臺北高等行政法院判決
107年度原訴字第4號107年11月29日辯論終結原 告 蔡吳秀華訴訟代理人 許宏迪 律師被 告 宜蘭縣大同鄉公所代 表 人 陳成功（鄉長）訴訟代理人 曾威龍 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國106年12月4日府訴字第1060152876號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告聲明⒉「被告應作成准予原告就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1、259-2地號之原住民保留地設定耕作權登記之處分。」核與本件起訴前之本院民國106年度原訴字第15號「原告吳文進與被告宜蘭縣大同鄉公所」間原住民保留地事件之備位聲明⒉「被告應作成准予原告女兒蔡吳秀華就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1、259-2地號之原住民保留地設定耕作權登記之處分。」相同，查該106年度原訴字第15號事件，業經本院另案判決確定，判決主文：「訴願決定及原處分均撤銷。被告對原告民國106年6月16日就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1、259-2地號原住民保留地申請設定耕作權登記事件，應依本判決之法律見解另為處分。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。」；判決理由略以：「七、……本件原告之聲明為：⒈先位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應作成准予原告就系爭土地設定耕作權登記之處分。⒉備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應作成准予蔡吳秀華就系爭土地設定耕作權登記之處分；本院既認原告106年6月16日申請函為原告以自己名義申請就系爭土地設定耕作權予原告，且因被告未依法召開土審會進行審議即逕以原處分否准原告前揭申請而經本院撤銷，則原告基於同一份申請書，本院自不可能再認定原告係以自己名義申請就系爭土地設定耕作權予蔡吳秀華，故縱然本院就原告先位聲明第2項部分駁回原告之請求，惟因此部分與備位聲明第2項係不能相容的訴之聲明，而本院既依原告之先位聲明第1項之請求，撤銷原處分及訴願決定，則就備位聲明為裁判之解除條件即已成就，本院即無須就備位之訴為判決……」等語，該判決業於107年7月23日判決確定，有該判決（本院卷第227至240頁）及書記官辦案進行作業附卷可稽。故該案備位聲明⒉已不復繫屬於行政法院，相同聲明之本件原告聲明⒉並無重複起訴（行政訴訟法第107條第1項第7款參照）之問題，合先敘明。
二、事實概要：宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱259地號土地）為一般農業區農牧用地，訴外人即原告之父吳文進於103年10月間向被告申請增編為原住民保留地，被告辦理會勘後，依財政部國有財產署北區分署宜蘭辦事處意見，分割259地號土地○○○鄉○○○段259、259之1、259之2等3筆土地，259地號土地作道路使用，將259之1、259之2地號土地（下合稱系爭土地）層報原住民族委員會（下稱原委會）轉陳行政院核定，嗣行政院以104年9月30日院授原民土字第1040053946號函核定系爭土地補辦增編為原住民保留地。
原告為吳文進之女，於104年11月間以受吳文進贈與為由，檢具申請書等文件向被告申請在系爭土地設定耕作權（下稱系爭申請案）。被告於105年1月14日至系爭土地會勘時，訴外人林秀娘主張其為259之2地號土地之實際使用人，另259之1地號土地之實際使用人許金虎未到場等語。被告土地權利審查委員會（下稱土審會）於105年5月6日開會，就系爭申請案審查意見為「耕作權待釐清」，決議「保留」，嗣被告為釐清吳文進是否為系爭土地之實際使用人，多次邀集吳文進及向被告陳情主張在系爭土地上已耕作多年之林秀娘、許金虎等人會勘及開會後，審認吳文進提出之四鄰證明書及現況照片等資料不足以證明吳文進自79年3月26日（按原住民保留地開發管理辦法發布日為79年3月26日，施行日應為79年3月28日，本件訴願決定及原處分均植為79年3月26日，雖不影響本件判斷之結果，本件判決理由之說明則以79年3月28日為準，下同）前即開始使用系爭土地自行耕作迄今，與原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定：「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」不符，以106年6月26日大鄉農字第1060008325號函送達吳文進，駁回原告在系爭土地設定耕作權之申請（嗣再以106年8月14日大鄉農字第1060011040號函致原告，重申上開函之旨，下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予原告就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1、259-2地號之原住民保留地設定耕作權登記之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。。
四、原告主張：㈠原告父親吳文進於104年11月20日已將辦理申請設定耕作權
登記之權利贈與原告，被告不應以吳文進已受配之面積是否超過最高限額，作為否准系爭申請案之理由：
⒈原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第10條
第1項規定之申請時戶內原住民人口數，每人最高限額耕作權為1公頃，究係以申請人歷年已受配之總額面積或以申請時申請人名下受配之耕作權面積為準，不無疑義。⒉系爭土地本即為原告祖父及父親自日據時代即開始開墾耕
作，原告欲申請於原即屬原告家族世代流傳耕作之系爭土地設定耕作權，竟因吳文進歷年申請受配之總額面積已超過最高限額而遭駁回，難非謂已限制吳文進之財產權。⒊開發管理辦法第10條之每人最高限額，應以申請當時申請
人名下之受配耕作權面積為準，而非以歷年申請受配之總額面積為計算，因歷年申請受配之他項權利有已因繼續耕作期滿而取得土地所有權之情形，不應將因時效取得所有權之受配耕作權面積一併計算之。原處分及訴願決定以原告受配之耕作權已逾最高限額為由駁回申請，顯有違誤。
㈡吳文進於開發管理辦法施行前即已自行耕作並開墾完竣系爭
土地，被告認吳文進提出之四鄰證明及現況照片不足以證明吳文進係79年3月26日前即開始使用系爭土地迄今，與開發管理辦法第8條第1款規定不符，認定事實顯有違誤：
⒈吳文進104年11月20日將系爭土地變更耕作權申請之權利
贈與原告辦理登記耕作權申請，原告即檢具申請書向被告申請在系爭土地上設定耕作權。被告竟審認吳文進提出之四鄰證明書及現況照片等資料不足以證明吳文進自79年3月26日前即開始使用系爭土地自行耕作迄今。然開發管理辦法係於79年3月26日發佈施行，故倘原住民係於79年3月26日前有開墾完竣並自行耕作之土地，並會同中央主管機關向當地登記機關申請耕作權登記，登記機關即應依前開規定賦予原住民耕作權，並無其他裁量權限，此屬於行政法上之羈束處分。
⒉吳文進早於59年即領有臺灣省政府發給之地領字第243號
臺灣省政府縣（市）承領公有土地證書，證書上載明：「為發給承領公有土地證書事，據申請人吳文進申請承領左列公有土地業經本府審核無誤，應准放領」，其所承領公地土地標示○○○鄉○○段破鐺坑小段第1-86、1-101、2-6、4-28、4-33、4-73地號等土地，而承領人於規定期內，將全部地價繳清後即取得所有權，可憑該證書向該管縣市政府地政機關換取土地所有權狀。由此可證吳文進至遲於59年即已將系爭土地開墾完竣並自行耕作，否則臺灣省政府何以發給承領公有土地證書、吳文進何以憑此於系爭土地上進行耕作。吳文進既至遲已於59年已將系爭土地開墾完竣並自行耕作，即已符合開發管理辦法第8條第1款之規定，被告即應依法賦予原告耕作權。
⒊再查吳文進於103年10月7日向被告申請系爭土地增編為原
住民保留地，吳文進並提出切結書證明系爭土地確為申請書所載之使用人確實是原告所使用，並係於59年1月1日前即使用祖先遺留之公有土地至今，亦有訴外人洪明文所提出的四鄰證明，證明系爭土地確為吳文進使用，被告於103年11月5日辦理會勘，依財政部國有財產署北區分署宜蘭辦事處會勘意見，審認為申請人（吳文進）即使用人，將系爭土地層報原委會轉陳行政院核定，嗣行政院以104年9月30日院授原民土字第1040053946號函核定系爭土地補辦增編為原住民保留地。並經原委會以104年10月1日原民土字第10400539461號函請督同公所盡速辦理管理機關變更登記為原委會及註記為原住民保留地，於104年11月16日完成管理機關之變更登記。即被告係依公有土地增編原住民保留地處理原則（下稱處理原則）之相關規定，已審認吳文進為實際使用人，始層報原委會轉陳行政院核定補辦增編系爭土地為原住民保留地。卻又以吳文進所提出之四鄰證明書及現況照片等資料不足以證明吳文進自79年3月26日前即開始使用系爭土地自行耕作迄今，不符開發管理辦法第8條第1款規定，而作出否准系爭申請案之處分，則對於吳文進是否為系爭土地實際使用人之事實，作出前後相悖之認定，令原告實難甘服。
⒋系爭土地於日據時代即由吳文進之父親使用該土地耕作，
並自37年吳文進從軍中退伍後，即自行耕作種植地瓜等作物，直至63年時發生土石流，始迫於天災而短暫停止耕作。又於67年時因被告遷建，為興建道路，因而徵收吳文進土地之一部作為道路用地，使得吳文進之土地僅存系爭土地之部分。且被告僅徵收吳文進之土地一部，卻將興建道路使用之土石、水泥堆放至系爭土地上，亦導致吳文進67年時無法於系爭土地上繼續使用耕作，至69年後吳文進始得繼續耕作迄今。足見吳文進自37年至今，均持續利用系爭土地進行耕作，臺灣省政府於59年發放之承領公有土地證書，即為其進行耕作之最佳證明。
⒌詎料被告於106年4月26日召開之宜蘭縣○○鄉○○○段
274、274-2、259-1、259-2地號原住民保留地設定登記耕作權釐清會議中，會議記錄上有關土地實際使用情形陳述內容載明「（請問何時○○○鄉○○○段259-1、259-2地號內耕作？）吳文進表示：67年公所徵收發放補償金後，就未再利用了」云云。並據此會議記錄於106年5月31日以大鄉農字地0000000000B號函，要求吳文進「於期限內補正，並檢具自79年3月26日前，即自行使用迄今之佐證資料送所」，並進而於106年6月26日以大鄉農字第1060008325號函，以吳文進尚「欠難審認，所請為申請人自79年3月26日前，即自行使用迄今之土地，核與原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定不符」，而駁回系爭申請案。
惟系爭106年4月26日會議記錄，顯有悖於吳文進早於37年即已持續利用系爭土地迄今之事實。且系爭會議記錄上記載吳文進表示「67年公所徵收發放補償金後，就未再利用了」，更顯然違反經驗法則及論理法則，蓋被告徵收僅為系爭土地之一部分，其餘部分仍可利用，吳文進豈有不進行利用之理，該紀錄顯係記載有誤。前開記載之方式，顯違吳文進於公所道路在69年興建完成後繼續耕作系爭土地之事實，該記載有違吳文進真意之發言，復利用吳文進識字不多，讓吳文進誤簽該會議紀錄。吳文進之正確意思係指，於67年公所新建時，既徵收吳文進之部分土地作為道路用地，而發放道路徵收補償金後，吳文進即無法利用被徵收作為道路用地之土地，蓋該道路用地既已鋪設柏油，當然無法使用耕作，並非指未再利用系爭土地。前開會議記錄所載顯有違吳文進之真意，應不得作為駁回系爭申請案設定耕作權登記之理由。
⒍被告應秉持輔導原住民之精神，善盡輔導原住民設定原住
民保留地耕作權之義務，不使原住民喪失其應有權利。被告疏未履行其義務，遲至103年始由吳文進自行提出增編原住民保留地申請案，104年吳文進贈與原告辦理變更設定耕作權登記申請權利，原告申請設定耕作權登記，其間已有24年之久，可見被告根本未依開發管理辦法第7條規定，善盡輔導原住民之責任，其不作為已顯屬不當。更有甚者，被告利用吳文進之無知，巧奪原告家族自父輩歷代傳承之系爭土地，進而以違法處分錯誤否准系爭申請案，其前後行為均屬不當或違法。
㈢系爭土地為原告家族自日據時代開始，並由吳文進耕作迄今
，吳文進早已取得系爭土地所有權之地位，被告疏於輔導致其未取得系爭土地所有權，卻不可抹滅吳文進係事實上之耕作權人。基於類推適用開發管理辦法第15條規定之法理，將耕作權贈與於得為繼承之原告，由原告繼受吳文進之權益，申請系爭土地設定耕作權，並無不合：
⒈被告違背其法定義務，疏未輔導吳文進取得系爭土地在先
，反據此聲明無論吳文進抑或原告均未能申請系爭土地之耕作權，其行為諒已違反行政法上之誠實信用原則，及信賴保護原則。蓋吳文進信賴承領自臺灣省政府之公有土地證書，相信並持續耕作系爭土地，被告卻否定吳文進之耕作事實，進而接連否准吳文進及原告之耕作權申請。系爭違反誠實信用原則或信賴保護原則之行政行為，既非為重大公益所必須，在利益衡平上應保護吳文進或原告之信賴利益，應予許可其耕作之申請。
⒉退步言，吳文進縱未取得系爭土地之所有權，其亦應已取
得「事實上耕作權人」之地位。而吳文進在系爭土地申請增編為原住民保留地後，即提出分配耕作權之申請，惟因被告業務承辦人告知吳文進名下可受分配之耕作權面積已逾開發管理辦法第10條之規定，而建請按開發管理辦法第15條第1項之規定，原告遂認為係將事實上耕作權類推適用該規定，贈與於得為繼承之原住民即原告，再由原告繼受吳文進開墾完竣並自行耕作之權益，申辦系爭土地之耕作權設定云云。
五、被告主張：㈠原住民前所分配之土地總額倘超過開發管理辦法第10條及第
12條面積之限制，即不得再為申請設定登記：參酌開發管理辦法第第3條規定意旨，政府為保障原住民生計，開放國有土地由原住民申請設定耕作權及地上權等情，但為維護公益及考量一般原住民個人耕作能力及所能居住之情形，而有同辦法第10條及第12條目的性之限制所能申請設定耕作權或地上權之面積，避免有人利用上開規定藉由買賣或贈與轉讓他人之方式，嗣再為聲請耕作權或地上權之設定登記，而無限擴張獵取國有土地而謀私利之情形。
㈡原告父親吳文進並未取得系爭土地所有權，且吳文進亦未不間斷自行耕作迄今，更非事實上之耕作權人：
⒈原告自承其父親吳文進未繳交地價，未取得系爭所有權等
情，並非系爭土地之所有權人（原告訴願書第5頁第6行至第9行參照）。
⒉系爭土地於105年1月14日上午9時許會勘，吳文進在場表
示系爭土地由第三人林秀娘、許金虎現使用中，顯非吳文進自行耕作使用。嗣被告105年第4次原住民保留地土審會開會決議當時原告申請系爭土地耕作權設定保留，因耕作權待釐清，105年8月16日系爭土地現使用人林秀娘到被告處說明「其耕作系爭土地現在伊在種菜的地，這片土地原本是洪月娌及吳文進的土地。這塊土地，公所有收回去，收回的時候，他們有領補償金後，就沒有在這裡耕作使用了。在公所收回後，洪月娌本人親自向本人表示，她的土地範圍，交由本人耕作。當時本人在整理的時候，整片的芒草及土地內有很多的玻璃瓶，連同吳文進的部分都自己整理完成的。這塊土地，本人已耕作超過30年了，在耕作期間，從未間斷、也無人提出異議」等語。另許金虎具陳情書（被告收文105年11月15日）說明系爭土地為伊本人、蔡文建、林秀娘耕作之土地。105年11月30日被告再會勘系爭土地、現使用人許金虎、蔡文建（由其妻蔡林美燕代理）、林秀娘說明耕作之狀況，許金虎至71年起、蔡文建部分86年搬遷現宅後（其更正76年搬遷現宅後）起及林秀娘部分至少耕作30年以上。106年3月16日吳文進到被告處陳述自承：「5年前林秀娘向本人借這塊土地來種菜。
這筆土地，在5年前公所，有發文通知，所以，原本荒地雜草，才請兒子阿雄除草。林秀娘耕作的時間，在兒子阿雄除完草後，林秀娘本人親自向本人吳文進借用種植蔬菜，到現在才5年」。106年3月24日再接崙埤村民許金虎等人之陳情書，亦說明渠等耕作系爭土地長達數十年，何以村幹事、村民吳文進等人提出申請。106年4月26日上午10時在被告處進行會議，包含吳文進、林秀娘、許金虎、蔡文建（由其妻蔡林美燕代）均到場陳述關於系爭土地之使用狀況，吳文進表示林秀娘在79年3月間當時，有無在本人所申請的這塊土地內耕作使用；關於被告人員詢問吳文進：何時○○○鄉○○○段259-1、259-2地號內耕作，吳文進自承：「67年公所徵收發放補償金後，就未再利用了。」，林秀娘陳述如上開105年8月16日陳述內容並表示69年後耕作至今，許金虎陳述如105年11月15日（應為105年11月30日）陳述內容並表示63年搬遷到現居後耕作到現在，蔡文建表示如105年11月15日（應為105年11月30日）陳述內容，並表示之前86年搬遷現宅為口誤，應為76年搬遷現宅即耕作到現在等語。系爭土地並非吳文進自行耕作使用，且時間長達數十年。雖吳文進於106年6月15日補正照片1張及土地四鄰使用人之姓名及地址表，亦無從審認吳文進自79年3月28日前開始使用系爭土地自行耕作迄今。
⒊且106年9月6日被告106年第8次原住民保留地土審會會議
紀錄就系爭土地之審查意見：「⒈申請人與該土地，具土地淵源關係。⒉申請人父親（即原告父親吳文進），約在63年水災後，即中斷使用。⒊有關林秀娘等現使用人耕作時間點，在83年本鄉大同消防分隊成立後，才有耕作的情形。」，亦足證原告父親吳文進自63年以後即未耕作使用系爭土地，更非事實上之耕作人。
㈢增劃編原住民保留地之原申請人，未完成他項權利登記前並
未實際取得土地權利，執行機關在辦理他項權利登記案仍須審認實際使用人：依中央主管機關原委會105年11月28日原民土字第1050067584號函釋意旨，開發管理辦法第8條、第9條及第12條規定申請耕作權、農育權或地上權設定登記，如未完成他項權利登記前並未實際取得土地權利，執行機關在辦理他項權利登記案仍須審認實際使用人，依開發管理辦法相關規定辦理；且本院105年度原訴字第6號判決亦認「惟於依法設定耕作權登記前，並未取得法律上所保護且具有排他性之耕作權利」。吳文進既未使用系爭土地，且亦無設定他項權利之登記取得耕作權，依上開函示內容吳文進就系爭土地即無任何權利，自無權利可讓與原告。
㈣吳文進之前已分配土地耕作權、農育權面積已超過開發管理
辦法第10條第1項第1款、第8條規定，吳文進已不得再分配，自無耕作權可贈與原告：
⒈依山坡地保育利用條例第37條規定授權訂定之開發管理辦
法第3條、第8條、第9條、第10條第1項、第2項、處理原則第1點、第3點第1項、第4點第1項、第5點、第7點第1項、第2項規定，系爭土地為一般農業區農牧用地，吳文進於103年10月7日向被告申請增編為原住民保留地，經層報原委會轉陳行政院104年9月30日院授原民土字第1040053946號函核定在案。惟原告於104年11月間向被告申請設定耕作權時，原告與吳文進並不同戶籍，當時吳文進之戶籍內僅吳文進1人。又吳文進之前歷次分配耕作權及地上權之土地面積總額已超過法令規定（吳文進已獲分配耕作權面積共28,180平方公尺、建地地上權面積160平方公尺、農育權面積共37,040平方公尺，合計6.538公頃），逾開發管理辦法第10條第1項、第2項規定每人可獲分配之最高限額，原告亦於書狀中自認。
⒉吳文進申請系爭土地耕作權之設定，依主管機關原委會之
原住民保留地土地管理資訊系統亦顯示吳文進：「農育權、耕作權全部加總已超額，應不予已辦理他項權利設定」，況吳文進於103年10月7日向被告出具之切結書已載明「本人願依原住民保留地開發管理辦法第10條規定面積辦理分配，如申請面積及已受配面積，合計超過面積者，願自動放棄超額面積分配之權利」，是以吳文進既已不得在系爭土地上設定耕作權，自無耕作權可贈與原告，更無法依開發管理辦法第15條規定由原告父親將耕作權贈與原告。
㈤申請系爭土地耕作權設定登記，申請人須於開發管理辦法79
年3月28日施行前，已由原住民開墾完竣並長期不間斷地自行耕作者，始足當之：
⒈被告認定原告或吳文進自63年以後即未耕作使用系爭土地
，已如前開㈡⒉、⒊所述。另按開發管理辦法關於申請設定耕作權登記之相關規定，係根據山坡地保育利用條例第37條之授權而訂定，其目的在於輔導原住民能在既有懇殖之事實下，取得法律上之耕作權利，而保障原住民之權益，同時避免非原住民擅自取得或占用原住民保留地，進而侵害國土保育。且依該辦法第8條第1款規定，申請設定耕作權登記者，解釋上應限於該辦法79年3月28日發布施行前，已由原住民開墾完竣並長期不間斷地自行耕作者，始足當之，是期間內原住民如有未自行耕作、任其荒廢、轉讓第三人占用或任由他人無權占用者，自不符合賦予申請設定耕作權登記之立法本旨。原住民於原住民保留地縱有墾殖或耕作之事實，惟於依法設定耕作權登記前，並未取得法律上所保護且具有排他性之耕作權利。亦即上開辦法第8條第1款賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施作前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要（最高行政法院103年度判字第419號、本院105年度原訴字第6號判決意旨參照）。
⒉系爭土地並非原告或吳文進自行耕作使用，且時間長達數
十年，而係由本鄉鄉民林秀娘、許金虎及蔡文建等人實際長期耕作使用中，系爭申請案自不符開發管理辦法第8條第1款規定「本辦法施行前由原住民開墾完竣」「並自行耕作之土地」之2要件。
㈥吳文進有違法轉讓系爭土地之情形，亦不得申請受配，更無
權利可贈與原告：吳文進自承系爭土地同意第三人林秀娘等耕作墾殖種蔬菜等語，係將系爭土地轉讓無關之第三人使用，顯為非法轉讓，依開發管理辦法第20條第2項規定，吳文進既不得申請受配本件系爭土地，亦無耕作權得贈與原告，自無法依開發管理辦法第15條規定由吳文進將耕作權贈與原告。
㈦被告原住民保留地土審會並未通過系爭土地耕作權設定之申
請：依開發管理辦法第3條及第6條第1項第2款規定，縱增編為原住民保留地之分配等，仍須經由原住民保留地土審會審查通過。被告105年第4次及106年第8次原住民保留地土審會之先後2次審查會議，分別認「耕作權待釐清請保留」、「⒈申請人與該土地具土地淵源關係。⒉申請人父親，約在63年水災後，即中斷使用。⒊有關林秀娘等現使用人耕作的時間點，在83年本鄉大同消防分隊成立後，才有耕作的情形。
」，亦認原告及吳文進未在系爭土地上耕作，故均未同意原告之申請。
㈧綜上，被告查明系爭土地原告及吳文進並非實際使用人，原
告亦無耕作之情，且吳文進受配原住民保留地之面積已超過法律規定，不得再受配；而吳文進亦有違法轉讓系爭土地之情，同不得申請受分配，均無權利轉讓原告。被告依開發管理辦法第8條第1款規定不符等情，駁回系爭申請，並無違法不當等語。
六、按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」依此條文授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第3條、第8條、第9條、第10條第1項、第2項規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」、「原住民依前2條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：依第8條設定耕作權之土地，每人1公頃。依前條設定地上權之土地，每人1.5公頃。」、「前項耕作權與地上權用地兼用者，應合併比例計算面積。」次按公有土地增編原住民保留地處理原則（下稱處理原則）第1點、第3點第1項、第4點第1項、第5點、第7點第1項、第2項規定：「原住民族委員會為解決原住民所使用公有土地增編為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定本原則。」、「原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，……，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。」、「鄉（鎮、市、區）公所應於受理申請後1個月內，會同公有土地管理機關、申請人及有關機關辦理現地會勘及審查。……」、「鄉（鎮、市、區）公所應於完成現地會勘及審查後1個月內，除不符合規定者以書面通知不予受理外，應將符合第3點規定之土地繕造清冊，按土地權屬分別依土地法、國有財產法及相關公產管理法規徵得同意後，層報原委會轉陳行政院核定。」、「經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人。但妨害居住安全或國土保安者，不得分配設定耕作權、地上權。」、「前項分配土地之面積及分配之順序，依原住民保留地開發管理辦法第10條及第20條之規定。」核與相關法規，並無不合。
七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、訴願決定書等影本附原處分卷、訴願卷可稽。茲依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
八、原告主張本件原告係受贈其父吳文進之權利，吳文進於104年11月20日贈與原告時，就系爭土地已取得申請設定耕作權登記之權利云云。查系爭土地為一般農業區農牧用地，原告父親吳文進於103年10月7日向被告申請增編為原住民保留地，經層報原委會轉陳行政院104年9月30日院授原民土字第1040053946號函核定在案（本院卷被證1）。惟原告於104年11月間向被告申請設定耕作權時，原告與其父吳文進並不同戶籍，且當時吳文進之戶籍內僅吳文進1人（本院卷被證5）。又吳文進之前歷次分配耕作權及地上權之土地面積總額已超過法令規定（本院卷被證28：吳文進歷次分配耕作權及地上權之土地面積資料1份），即本件原告申請時，吳文進已獲分配耕作權面積共28,180平方公尺、建地地上權面積160平方公尺、農育權面積共37,040平方公尺，合計6.538公頃（本院卷被證4），已逾開發管理辦法第10條第1項、第2項規定每人可獲分配之最高限額，有關於此，原告亦自承嗣後吳文進因名下已受配耕作權之面積已超出原住民開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第10條規定之面積，故於104年11月20日將系爭土地變更耕作權申請之權利贈與給原告辦理登記耕作權申請等語（參見原告行政訴訟綜合辯論㈡狀第2頁，本院卷第268頁），吳文進前所受配土地耕作權之面積既已超過上開辦法第10條法令之規定，縱吳文進申請系爭土地耕作權之設定，依主管機關原委會之原住民保留地土地管理資訊系統亦顯示吳文進：「農育權、耕作權全部加總已超額，應不予已辦理他項權利設定」等情（本院卷被證29：原住民保留地管理資訊系統1份）。況吳文進於103年10月7日向被告出具之切結書已載明「本人願依『開發管理辦法』第10條規定面積辦理分配，如申請面積及已受配面積，合計超過面積者，願自動放棄超額面積分配之權利」等語（本院卷被證1），是原告父親吳文進已不得在系爭土地上設定耕作權，自無耕作權可贈與原告，更無法依開發管理辦法第15條規定由原告父親將耕作權贈與原告。又原告雖稱其父吳文進開墾系爭土地並自行使用迄今云云。按申請系爭土地耕作權設定登記，申請人須於開發管理辦法79年3月28日施行前，已由原住民開墾完竣並長期不間斷地自行耕作者，始足當之。即原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要（而最高行政法院103年度判字第419號判決意旨可參）。經查，系爭土地於105年1月14日上午9時許會勘，吳文進在場表示系爭土地由第三人林秀娘、許金虎現使用中，顯非吳文進自行耕作使用（本院卷被證7）。嗣宜蘭縣大同鄉105年第4次原住民保留地土地權利審查委員會開會決議當時原告申請系爭土地耕作權設定保留，因耕作權待釐清（本院卷被證8）。105年8月16日系爭土地現使用人林秀娘到被告說明「其耕作系爭土地現在伊在種菜的地，這片土地原本是洪月娌及吳文進的土地。這塊土地，公所有收回去，收回的時候，他們有領補償金後，就沒有在這裡耕作使用了。在公所收回後，洪月娌本人親自向本人表示，她的土地範圍，交由本人耕作。當時本人在整理的時候，整片的芒草及土地內有很多的玻璃瓶，連同吳文進的部分都自己整理完成的。這塊土地，本人已耕作超過30年了，在耕作期間，從未間斷、也無人提出異議」等語（本院卷被證9）。另許金虎具陳情書（被告收文105年11月15日）說明系爭土地為伊本人、蔡文建、林秀娘耕作之土地等語（本院卷被證10）。105年11月30日被告再會勘系爭土地，現使用人許金虎、蔡文建（由其妻蔡林美燕代理）、林秀娘說明耕作之狀況，許金虎至71年起、蔡文建部分86年搬遷現宅後（其更正76年搬遷現宅後）起及林秀娘部分至少耕作30年以上等語（本院卷被證12）。106年3月16日吳文進到被告處所陳述自承：「5年前林秀娘向本人借這塊土地來種菜。這筆土地，在5年前公所，有發文通知，所以，原本荒地雜草，才請兒子阿雄除草。林秀娘耕作的時間，在兒子阿雄除完草後，林秀娘本人親自向本人吳文進借用種植蔬菜，到現在才5年」等語（本院卷被證14）。106年3月24日崙埤村民許金虎等人之陳情書，亦說明渠等耕作系爭土地長達數十年，何以村幹事、村民吳文進等人提出申請等語（本院卷被證15）106年4月26日上午10時在被告處所進行會議，包含吳文進、林秀娘、許金虎、蔡文建（由其妻蔡林美燕代）均到場陳述關於系爭土地之使用狀況，吳文進表示林秀娘在79年3月間當時，有無在本人所申請的這塊土地內耕作使用；關於被告人員詢問吳文進：何時○○○鄉○○○段259-1、259-2地號內耕作，吳文進自承：「67年公所徵收發放補償金後，就未再利用了。」等語（本院卷被證17），林秀娘陳述如上開105年8月16日陳述內容並表示69年後耕作至今等語，許金虎陳述如105年11月15日（應為105年11月30日）陳述內容並表示63年搬遷到現居後耕作到現在等語，蔡文建表示如105年11月15日（應為105年11月30日）陳述內容，並表示之前86年搬遷現宅為口誤，應為76年搬遷現宅即耕作到現在等語（本院卷被證17）。如上所述系爭土地之使用情形，足見系爭土地並非吳文進自行耕作使用，且時間長達數十年。嗣吳文進雖於106年6月15日補正照片1張及土地四鄰使用人之姓名及地址表（本院卷被證18），參諸前揭事證，亦無從審認吳文進自79年3月28日前開始使用系爭土地自行耕作迄今。而106年9月6日宜蘭縣大同鄉106年第8次原住民保留地土地權利審查委員會會議紀錄就系爭土地之審查意見：「⒈申請人與該土地，具土地淵源關係。⒉申請人父親，約在63年水災後，即中斷使用。⒊有關林秀娘等現使用人耕作時間點，在83年本鄉大同消防分隊成立後，才有耕作的情形。」等語（本院卷被證21），均未同意原告之申請，亦認原告之父吳文進自63年以後即未耕作使用系爭土地。此外，本件系爭土地，原告之父吳文進有違法轉讓之情形，亦不得申請受配。按原住民有違法轉讓、轉租原住民保留地者，不得申請受配，開發管理辦法第20條第2項定有明文。查原告父親吳文進自承系爭土地同意第三人林秀娘等耕作墾殖種蔬菜等語（本院卷被證14），吳文進既將系爭土地轉讓第三人使用，核屬非法轉讓，依前開規定，吳文進既不得申請受配本件系爭土地，亦無耕作權得贈與原告。依前所述，原告父親吳文進既未依規定使用系爭土地，且亦無設定他項權利之登記取得耕作權，吳文進就系爭土地尚無任何權利，自無權利可讓與原告。從而，原告所稱本件得類推適用開發管理辦法第15條規定，由原告父親將耕作權贈予得為繼承之原告，申請系爭土地設定耕作權云云，尚乏所據。原告上開主張，揆諸前揭事證及說明，並非可採。
九、原告主張被告應作成准予原告就系爭土地設定耕作權登記之處分云云。查本件系爭土地原告之父吳文進並非實際使用人，且吳文進前受配原住民保留地之面積已超過法律規定，不得再受配，而吳文進有違法轉讓系爭土地之情，亦不得申請受分配，故吳文進就系爭土地並無權利可轉讓原告，已如前述。本件原告父親吳文進既未取得系爭土地之耕作權，自無相關權利可讓與原告。且對於原告本身有無持續使用系爭土地而符合取得耕作權的要件事實，原告亦自承沒有使用等語（參見本件107年8月23日準備程序筆錄，本院卷第284頁）。是本件被告以原告申請核與開發管理辦法第8條第1款規定不符等情，駁回申請，於法並無不合。原告請求被告作成准予原告就系爭土地設定耕作權登記之處分，觀諸前揭事證及說明，尚非有據。原告上開主張，亦非可採。
十、從而，本件被告否准原告就系爭土地設定耕作權之申請，依法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並請求被告應作成准予原告就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1、259-2地號之原住民保留地設定耕作權登記之處分，為無理由，應予駁回。
、本件判決基礎之事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 楊得君法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 陳清容