登記，且三年內不得辦理。」故就適用上開規定，即應本於大法官解釋之意旨，就該計程車駕駛人所觸犯之罪及經法院判決有期徒刑以上之刑，審酌其犯行是否足以顯示對乘客安全具有實質風險，始得為吊扣其執業登記證或廢止其執業登記之處罰，以符憲法第23條比例原則及第15條對於人民工作權保障之意旨。查原判決逕以行為時道交條例第37條第3 項之規定並未包括幫助犯為由撤銷原處分，而漏未審酌被上訴人之犯行是否足以顯示對乘客安全具有實質風險，容有判決理由不備之違誤。
五、綜上所述，原判決既有如上述之違背法令事由，且足以影響判決之結論，上訴論旨求予廢棄，為有理由。又因本件事證尚有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第237 條之9第2 項、第236 條之2 第3 項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 22 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
書記官 張正清