臺北高等行政法院判決
107年度原訴字第11號108年8月8日辯論終結原 告 高寶珠訴訟代理人 林秉嶔律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 告 新北市政府養護工程處代 表 人 馮兆麟（處長）訴訟代理人 陳啟聰
蔡逸懷廖雨柔上列當事人間原住民保留地事件，原告不服新北市政府中華民國107年11月20日新北府訴決字第1071898395號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項定有明文。查原告於民國107年12月27日（本院收文日）起訴時，原係聲明：
「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告對於原告107年7月11日申請，應作成准予補償之行政處分，並給付原告新台幣15,478,619元。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第9頁）。嗣於108年1月8日（本院收文日）具狀追加聲明為：「先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告新北市政府對於原告107年7月11日申請，應作成准予補償之行政處分，並給付原告新臺幣15,478,619元。三、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：一、訴願決定撤銷。二、被告新北市政府對於原告107年7月11日申請，應作成准予補償之行政處分，並給付原告新臺幣15,478,619元。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第90頁）。後復於108年6月20日（本院收文日）具狀變更聲明為：「先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告新北市政府對於原告107年7月11日申請，應作成准予補償之行政處分，並給付原告新台幣15,478,619元。三、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：一、訴願決定撤銷。二、被告新北市政府養護工程處對於原告107年7月11日申請，應作成准予補償之行政處分，並給付原告新台幣15,478,619元。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第219頁）。原告為前開訴之追加，衡諸其請求之基礎相同，無礙於訴訟終結，且被告就原告變更、追加之訴，無異議而為本案之言詞辯論，本院認為適當，爰予准許，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣本市○○區○○段185-1、165地號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，於56年12月l日設定耕作權於原告之父，嗣於107年6月14日因耕作權期滿，登記由原告取得所有權。
原告前於102、103年間就系爭土地因72年間被開闢為道路，為請求土地撥用及耕作權補償等事宜，向原住民委員會陳情，經該會函請被告給予明確答復，經被告以103年6月6日北府工新字第1033479517號函復略以：「......因本府相關財源及中央補助款尚未到位，財政拮据，無法全面辦理用地取得，故本案目前尚無相關撥用計畫，本案先予錄案，視中央經費補助或預算編列情形，再行辦理相關撥用作業。」。嗣原告再分別於105、106年間向原住民委員及原告新北市政府原住民族行政局申請協調、調處前揭地號撥用及耕作權補償等事宜，然因事實狀態並未變更，相關財源及中央補助款亦尚未到位，且目前亦未有撥用計畫，被告爰以106年5月9日新北勞養字第1063627416號函復原告。嗣原告復於107年間向原住民委員會陳情，經該會及被告原住民族行政局告知得請求調處或協議不成時，另循行政爭訟尋求救濟等語，原告經新北市烏來區原住民保留地土地權利審查委員會會議調處不成立後，再以107年7月13日申請書請求系爭土地辦理徵收或補償，案經被告新北市政府養護工程處以系爭107年8月3日新北養勞字第1073642188號函復原告有關補償事宜將視中央經費補助或預算編列情形再行辦理。原告不服，提起訴願，業經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、按「依原住民保留地開發管理辦法第41條規定請求補償者，是否准予補償或獲准補償之金額，須由抗告人申請後，待相對人作成核定處分，如不服核定處分結果，須提起訴願，如仍有不服，始得提起課予義務訴訟併為給付之請求，無從直接向行政法院提起一般給付訴訟。」台北高等行政法院107年度簡抗字第14號行政裁定參照。查原告因其名下所有○○○區○○段0000-0000、0000-0000地號土地（以下簡稱系爭土地）於民國（下同）72年12月被開闢為道路，且被設定為道路用地，遂於107年7月13日依原住民保留地開發管理辦法（以下簡稱原開辦法）第41條向被告新北市政府申請作成補償處分，經被告新北市政府養護工程處於107年8月3日以新北養勞字第107364188號函（以下簡稱系爭號函）以「故有關本案耕作權補償及土地撥用事宜，將視中央經費補助或預算編列情形再行辦理」為由，駁回原告申請。姑不論系爭號函性質是否為行政處分，本案訴訟類型均為課予義務訴訟。
蓋若系爭號函性質確如新北市政府107年11月20日0000000000訴願決定書（以下簡稱原訴願決定）所言僅為「觀念通知」，即表示被告新北市政府就原告依法申請之案件，並未於法定期限內做成行政處分，本案即屬行政訴訟法第5條第1項之「怠為處分之訴」。反之，倘若該函性質為駁回原告申請之行政處分，本案即屬行政訴訟法第5條第2項之「拒絕申請之訴」。綜上所述，本件訴訟類型為課予義務訴願，依鈞院107年度簡抗字第14號行政裁定意旨，應提起課予義務訴訟併為給付之請求，爰提出先位聲明二、備位聲明二如上。
二、本案有權作成補償處分之機關為被告新北市政府，故先位聲明二之行為主體為「被告新北市政府」，自具有當事人適格；惟原訴願決定似認被告新北市政府養護工程處就本件有作成行政處分之權責，苟若如此，為使本件紛爭得以一次解決、節省司法資源並保障當事人訴訟權利，爰提出「備位聲明二」以「被告新北市政府養護工程處」作為行為主體。
三、被告應優先審查有無訴願事件之管轄權，倘其認為系爭號函非屬行政處分，本件性質即為「怠為處分之課予義務訴願」，訴願管轄機關為原住民族委員會，被告即應依職權移送，而非逕認原告爭執之行政行為非屬行政處分，而為不受理之決定：
（一）本案爭議係原告依原住民保留地開發管理辦法第41條規定，向被告申請做成補償處分，性質上要屬行政訴訟法第5條「怠為處分之訴」或「拒絕申請之訴」，並已依訴願程序提出救濟，符合課予義務訴訟之要件，合先敘明。
（二）按訴願法第61條規定：「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。前項收受之機關應於十日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」可知接受訴願機關應優先審查有無訴願事件之管轄權，倘無管轄權，即無庸論究訴願人爭執之行政行為，是否為行政處分，僅應於十日內將該事件移送於原行政處分機關，以便其轉送有訴願管轄權之機關審議。從而接受訴願機關並無管轄權，卻就訴願人爭執之行政行為逕認非屬行政處分，而為復審不受理之決定，於法自有未合，且影響訴願人提起行政訴訟前須經合法訴願之重大程序利益（最高行政法院99年度判字第634號判決意旨參照）。
（三）查原訴願決定以系爭號函「性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，為觀念通知，並非行政處分，訴願人對之提起訴願，自非法之所許」為由，作成訴願不受理決定，固非無據。惟查，本案爭議性質為「課予義務訴訟」，乃原告請求被告作成補償處分，依被告是否作成駁回處分可區分為「怠為處分之訴」或「拒絕申請之訴」。故倘被告認為系爭號函非屬行政處分，即不屬於「拒絕申請之訴」之類型，自應以「怠為處分之訴」程序辦理。換言之，既然原告係請求被告依原住民保留地開發管理辦法作成補償處分，其「怠為處分」之訴願管轄機關應為被告之上級主管機關（即原住民族委員會，下稱原民會），依前揭最高行政法院之判決意旨，被告既非訴願管轄機關，即應轉送有訴願管轄權之機關審議。原告於訴願書亦已表明前揭意旨，請求被告應依職權移送訴願管轄機關，孰被告仍逕自就原告爭執之行政行為逕認非屬行政處分，而為訴願不受理之決定，於法自有未合。
四、訴願決定認系爭號函乃重申被告新北市政府103年6月6日北府工新字第1033479517號函覆意旨，性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，為觀念通知並非行政處分等語，顯未究明原告前後二次申請主張之事實和法律依據並不相同，並不符合重複處分之要件。訴願管轄機關據此作成訴願不受理決定，實屬違法：
（一）原訴願決定指出:「經查系爭號函乃重申前開本府103年6月6日北府工新字第1033479517號函復意旨，並復知訴願人本案有關補償事宜，將視中央經費補助或預算編列情形再行辦理，其性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，為觀念通知，並非行政處分，訴願人對之提起訴願，自非法之所許」似認系爭號函性質屬於「重複處分」，據此作成訴願不受理決定。然如前述，「重複處分」係以「案件事實與法律等狀態均未改變」為要件，本件原告於107年7月13日向被告新北市政府請求補償，主張之事實與法律依據均有不同，並不符合「重複處分」之要件。
（二）首先，原告於107年6月14日因耕作權期間屆滿，已登記取得系爭土地所有權。因此，本件原告於107年7月13日向被告新北市政府請求補償，係本於所有權人之地位提出申請。其次，原告於107年7月13日向被告新北市政府請求補償，請求之法律依據為「原住民保留地開發管理辦法」第41條：「原住民使用之原住民保留地及其所有之地上改良物，因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損時，應予補償」。然而，原訴願決定所指被告新北市政府103年6月6日北府工新字第1033479517號函，當時原告為系爭土地之耕作權人，尚未取得所有權；原告請求之法律依據則為「原住民保留地開發管理辦法」第23條:
「政府因公共造產或指定之特定用途需用公有原住民保留地時，得由需地機關擬訂用地計畫，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見並報請上級主管機關核定後，辦理撥用。但公共造產用地，以轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）公所需用者為限；農業試驗實習用地，以農業試驗實習機關或學校需用者為限」，因此請求被告新北市政府辦理土地撥用及耕作權補償等事宜。
（三）由上述可知，被告新北市政府103年6月6日北府工新0000000000號函與系爭號函根據的事實和法律狀態均不相同，前者係以「耕作權人身分」「請求土地撥用與耕作權補償」；後者則係以「所有權人身分」「請求原住民保留地所有權損失補償」。因此，在事實狀態和請求權基礎均有變更的情況下，本案系爭號函並非「重複處分」，原訴願決定以此為由認定系爭號函為觀念通知，進而作成訴願不受理決定，實屬違法。
五、本案請求權基礎為原住民保留地開發管理辦法第41條，為法律明確賦予之公法上請求權，符合行政訴訟法第5條「依法申請」之要件。惟訴願決定對此置若罔聞，亦未在理由中說明不予斟酌之理由，實與不附理由無異，亦違反行政機關之客觀注意義務：
（一）原訴願決定以「本件訴願人核無請求徵收土地及給付徵收補償費之公法上請求權，則訴願人就其請求事項，依法並無申請權」等語，認為被告養護工程處所為函復，並未對外直接發生任何法律效果，原告尚不得據以提起訴願，亦難謂有應作為而不作為可言，固非無據。惟查，原告自提出請求補償申請書以來，請求權基礎均為原住民保留地開發管理辦法第41條：「原住民使用之原住民保留地及其所有之地上改良物，因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損時，應予補償。」之規定。而原住民保留地開發管理辦法係根據山坡地保育利用條例第37條之授權而制定，亦符合法律保留原則。換言之，縱使按照原訴願決定對釋字第400號解釋之理解：「『國家應依法律之規定辦理徵收給予補償』，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂『國家應依本解釋辦理補償』」本件原告之請求亦符合行政訴訟法第5條「依法申請」之要件。
（二）然而，原訴願決定卻對原告主張之原住民保留地開發管理辦法第41條置若罔聞，亦未在理由中說明不予斟酌之理由，逕行認定「法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分」，實與未附理由無異，違反訴願法第89條訴願決定書應記載事項之規定甚明，亦違反行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」之規定。
六、本件原告主張之請求權基礎為原住民保留地開發管理辦法第41條，依司法院釋字第469號解釋所採保護規範理論，以及鈞院107年度簡抗字第14號行政裁定之見解，原告實具有公法上權利，自得請求被告作成核准補償之行政處分：
（一）按原住民保留地開發管理辦法第41條規定係採「損失補償」之概念，亦即政府基於適法公權力行為（包含行政處分及事實行為），造成相對人財產上之損失，而需給予損失補償；至所指財產損失則可從該財產所受之妨礙或限制是否屬於一般財產權人應負擔之社會責任、抑或侵害程度超出可忍受之範圍、或雖有侵害但尚未妨礙財產權人正常之使用收益者等3項原則加以認定。所須探究者應是該事實行為影響程度是否已達嚴重侵害程度或構成特別犧牲，而得依管理辦法第41條規定給予補償。此有內政部93年9月16日台內地字第0930012740號函可稽（甲證10）。次按，「依原住民保留地開發管理辦法第41條規定請求補償者，是否准予補償或獲准補償之金額，須由抗告人申請後，待相對人作成核定處分，如不服核定處分結果，須提起訴願，如仍有不服，始得提起課予義務訴訟併為給付之請求，無從直接向行政法院提起一般給付訴訟」，此有臺北高等行政法院107年度簡抗字第14號行政裁定可稽。由前揭裁定內容即可推知，原住民保留地開發管理辦法第41條本身即可單獨作為請求權基礎，否則又何必多此一舉，要求人民提出申請後再以無公法上權利為由駁回？
（二）綜上述，本件請求權基礎為原住民保留地開發管理辦法第41條，其法條文義明確規定政府於原住民保留地興辦公共設施，因而限制原住民使用或採伐林木致權益受損時，即「應」予補償。前揭內政部函示更進一步闡明「損失補償」之概念，並提出三項認定原則。由此可知，系爭條文並未賦予被告作為或不作為之裁量權限，本身即可單獨作為公法上的請求權基礎，只要原告符合法定要件而構成特別犧牲，被告機關即應補償原告所受之損失。因此，被告於法定期間內應作為而不作為，原告經依訴願程序後，自得提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
（三）再者，系爭土地已被開闢為供公眾通行之道路，此有系爭土地之地籍圖可參（甲證11）。原告既已無法自由使用、收益及處分系爭土地，明顯超出原告可忍受之範圍，且造成原告財產上之損失，依前述內政部函示之意旨，被告自應給予相當之補償，以填補原告之損失，自不待言。
七、依原住民族委員會、內政部相關解釋函令之意旨，本案被告新北市政府興辦公共設施限制原告使用原住民保留地之權益，應適用土地徵收條例徵收私有土地之相關規定辦理。退步言之，縱使本件不能直接適用土地徵收條例之規定辦理補償徵收，惟依被告新北市政府養護工程處函覆之意旨，本件原住民保留地之損失補償性質為供公眾通行之既成道路，是損失補償之計算標準自得參照既成道路之損失補償計算，類推適用土地徵收條例之規定，依土地徵收條例第30條之規定計算本件徵收補償金額，被告新北市政府應補償原告系爭土地之市價15,478,619元。退萬步言之，倘被告新北市政府因財政拮据無經費可辦理補償，亦懇請鈞院依釋字第400號解釋之意旨，判決被告訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償：
（一）按內政部（86）台內地字第8605884號函謂：「原住民已設定地上權、耕作權之公有原住民保留地撥用時，其補償標準」：「至政府各機關因舉土地法第二百零八條各款公共事業需要，依土地法第二十六條規定奉准撥用土地，對該撥用公地他項權利人權利之處理，依行政院五十二年六月八日台(五二)內字第三八○五號令規定，自得比照土地法關於徵收私有土地規定辦理。」由此可知，當政府機關依規定要辦理公有原住民保留地撥用時（包括原開辦法第23條），其補償標準應比照土地法關於徵收私有土地規定辦理。復因土地徵收條例於89年2月2日公布施行，其於第1條第2項即開宗明義規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」是前揭內政部函示應比照土地法之部分，於89年2月2日即應修正為比照土地徵收條例之規定辦理。是以，當原告就系爭土地僅有耕作權時，主管機關（即原住民族委員會）即認為本件應辦理土地撥用事宜，依內政部前揭函示意旨即應比照土地徵收條例之規定辦理。本件原告已於107年6月14日登記取得所有權，基於「舉輕以明重」之法理，亦應比照土地徵收條例之規定辦理，自不待言。
（二）參被告新北市政府養護工程處106年5月9日新北養勞字第1063627416號函略以：「…類似本案以供公眾通行之既成道路」之意旨，本件原住民保留地之損失補償性質類似供公眾通行之既成道路，因此儘管原開辦法第41條未規定損失補償之計算標準，仍得參照既成道路之損失補償計算標準為之。次按大法官釋字第400號解釋指出：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」是對於人民土地因既成道路而構成特別犧牲之情形，大法官會議明確指出應辦理徵收給予補償。準此，按土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」是本案關於系爭土地損失補償金額之計算，自得類推適用土地徵收條例相關之規定。
（三）依土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」本案關於損失補償金額之計算，自得類推適用土地徵收條例相關之規定。再按土地徵收條例第30條第1項規定：「被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按應按毗鄰非公共設施保留地之平均市價補償其地價。（第1項）前項市價，由直轄市、縣（市）主管機關提交地價評議委員會評定之。（第2項）」可知土地徵收補償係以市價補償為原則。因此，查系爭土地鄰近土地近期交易的實價登錄，於107年10月交易單價為169,316（元/坪）（甲證12），系爭土地面積為302.21平方公尺（計算式：298.00（0000－000地號）＋3.00（0000－0000）＝302.21），即為91.418525坪（計算式：302.210. 3025＝91.418525)，其市價即應為15,478,619元（計算式：169, 316×91.418525＝15,478,619）。
（四）查被告所屬機關歷來答覆原告之公文，無非係以「相關財源及中央補助款尚未到位」、「財政拮据」為由，拒絕原告請求補償之申請。然依前揭大法官釋字第400號解釋之意旨，被告仍應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。惟原告自105年起即陸續向被告請求補償，迄今卻仍未見被告提出任何補償方式，亦未見被告於年度預算訂定籌措財源之期限，其違反大法官解釋意旨之情事甚明。因此，苟被告之財政狀況確如其所言般拮据，無法一次辦理補償事宜，亦懇請鈞院依釋字第400號解釋之意旨，判決被告訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。
八、被告新北市政府稱：以原住民保留地耕作權登記法源「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日發布施行，以及授權母法「山坡地保育利用條例」於65年4月29日發布施行之日期均晚於系爭道路開闢完成日期（63至64年間），據以否認原耕作權人並未因系爭道路之開闢而受有損害云云，然查民國37年即已訂頒「台灣省各縣山地保留地管理辦法」，後於49年訂頒「台灣省山地保留地管理辦法」，並分別在55年、63年進行修訂（甲證15）。其中，於55年修訂「台灣省山地保留地管理辦法」時，已於第7條規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：1.農地登記耕作權，於登記繼續耕作滿十年，無償取得土地所有權…」（甲證16），足見原住民保留地設定登記耕作權之法源依據，早在當時即已存在，而非被告所指的79年3月26日。次查，原告父親（即高山光）於56年8月21日即已登記取得系爭土地之耕作權，此事實不但已經原住民族委員會原民土字第1070009935號函（參甲證3）予以告知，被告亦可從相關登記謄本查知（甲證18），被告新北市政府辯以原耕作權人未因道路開闢而受有損害，顯與事實不符。
九、退步言之，即使被告新北市政府旨在強調開闢道路之行為發生在原住民保留地開發管理辦法第41條公布施行（即79年3月26日）前，然被告未經原告父親同意即擅自使用系爭土地開闢道路，本質上即為不法侵害人民財產權之行為，不待系爭規定即應予賠償；且因被告持續佔用之事實狀態延續迄今，並無法律是否「溯及」適用之問題：
（一）本件被告未經原告父親之同意、亦未辦理土地徵收程序，即在系爭土地上開闢道路，要屬無權占有土地之行為；被告無法律上之原因受有占用系爭土地之利益，致原告受有損害，構成民法上之不當得利；同時被告未依法定程序辦理土地徵收，亦屬民法上之侵權行為。由此可知，被告在系爭土地上開闢道路「當時」，尚未成立公用地役關係，依前揭法律之規定即應賠償原告之損失，與系爭規定是否公布施行無關。換言之，系爭規定旨在讓國家賠償責任明文化，斷無可能讓人民原先既已存在之權利，因為法令之修正反而受到減損的道理。
（二）再按新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則，此乃謂「不真正溯及既往」，並不牴觸禁止法律溯及既往原則（最高行政法院106年度判字第500號判決要旨參照）。原住民保留地開發管理辦法第41條雖然是在79年3月26日公布施行，而被告佔用系爭土地則是在72年12月，然由於被告無權佔用系爭土地之狀態在系爭規定施行後仍繼續存在，因此本件並不涉及「溯及適用」之效力，要屬「不真正溯及既往」，不牴觸禁止法律溯及既往原則。
十、按「山地人民聲請耕作權設定登記，應依本省山地保留地管理辦法第十六條之規定填具他項權利登記聲請書，檢同戶籍謄本向當地鄉公所提出聲請，經鄉公所初審簽註意見，造冊連同原件提土地審查委員會依照管理辦法有關規定審查屬實詳註具體事實，加蓋主任委員印章，屬報本府民政廳核蓋義務人印章，轉送當地地政機關複核無誤後，依本府民政廳（37）辰真民地甲字第0一八0號代電頒發土地總登記簿記載第四0例辦理登簿並發給耕作權證明書」臺灣省政府55年11月9日府民四字第85730號令參照（甲證19）。經查，原告之父高山光已於56年8月21日登記取得系爭土地之耕作權，即可證明當時原告之父確有使用系爭土地之事實，且經過鄉公所初審同意、土地審查委員會審查屬實、省政府確認、地政機關複核等法定程序再三確認。然而，被告新北市政府於108年2月26日行政答辯狀卻無視原告依法取得系爭土地耕作權之事實，逕自辯以原告「未曾使用系爭土地」以脫免損害賠償之責，顯與事實不符
十一、被告新北市政府稱：公用地役關係乃為『土地供不特定公眾通行，且經歷久遠未曾中斷，所產生之事實狀態』則此一土地具有公用地役關係之狀態，明顯並不符合系爭辦法第41條所稱之『因政府興辦公共設施』之興辦要件而難謂原告得主張其權利受有侵害而請求依系爭規定辦理補償等云云，然按土地徵收條例第3條第2款規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：二、交通事業。」交通事業要屬國家興辦公共設施之範圍，本件系爭土地係被開闢作為鄉道北107和北107 -1之道路用地，自符合「政府興辦公共設施」之要件。再者，大法官釋字第400號解釋理由書稱：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」僅在陳述公用地役關係之成立要件，該事實狀態並未排除「政府興辦公共設施」之情形，被告逕將二者視為互斥要件，實已超出前揭大法官解釋之射程範圍，顯無理由。另依原民會107年2月12日原民土字第1070009935號函稱「爰本案請臺端依管理辦法第41條規定逕向新北市政府請求作成補償處分」「倘臺端得辦理所有權移轉登記，依大法官釋字第400號解釋意旨，各級政府如因經費困難，不能對既成道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，俾保障權益」等語。由此可知，原民會作為原住民保留地開發管理辦法之主管機關，亦認為系爭規定與大法官釋字第400號解釋可以兼容，二者之間並不存在互相排斥之關係。綜上所述，被告依大法官解釋第400號之意旨，主張系爭土地具有公用地役關係之狀態而不符合系爭規定「興辦」要件之說法，顯然欠缺足夠之說理，亦與土地徵收條例第3條、大法官釋字第400號解釋、主管機關原住民族委員會之解釋不符，實無理由等情。
十二、並聲明：
（一）先位聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告新北市政府對於原告107年7月11日申請，應作成准予補償之行政處分，並給付原告新台幣15,478,619元。
3.訴訟費用由被告負擔。
（二）備位聲明：
1.訴願決定撤銷。
2.被告新北市政府養護工程處對於原告107年7月11日申請，應作成准予補償之行政處分，並給付原告新台幣15,478,619元。
3.訴訟費用由被告負擔。
參、被告新北市政府養護工程處則以：
一、查土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院釋字第425號解釋意旨參照）。因此公用徵收僅國家為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權。人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。至司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償;及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內容亦明言「國家應依法律之規定辦理歡收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」，此另由該號解釋文亦可明「……各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係國家立法及施政之指針，並非可逕作為向國家請求財產上給付之公法上原因（最高行政法院92年度判字第828號判決、92年度判字第1693號判決參照）。又訴願法第2條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」，條文所稱「依法申請」，係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言；法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分，均非上開法條規定之依法申請案件。
而人民就其請求事項，依法並無申請權，則該機關所為函復，自未因此對外直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民並不得據以提起訴願（最高行政法院99年度裁字第1356號裁定參照）
二、承上說明，本件函復意旨乃重申前開本府103年6月6日北府工新字0000000000號函復意旨，並復知原告本案有關補償事宜，將視中央經費補助或預算編列情形再行辦理，其性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，為觀念通知，並非行政處分，原告對之提起訴願，自非法之所許；且本件原告有無向行政機關請求徵收土地及給付徵收補償費之公法上請求權，尚有疑問。則原告就系爭函復尚不得據以提起訴願，故原訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。
三、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、被告新北市政府則以：
一、本件系爭道路係於民國63年至64年間開闢，原耕作權人高光山有無符合原住民保留地開發管理辦法之規定，實有疑義，原告得否主張其權利受有侵害云云，亦有疑義，說明如下：
（一）首應強調者在於，本件系爭道路依台灣省政府公報六十四年夏字第四十三期（被證一）所示，係於民國63年至64年間即開闢完成，而原住民保留地之耕作權登記法源依據最早為原山胞保留地開發管理辦法，該辦法係於民國79年3月26日始發布施行（附件二），又，該山胞保留地開發管理辦法之母法即山坡地保育利用條例，係於民國65年4月29日發布施行，則原告之父於開闢道路後十年始依該辦法辦理登記，原告之父於「道路範圍」內於本件系爭辦法發布後，確實曾有耕作並因道路開闢而受有損害(山坡地保育利用條例或山胞保留地開發管理辦法等），已有疑義。
（二）再者，原山胞保留地開發管理辦法及現行之原住民保留地開發管理辦法均無「溯及」適用之效力，換言之，原告之父耕作權縱於民國63至64年間受有侵害，但該侵害並非於法令公布後「因政府興辦公共設施」而受有侵害，自應無符合補償之要件。
二、又就本件系爭土地使用之權利有無受侵害部分，原告之土地並無因系爭土地作為道路而受有侵害，說明如下：
（一）按原住民保留地開發管理辦法第41條規定：「原住民使用之原住民保留地及其所有之地上改良物，因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損時，應予補償」，又本件系爭道路鋪設柏油之初，雖係由台灣省政府所施作，但系爭土地歷經多年後，已為具有公用地役關係之既成道路，此有新北市政府養工處之相關函覆可參。則本件原告於系爭辦法發布後，未曾「使用」系爭土地、亦無「地上改良物」存在，自無符合「就系爭土地之使用或地上改良物，里興辦公共設施而受限制」之受限情事，已不符合系爭辦法第41條所規定之要件。
（二）又按大法官解釋第400號之意旨，公用地役關係乃為「土地供不特定公眾通行，且經歷久遠未曾中斷，所產生之事實狀態」，則此一土地具有公用地役關係之狀態，明顯並不符合系爭辦法第41條所稱之「因政府興辦公共設施」之興辦要件而難謂原告得主張其權利受有侵害而請求依系爭規定辦理補償。
三、又縱退萬步言，原告如欲比照土地徵收條例之規定請求辦理徵收，原告亦無公法上之請求權，說明如下：
（一）按最高行政法院判決99年度判字第1146號判決意旨，本案之既成道路是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民並不具有請求國家實施公用徵收，而用以侵害自己所受保障財產權之權利。從而，本件原告並無任何請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，縱使土地所有權人請求地方政府擬具徵收計晝向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務，故原告所為之請求與行政訴訟法第8條所規定之要件不符（91年7月9日各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第11則研討結論亦同此見解）。
（二）又按最高行政法院92年度判字第828號判決、93年度判字第1335號判決及93年度判字第178號判決意旨，司法院釋字第400號解釋僅係為國家立法及施政之措施，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，是本件原告請求亦無理由甚明。
四、如原告係聲明請求類推適用土地徵收條例之標準計算補償金，原告請求亦無理由：
（一）首應強調者在於，依系爭辦法第41條規定，並無明訂相關補償之標準及金額，且亦無准用任何土地徵收條例之規範，先予敘明之。又，耕作權或使用權受有限制之情形，僅係土地上利用之影響，與土地徵收之「剝奪」土地所有權，其二者影響之程度顯然輕重有別，是原告如欲主張類推適用土地徵收條例第30條規定計算補償，應先由原告說明「耕作權或使用權受有限制之情形，如何類推適用請求『等同』土地徵收標準之補償」。否則，即難認原告之請求為可採。況應強調者在於，本件系爭土地係具有公用地役關係之道路，其有無具有請求補償之公法上請求權？亦應適用上開「公用地役關係之徵收補償」相關實務見解，考量政府財政之困難，及被告機關具有行政裁量權，仍難認原告有請求補償之公法上請求權，資為抗辯。
五、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出新店地政事務所107薪資土字第026032號土地所有權狀（見本院卷第25頁）、新店地政事務所107薪資土字第026031號土地所有權狀（見本院卷第27頁）、被告新北市政府養護工程處106年5月9日新北養勞字第1063627416號函（見本院卷第29頁）、新北市政府原住民族行政局107年4月16日新北原經字第1070690048號函（見本院卷第32頁）、原住民族委員會107年2月12日原民土字第1070009935號函（見本院卷第31頁）、原告107年7月13日原住民保留地補償申請書（見本院卷第35至39頁）、被告新北市政府107年11月20日新北府訴決字第1071898395號訴願決定（見本院卷第70至74頁）、原住民族委員會103年10月27日原民土字第1030056109號函（見本院卷第75頁）、系爭土地地籍圖（見本院卷第79至81頁）○○○區○○段165、185-1地號土地謄本（見本院卷第199至201頁）、臺灣省政府55年11月9日府民四字第85730號令（見本院卷第205頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告是否符合原住民保留地開發管理辦法第41條所稱「因政府興辦公共設施」而「致權益受損」而可據此向被告新北市政府請求補償？
二、系爭新北市政府養護工程處107年8月3日新北養勞字第1073642188號函是否為行政處分，抑或僅屬觀念通知？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：原住民保留地開發管理辦法第41條規定：「原住民使用之原住民保留地及其所有之地上改良物，因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損時，應予補償」
二、原告先位聲明部分：
（一）原告107年7月11日「原住民保留地補償申請書」，其申請對象是新北市政府（見新北市政府養護工程處原處分卷第28頁反面），但新北市政府對原告前揭107年7月11日申請，怠為處分，而發交給所屬新北市政府養護工程處辦理，被告新北市政府自有行政訴訟法5條「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為」之情形。原告訴願書雖僅列「新北市政府養護工程處107年8月3日新北養勞字第1073642188號函」為原處分，但訴願理由已載明【倘鈞府認107年8月3日新北養勞字第1073642188號函非行政處分，惟鈞府對於訴願人依法申請之案件應作為而不作為，訴願人仍得依訴願法第2條規定提起怠為處分之課予義務訴願，因開發管理辦法第2條第1項規定「本法所稱主管機關在中央為原住民族委員會」，爰請鈞府逕復行陳報訴願管轄機關（即原住民族委員會，見訴願卷第29頁)】，可知原告對「新北市政府之怠為處分」，已提起訴願，原告先位之訴即為合法。雖新北市政府始終未移送原住民族委員會作成訴願決定，程序容有未洽，但因原告所請求新北市政府應為之特定內容（准予補償原告15,478,619元之行政處分）不應准許（詳後），尚無必要再發回原機關命作成前揭特定內容之處分及訴願決定，是仍應為原告先位聲明駁回之判決（最高行政法院107年度判字第63號判決參照）。
（二）原告不符合原住民保留地開發管理辦法第41條所稱「因政府興辦公共設施」而「致權益受損」之要件，不得向被告新北市政府請求補償：
１、按原住民保留地開發管理辦法第41條並無「本條文公布施行前已喪失使用權者亦溯及適用」之規定，前揭條文所稱「因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損」，乃指原住民保留地開發管理辦法第41條發布施行時，原住民仍有使用原住民保留地及其所有之地上改良物之情形。是若在原住民保留地開發管理辦法第41條發布施行前，政府公共設施已經興辦完成，則原住民之使用權益縱當時受損，但當時並無賠償之規定，而在前揭賠償規定發布施行後，原住民就「保留地及其所有之地上改良物」，早已無「使用」之實，原住民就已不能使用之保留地（及不存在之地上改良物），並未發生「因不能使用而致權益受損」之情事，自與原住民保留地開發管理辦法第41條之要件不合。
２、本件依台灣省政府公報六十四年夏字第四十三期（見本院卷第149頁被證一）所示，系爭道路係於63年至64年間開闢完成，且依內政部營建署圖台系統參考資料顯示，65年之空照圖即有系爭道路存在（見本院卷第274頁），可知系爭道路係於64年開闢完成。至原民會函文中所稱之「系爭土地於民國72年12月編定為鄉道」一節（見養護工程處原處分卷第15頁反面），觀諸非都市土地使用管制規則第三條規定:「非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、殯葬、海域、特定目的事業等使用地」、同規則第四條規定：
「非都市土地之使用，除國家公園區內土地，由國家公園主管機關依法管制外，按其編定使用地之類別，依本規則規定管制之」、同規則第五條第一項規定：「非都市土地使用分區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使用，並由當地鄉（鎮、市、區）公所隨時檢查，其有違反土地使用管制者，應即報請直轄市或縣（市）政府處理」，可知「編定」僅係土地使用上之法律限制，於編定後依其性質受有使用限制，而非於編定時方興闢使用，是原民會函文所稱之72年12月編定為鄉道，僅為土地利用之法律管制，與何時實際作為道路開闢使用無涉。
３、經查原告之父於56年取得系爭土地之耕作權（見土地登記謄本，本院卷第201頁），於63年至64年系爭道路開闢完成期間，原告之父之就「系爭土地及其所有之地上改良物」之使用權，確受有損害，但64年時並無賠償原住民使用權之法規存在，而原住民保留地開發管理辦法第41條規定並無「溯及」適用之效力，該辦法於79年3月26日發布施行後（84年改名原住民保留地開發管理辦法），系爭保留地已成為道路供通行多年，原告就系爭保留地早已無「使用」之實，是於前揭使用權之賠償規定發布施行後，原告就該（已供通行之）系爭保留地，並未「使用」，亦無「地上改良物」存在，原告自無「就系爭土地之使用或地上改良物，因興辦公共設施而受限制」之情事，不符合系爭辦法第41條所規定之要件。
更何況，系爭土地鋪設柏油之初，雖係由台灣省政府所施作，但系爭土地歷經多年後，已為具有公用地役關係之既成道路，此有新北市政府養工處、工務局之相關函覆可參（見養護工程處原處分卷第34-41頁）。系爭具有公用地役關係之道路，司法院大法官釋字第400號解釋雖稱「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，……各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」，但該解釋僅係為國家立法及施政之措施，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎（最高行政法院92年度判字第828號判決、93年度判字第1335號判決及93年度判字第178號判決意旨參照），前揭既成道路之「所有權人」（包含原住民保留地之所有權人），尚不得請求實施公用徵收（最高行政法院99年度判字第1146號判決意旨參照），亦無公法上不當得利、損失補償之公法上請求權存在（最高行政法院97年度判字第95號判決、94年判字第650號判決參照），依舉重明輕之法理，原住民保留地為既成道路者，原使用權人亦無請求補償之公法上請求權，得否依原住民保留地開發管理辦法第41條請求補償，已有疑義，遑論原住民保留地開發管理辦法第41條發布施行時，原告就系爭保留地早已無「使用」事實，原告主張尚不足採。
三、原告備位聲明部分：
（一）按訴願法第2條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」，條文所稱「依法申請」，係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言；法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分，均非上開法條規定之依法申請案件。而人民就其請求事項，依法並無申請權，則該機關所為函復，自未因此對外直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民並不得據以提起訴願（最高行政法院99年度裁字第1356號裁定參照）。
（二）經查系爭道路是否徵收補償之決定機關為新北市政府，原民會107年2月12日原民土字第1070009935號函稱「爰本案請臺端依管理辦法第41條規定逕向新北市政府請求作成補償處分」，被告新北市政府養護工程處既非籌措補償經費之各級政府，就補償與否並無決定權限，被告新北市政府養護工程處以107年8月3日新北養勞字第1073642188號函復，乃就其無權限處理之事項，為單純事實敘述或理由說明，僅屬觀念通知，並非行政處分，原告對之提起訴願，自非法之所許，是原告就被告新北市政府養護工程處所提起之訴訟，未經合法訴願，本應裁定駁回，今以更慎重之判決程序駁回之。
四、綜上，被告新北市政府對原告107年7月11日「原住民保留地補償申請書」怠為處分，原告已提起訴願，新北市政府始終未移送原住民族委員會作成訴願決定，程序容有未洽，但因原告所請求被告新北市政府應為之特定內容（准予補償原告15,478,619元之行政處分）不應准許，尚無必要再發回被告新北市政府作成前揭特定內容之處分及另為訴願決定，仍應為原告先位聲明駁回之判決（最高行政法院107年度判字第63號判決參照）。至原告備位聲明為不合法，本應裁定駁回，今以更慎重之判決程序駁回之。是原告訴請撤銷，並請求作成准予補償原告15,478,619元之行政處分，均為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第107條第1項第10款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
書記官 簡若芸