臺北高等行政法院判決
107年度原訴字第8號109年2月6日辯論終結原 告 呂惠珠訴訟代理人 許宏迪 律師被 告 宜蘭縣南澳鄉公所代 表 人 李勝雄（鄉長）訴訟代理人 曾淑宜
林美英輔助參加人 宜蘭縣政府代 表 人 林姿妙（縣長）訴訟代理人 高健生
陳鈺涵林坤緯上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應依宜蘭縣政府103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函之意旨，與原告締結宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號原住民保留地租用契約。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴後，被告代表人於民國107年12月25日變更為李勝雄，並由李勝雄具狀聲明承受訴訟（本院卷第179頁），核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款定有明文。原告起訴時聲明請求判決：「被告南澳鄉公所應依宜蘭縣政府103年10月14日府民原字第1030004696號函、宜蘭縣政府104年1月21日府旅商字第1030187368號函、宜蘭縣政府104年3月4日府民原字第1040000861號函、宜蘭縣政府104年9月23日府民原字第0000000000A號函與原告辦理簽訂宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號土地租約事宜。」有原告107年6月26日行政訴訟起訴狀（本院卷第9頁）可稽，嗣於本院108年4月15日準備程序變更其聲明為：「一、先位聲明：被告應執行宜蘭縣政府103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函，與原告締結宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號原住民保留地租用契約。二、被位聲明：被告應依宜蘭縣政府103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函，與原告締結宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號原住民保留地租用契約。」（本院卷第176至177頁），其聲明變更部分，基礎事實同一，且無礙於訴訟終結及對造當事人防禦，亦屬適當，爰准許之。
貳、事實概要：原告前於103年4月21日向被告申請租○○○鄉○○○段000及000地號國有原住民保留地（下稱系爭土地）興辦加油站一案，經宜蘭縣南澳鄉103年度第5次土地權利審查委員會（下稱土審會）決議以「本鄉已有加油站，基於都市地區安全考量，不宜再設置加油站」而予以退件，經被告以103年8月14日南鄉農字第1030010175號函送宜蘭縣原住民事務所備查在案，嗣輔助參加人宜蘭縣政府則以103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函（下合稱3同意租用函）同意原告租用，並經宜蘭縣政府以104年1月21日府旅商字第1030187368號函原告同意核准籌設在案（下稱104年1月21日函），並以104年9月23日府民原字第0000000000A號函被告略以，原告申請按業務權屬會辦各單位，相關文件未見對當地原住民族居住或生活環境有不良影響，故本府（工商旅遊處）核准籌設該站，被告為原住民保留地之執行機關，本當依法積極妥處，並將辦理情形函復本府等語，並副本通知原告。其後宜蘭縣政府發現上開同意之處分與土審會決議不符頓生疑義，復以105年6月7日府民原字第1050002576號函（下稱105年6月7日函）撤銷前揭同意租用函，並以105年7月4日府旅商字第1050108716號函（下稱105年7月4日函）重申105年6月7日函，並於函中說明「……；又按核准籌建函說明㈠略以：『……故本案於籌建階段受理申請，惟報府核發許可執照前，應補齊土地使用同意書。』致有臺端能否取得土地使用權之疑慮。綜上，請臺端於文到1個月內補齊土地使用權同意書，逾期則爰此撤銷旨揭加油站核准籌建。」，嗣復以105年9月1日府旅商字第0000000000B號函（下稱105年9月1日函）撤銷該府104年1月21日函。原告對105年6月7日函、105年7月4日函及105年9月1日函均不服，乃分別向原住民族委員會（下稱原民會）及經濟部提起訴願，嗣經原民會以105年12月19日原民訴字第10500763641號及經濟部以106年2月23日經訴字第10606301340號訴願決定書將前開函撤銷。被告因認原民會及經濟部訴願決定撤銷原處分所依憑之法律見解有誤而向法務部法律事務司申請釋示，致未與原告簽訂租約，原告乃向本院提起本件訴訟，並經本院依職權命宜蘭縣政府輔助參加被告訴訟。
參、當事人聲明及主張：
一、兩造及參加人聲明：㈠原告聲明：
⒈先位聲明：被告應執行宜蘭縣政府103年10月14日府民原
字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函，與原告締結宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號原住民保留地租用契約。
⒉備位聲明：被告應依宜蘭縣政府103年10月14日府民原字
第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函，與原告締結宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號原住民保留地租用契約。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
㈢參加人聲明：原告之訴駁回。
二、原告主張：㈠原民會作成撤銷參加人105年6月7日函、105年7月4日函之訴
願決定即回復該申請租用原住民保留地以興建加油站案已核准之情形，則參加人所作成之行政處分，因已對外發生同意原告租用原住民保留地之效果，被告並無自為審查或更為裁量之餘地，僅得依上級機關之指示執行行政處分之內容：
⒈原民會訴願審議委員會並清楚表示：「本案原處分撤銷後
即回復該申請租用原住民保留地以興建加油站已核准之情形」。而參加人於103年10月14日、103年12月2日及104年3月4日以同意租用函作出「本案既經貴所審查核符規定，並經貴鄉103年度第5次土地權利審查會通過，依原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7條規定，本府原則同意，租期6年，請貴所於文到後1個月內簽訂租約，並辦理原住民保留地地及管理資訊異動作業。另本案輔導原住民就業（轉業）計畫書請一併納入租賃契約內履行。」，事實上業已發生同意原告租用系爭原住民保留地效果，屬授益行政處分。原民會亦就原告租用系爭土地一案，於104年11月26日以原民土字第1040067098號函復參加人及被告，以本案既已完成行政程序，且經參加人核准同意在案，被告應依規續處租賃事宜。
⒉依原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第24
條、第2條第1項、第3項、原住民保留地各種用地申請授權事項及申請作業須知（下稱原住民保留地作業須知）第7點規定，可知原告申請租用原住民保留地以興建加油站案件中，在縣（市）係由參加人為管理機關並核定申請，而由被告為執行機關。參加人於104年9月23日以府民原字第0000000000A號函，明示原告之申請案既按業務權屬會辦各單位，相關文件未見對當地原住民族居住或生活環境有不良影響，顯見發生同意原告租用原住民保留地效果之3同意租用函，係經參加人為各相關文件後所作出之核定行為。參加人於歷次公函內亦已為明確之指示如「本府同意，租期6年，請貴所於文到後1個月內簽訂租約。」、「本府核准籌設該站，貴所為原住民保留地之執行機關，本當依法積極妥處，辦理訂約事宜，並將辦理情形函復本府」、「請貴所依訴願決定書之意旨妥處，請查照。」，則身為執行機關之被告，自無就上開行政處分自為審查或更為裁量之餘地，自屬無疑。
⒊本件因參加人作成對外發生同意原告租用原住民保留地以
興建加油站效果之行政處分，自屬因公法上原因發生之給付情形，原告即有公法上之請求權，得請求行政機關之作為或不作為。原告請求被告按參加人作成之行政處分與原告就申請租用原住民保留地以興建加油站締結土地租賃契約，係屬請求做成行政處分以外之其他非財產上之給付。甚且，原民會訴願決定已撤銷參加人105年6月7日函、105年7月4日函，經濟部訴願決定已撤銷參加人105年9月1日函後，本案即回復該申請租用原住民保留地以興建加油站核准之情形，被告竟捨此不為，不但無理延滯亦多次漠視原告請求締結契約，甚至對參加人多次促請被告積極辦理締約事宜置若罔聞，造成原告已依法取得租用之系爭土地籌設興辦加油站之權利受損，原告因被告給付義務之違反而使權利受有損害，自有權利保護之必要。
㈡參加人身為原住民保留地之主管機關，並已作成核定原告申
請租用原住民保留地及興建加油站之行政處分，竟不依原民會訴願決定之行政指導意旨，倘依被告主張重新進行土審會審議，顯置原民會之函釋與參加人之函文於不顧，有違反行政自我拘束原則之嫌：
⒈原民會之訴願決定亦課與參加人須就原告與被告間辦理簽
約之請求事項有行政指導之義務，惟參加人根本未為行政指導。雖行政指導不具備法律上強制力，但不可否認可能有事實上之影響力，且參加人為原住民保留地之主管機關，就其已核定之締約與籌設加油站之處分，有使其發生效力之義務，詎迺而不對被告為指導，已有迴避行政責任之情形。
⒉被告以土審會審查意見「南澳已有加油站基於都市地區安
全考量，不宜再設加油站。」為據，然土審會之實質審查意見已逾越開發管理辦法第24條之授權範圍、行政程序法第10條之規定，業經原民會及參加人認定無任何拘束力，此違法之土審會意見對於原告之申請案自不得產生任何法律效果，亦不拘束任何機關，自無如被告所稱應重新踐行土審會審議之必要，亦無參加人所述應尊重被告之態度要求補正程序之情形。況依原民會之函釋及訴願決定書之內容，開發管理辦法所規定送土審會審查並無強制效力，亦即，僅須送件與土審會即發生效力，而被告主張須重新補正土審會審查同意通過，並無法律上之依據。又依行政程序法實體從舊、程序從新之原則，本案涉及開發管理辦法修正後之新舊法適用問題，依程序從新原則應適用新法之規定，亦較能保證當事人之利益，否則原告多年來為申請租用系爭原住民保留地及籌建加油站所付出之心力、物力、財力及時間成本，反因土審會之荒謬審議需重頭再來，豈非使當事人徒費無益而蒙受大量損失，應依程序從新之原則，逕自適用107年修正通過之開發管理辦法為是。⒊參加人104年3月4日府民原字第1040000861號函與104年9
月23日府民原字第000000000A號均認為參加人不受土審會之審查意見拘束，得逕行核定租用事項，現卻又稱尊重被告執行機關要求補正土審會審議之程序，於同一事件作成不同之處理，顯然違反行政程序法第4條規定及最高行政法院100年度判字第2044號判決意旨揭示之行政自我拘束原則，顯不足採。
㈢參加人主張其對原住民保留地無管理權限，且未委辦被告辦
理原住民保留地之租用事宜等語，顯屬推卸責任之詞，委不足採：
⒈依開發管理辦法第2條、第8條第1款規定可知，該辦法於
系爭土地所在地之主管機關即為參加人，被告僅為執行機關，辦理當地原住民就原住民保留地申請設定耕作權登記事項而已，是此部分事項並非涉及被告自治事項之範疇，相類案件有本院107年度原訴字第2號判決可參，不容參加人混淆以推卸其在縣（市）有原住民保留地之主管機關責任。
⒉依原住民保留地作業須知第7點規定可知，原住民或非原
住民固均得依開發管理辦法第24條規定，申請面積為10公頃以下原住民保留地之租用，並由直轄市、縣（市）政府為最終核定機關。然向主管機關提出申請上開租用，須經主管機關認定其申請合於法定要件，作成核准處分後，始由原住民保留地之管理機關與申請人訂立租賃契約。
⒊依地方制度法第2條第3款、開發管理辦法第24條規定意旨
，參以原民會106年8月21日原民土字第1060051671號公告已預告修正開發管理辦法部分條文，其中新增第43條之1規定「第8條、第9條、第12條、第17條及第24條由中央主管機關辦理或核准事項，得交付地方自治團體辦理；地方自治團體為辦理該委辦事項，得訂定委辦規則。」而於現行條文（108年7月3日修正公布）第43條之1規定「第24條由中央主管機關核准承租原住民保留地事項，得委辦地方自治團體辦理。」，可知原住民保留地有關承租原住民保留地事項係屬參加人之委辦事項，而承租原住民保留地之執行係參加人所委辦被告之事項，而非被告之自治權限。㈣被告主張，其辦理租用原住民保留地之執行，並非單純之委
辦事項，且縱如委辦事項，其亦未有地方制度法第75條第7項之情形，顯有誤會：
⒈被告指出租用原住民保留地非單純委辦事項，是以係需經
土審會審查後再由中央主管機關核准為由。然而依開發管理辦法第8條規定，當地原住民申請設定耕作權，係向鄉（鎮、市）公所申請，由鄉（鎮、市）公所至現場勘查，由鄉（鎮、市）公所召開土審會，並按公有土地增編原住民保留地處理原則第5點，申請設定耕作權與租用原住民保留地，均係經由原住民保留地之執行機關即鄉（鎮、市）公所之土審會進行審查，再層報上級主管機關核定，則同樣之程序，鄉（鎮、市）公所執行原住民設定耕作權事項是委辦事項，執行承租原住民保留地事項，亦當然為委辦事項，無被告所指非單純委辦事項可言。
⒉再者，原住民族委員會106年8月21日原民土字第10600516
71號公告已預告修正系爭辦法部分條文，其中新增第43條之1規定：「第8條、第9條、第12條、第17條及第24條由中央主管機關辦理或核准事項，得交付地方自治團體辦理；地方自治團體為辦理該委辦事項，得訂定委辦規則。」現行條文（108年7月3日修正公布）第43條之1規定，「第24條由中央主管機關核准承租原住民保留地事項，得委辦地方自治團體辦理。」足證承租原住民保留地事項，為委辦事項，自屬無疑。
⒊再查，原告向被告申請租用系爭土地以籌設加油站，業經
原住民族委員會105年12月19日原民訴字第10500763641號訴願決定撤銷參加人105年6月7日府原民字第1050002576號函、105年7月4日府旅商字第1050108716號函，原住民族委員會訴願審議委員會並清楚表示：「本案原處分撤銷後即回復該申請租用原住民保留地以興建加油站已核准之情形」。再查參加人於104年9月23日以府民原字第0000000000A號函，已明示原告之申請案既按業務權屬會辦各單位，相關文件未見對當地原住民族居住或生活環境有不良影響，顯見發生同意原告租用原住民保留地效果之參加人103年10月14日府民原字第1030004696號函、參加人103年12月2日府民原字第1030005624號函及參加人104年3月4日府民原字第1040000861號函等3件公函，係經參加人為各相關文件後所作出之核定行為。參加人於歷次公函內亦已為明確之指示如「本府同意，租期6年，請貴所於文到後1個月內簽訂租約。」、「本府核准籌設該站，貴所為原住民保留地之執行機關，本當依法積極妥處，辦理訂約事宜，並將辦理情形函復本府」、「請貴所依訴願決定書之意旨妥處，請查照。」。
⒋開發管理辦法中央主管機關原民會及縣（市）主管機關參
加人均同意核准原告籌設加油站及締結土地租約，被告即應在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負行政執行責任，無就非屬自治事項自為審查或更為裁量之餘地，僅得執行委辦事項與原告完成之締約程序矣，被告所指本件辦理申請租用案始終依循開發管理辦法規定，並無違法或逾越權限之行為，顯無可採。㈤被告以本案籌建許可處分同意期限在107年7月16日已經屆滿
為由，認為其無從與原告締約，惟係被告之作為與參加人之核准租用處分相悖拖延不締約在前，後主張因期限屆滿之時效利益，實已違反誠實信用原則，顯不足採：
⒈原告籌建加油站之申請，因參加人之違法廢止原告先前之
合法授益行政處分之行為，經原民會訴願決定撤銷參加人105年6月7日函、105年7月4日函，及經濟部訴願決定撤銷參加人105年9月1日函。是已回復到參加人核准同意租用系爭土地以及籌設南澳加油站之處分狀態，經原告已多次函請被告訂立租約，被告均消極怠惰不作為忽視原告之請求，則原告因無法訂立土地租約取得籌設加油站之土地合法使用權源，試問沒有合法權源，原告如貿然投入資源設備籌建加油站豈非有觸犯刑法竊佔國有土地之罪嫌。被告一直悖於租用處分之內容違法不訂立土地租約，一再拖延使原告未能於參加人106年5月22日府旅發字第1060069576號函（下稱106年5月22日函）之展延期間內為加油站營運設備之準備，造成原告核准籌建加油站及核准租用原住民保留地之權利受損害。顯不可歸責於原告之事由，亦為參加人所承認（前開106年5月22日函），現參加人及被告竟又以原核准籌設加油站處分之期限僅至107年7月16日為由，認原告已不能主張被告應與原告締約，豈非倒果為因，明顯違背禁反言之法理。
⒉參加人以107年8月1日府旅商字第1070113561號函回復原
告延展處分無由期限再為變更，函覆所據理由引述本院107年停字第49號裁定，但實質上並未理會原告以被告無理由不執行合法之行政處分等不可歸責於原告之事由請求延展之理由，亦等同未給出任何理由。
⒊被告悖於參加人之租用處分內容違法不執行與原告訂立土
地租約在前，率爾以參加人核准原告籌設加油站處分之期限僅至107年7月16日，認期限屆滿，原告未提出相關資料，故無從與原告訂立土地租約為由，主張該時效消滅之利益，被告倒果為因以不當手段取得之法律地位，已違背行政法上行政機關應以誠實信用方法為行政行為之要求（民法第148條第2項、行政程序法第8條前段規定參照）。且依行政程序法第10條規定，被告在本件中根本無裁量空間，縱使有亦已逾越法定之裁量範圍。
⒋原告信賴宜蘭縣政府之合法處分，顯有正當信賴之基礎，
且原告業已依照開發管理辦法第24條之相關規定及參加人104年1月21日函辦理所有申請事項，完成所有行政程序，取得參加人核定租用之處分及准予籌備興辦之處分，僅待被告執行簽約，亦具備信賴之行為。被告之不作為，已造成原告原已依法取得租用系爭原住民保留地並籌設興辦加油站之權利喪失，徒耗逾6年之勞力、時間及費用等之莫大損失，原告之信賴顯值得保護。依加油站設置管理規則第17條第3項規定，每次延展最多為6個月，則參加人106年5月22日函對此一延展176日期限之許可，就原告而言屬授益處分，自無從期待原告對此授益處分提起訴願之行政救濟，而依加油站設置管理規則第17條規定，參加人延展籌設加油站期限處分之前提為參加人核准原告籌建加油站處分，然而該核准籌建加油站處分，受被告無理由不執行合法處分之狀態仍繼續存在，故本件當然有不可歸責於原告之事由繼續存在者，應繼續延續合法之處分。如依被告主張因參加人授與原告之加油站籌設核准處分，已逾同意延展之籌建期限之時效利益，復因原告未提起爭執，即已無取得參加人之核准，被告無從與原告締訂租約之情形，則已因對原告產生不公平、不利益而違反信賴保護原則之要求，要無足採。
㈥參加人3同意租用函之行政處分，非屬公法上金錢給付義務
，無法經法務部行政執行署為執行與原告辦理簽訂宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號土地租約事宜之行政處分內容：
⒈對於公法金錢給付義務之強制執行，按第4條第1項後段由
行政執行署所屬行政執行處執行之，惟本件中之訴訟標的並非公法上之金錢給付義務，原告無法就已確定之行政處分，請求由行政執行署執行之（行政執行法第2條、第4條、第27條第1項、行政執行法施行細則第4條規定參照）。
⒉原告係依法申請租用系爭原住民保留地並依法籌設興辦南
澳加油站，經參加人做成核定原告租用系爭原住民保留地之行政處分及核准籌設興辦南澳加油站之行政處分，則被告依開發管理辦法第2條第3項規定為原住民保留地租用之執行機關，應負有與原告辦理簽訂系爭土地租約事宜之行為義務，惟被告不予執行簽訂土地租約之行為義務。而依行政執行法第4條第1項，行政執行應由原處分機關或該管行政機關為之。本件之原處分機關為參加人，其依行政執行法第27條之規定，就依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。惟參加人並未對被告怠為履行行為義務之情形以間接強制或直接強制之執行之，反以原住民保留地之執行機關為被告，辦理簽約之權責為被告，其若認定案因土審會未通過致有瑕疵須補正，持尊重態度為由，未為執行。
㈦同意租用函之處分無法經行政執行署執行，原告自有依行政
訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟，請求判命被告與原告辦理簽訂系爭土地租約事宜之行政事實行為之必要性：
⒈給付訴訟係基於公法上之原因，請求行政法院命對造為一
定作為、不作為或容忍給付之訴訟，用以積極實現請求權或消極排除違法狀況。依行政訴訟法第8條第1項規定，得以給付訴訟請求法院判決之給付，可以為財產上之給付，亦可以為非財產上之給付，但不包括行政處分之作成。而在人民與行政機關間所發生公法上除行政處分以外之其他非財產性質之給付，即是指人民無法藉由撤銷訴訟或課予義務訴訟之提起，而請求法院命行政機關作成行政處分以外之其他公法行政行為，主要涉及事實行為行政機關以直接發生事實上之效果而不發生法律效果之行為，如要求行政機關完成締結行政契約即是。是以，行政機關有應為之行政事實行為而不為，或不應為而為之，或所為之行政事實行為有其他違法情事，致侵害人民權利時，人民對該事實行為，有作成或防禦之請求權，即要求行政機關作成事實行為、排除違法狀況或行使結果除去請求權。
⒉原告依參加人3同意租用函之行政處分，請求被告執行處
分內容締結系爭土地之租約，為一行政事實行為。又本件因原民會訴願決定撤銷參加人105年6月7日函、105年7月4日函，及經濟部訴願決定撤銷參加人105年9月1日函後，回復參加人作成對外發生同意原告租用原住民保留地以興建加油站效果之行政處分，屬因公法上原因發生之給付情形，原告即有公法上之請求權，得請求行政機關之作為或不作為。迺被告竟未執行行政處分之內容為行政事實行為外，更無理延滯亦多次漠視原告請求締結契約，甚至對參加人多次促請被告積極執行完成締約事宜置若罔聞，造成原告已依法取得租用系爭土地並籌設興辦加油站之權利受損，原告自有權利保護之必要。
⒊被告遲未執行完成締約之事實行為，係對參加人之行政處
分內容負擔之作為義務之違反，而原告無法透過行政執行署就行為或不行為義務為強制執行，又參加人亦怠為就本件完成締約之事實行為即時強制或直接強制方法執行，原告無法循行政執行程序令被告完成締約之事實行為。則原告自有依行政訴訟法第8條第1項規定，提起一般給付訴訟，請求判決被告應執行完成系爭土地締約之行政事實行為之必要性等語。
三、被告主張：㈠參加人105年6月7日、105年9月1日函並無不當，3同意租用函處分經撤銷後應溯及既往失效：
⒈原告申請案件係於103年8月7日經被告第5次土審會審查，
當時並無鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點（下稱土審會設置要點）第2點第2項之規定（該規定107年12月22日方修正），故原告指摘土審會之決議僅就構成要件事實進行審認，並提出審查意見供處分機關參酌，決議不生否准申請案之效力乙節容有誤會。
⒉開發管理辦法第24條第1、2項規定於107年6月28日修正前
後，土審會審查結論之效力自需經土審會通過修正為由土審會擬具審查意見，足見原告之申請案當時既未經土審會審查通過，則原同意設置加油站之處分依當時法令係屬違法的，參加人105年6月7日、105年9月1日函撤銷該違法處分並無不當，依行政程序法第118條、第125條規定，原同意設置加油站之3同意租用函處分即溯及既往失其效力。㈡被告辦理本件申請案無違法或逾越權限情事，原核准處分既
已屆期，被告認原告應重新申請，並據以適用已通過之新法規加以審查決定始為妥適：
⒈加油站設置管理規則第17條第3項之規定並未限制申請延
展之次數，參加人以106年5月22日函將104年1月21日函核准原告籌設南澳加油站之期限延展至107年7月16日。原告於核准延展籌設南澳加油站期限將屆之際，以該行政處分延展期限不足向本院對參加人聲請停止執行，經本院以107年度停字第49號裁定：「經核聲請人對原處分之不服，乃因原處分延展籌建加油站之期限有所不足，亦即原授予利益處分對聲請人權利之保護仍有不足，而欲尋求救濟，使相對人作成直至聲請人與南澳鄉公所本案訴訟終局確定時，均有延展原核准效力之行政處分。是故，聲請人實欲請求相對人作成對其更有利而延展期限更長之行政處分，而非僅停止原處分之執行。蓋若僅停止原處分之執行者，即回復104年1月21日函核准籌建處分期限未經延展之狀態，顯與聲請人尋求權利保護之目的相違背，參酌前述說明，本件停止執行之聲請，不符其聲請暫時權利保護之實效需求。從而，聲請人依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止原處分之執行，難認有權利保護之實益，其聲請於法不合，不應准許，應予駁回。」等語為由予以駁回原告之聲請。原告旋即向本院聲請作成暫時狀態之假處分，聲請裁定命相對人（即宜蘭縣政府）應暫准作成直至本件訴訟終局確定時，均有延展相對人104年1月21日函南澳加油站核准籌建效力之行政處分。經本院以107年度全字第48號裁定：「惟原處分作成後，聲請人並未提起行政救濟，已確定在案，為聲請人所是認（見本院卷第62頁筆錄），則原處分核准聲請人籌設南澳加油站之期限延展至107年7月16日乙節，已確定在案，不得任意變更。……本案訴訟之土地租約應否簽訂，與本件聲請『是否延展相對人104年1月21日府旅商字第1030187368號函南澳加油站核准籌建效力』之法律關係，兩者並不相同，足見聲請人本案訴訟之請求與本件就該爭執之公法關係定暫時狀態之假處分，並無必然關係。再者，聲請人雖陳稱於107年7月6日或10日另行向相對人請求核准籌設南澳加油站之期限再予延展，惟相對人尚未作成否准之行政處分，為聲請人陳明在卷（見本院卷第62頁筆錄），亦不能認聲請人與相對人間有何關於核准籌設南澳加油站期限延展之公法上法律關係發生爭執。從而，聲請人依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之假處分，於法不合，不應准許，應予駁回。」等語為由予以駁回原告之聲請。又參加人之訴訟代理人於108年8月26日及10月21日準備程序中均表示原核准籌設處分之期限僅至107年7月16日，原核准籌設處分期限已經逾期，此部分原告並未提起行政救濟，故原告已不能主張被告應與原告締約，參加人並未不同意第2次加油站興辦期限的延展等語。原告復於108年10月21日準備程序中自承：「就縣府展延部分如要進行行政救濟，應以縣政府為被告，原告當時考量不願同時對二個機關為行政爭訟，係希望如於本件取得勝訴判決，該展延設置期限部分亦可獲得救濟」等語（本院卷第315頁）。是原告已自承就延展核准期限到期之部分未提起救濟程序，則核准原告延展籌設加油站之期限僅至107年7月16日殆無疑義。
⒉原告依開發管理辦法第2條規定，主張被告僅為該辦法第
24條規定事項之執行機關，此非被告自治事項之範疇，依地方制度法第75條第7項規定辦理委辦事項逾越權限者，由委辦機關予以撤銷、變更、廢止或停止其執行云云，然依修正前開發管理辦法第24條第1、2項及土審會設置要點第2點㈣之規定加油站之興建、開發，申請租用原住民保留地之審查事項，係由土審會審查通過後，層報中央主管機關核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，租用原住民保留地。故依法係先由土審會此獨立機關審查通過後再由中央主管機關核准，性質上亦非單純委辦事項，即便如原告所稱之委辦，惟依地制法第75條第7項之規定觀之，被告辦理原告之申請租用案始終依循開發管理辦法，並無違法或逾越權限之行為。又原告所舉開發管理辦法第43條之1規定「第24條由中央主管機關核准承租原住民保留地事項，得委辦地方自治團體辦理。」係107年6月28日始增修公布，108年7月3日修法維持該項，非本案發生時之實體法，依法律不溯既往之原則，自無適用。參以參加人於108年10月21日準備程序中亦表示「土地租約部分…依土地審查要點第6點第4項規定，審查部分仍應由土審會辦理。原住民保留地所有權人為中華民國，管理機關為原民會，參加人對原住民保留地並無管理權限。且相關法規未授予參加人，得委辦被告辦理原住民保留地租用事宜。原告主張參加人對原住民保留地租用有主管權限，而為參加人委辦被告辦理之事項，顯有誤解。」等語（本院卷第314、315頁）足證非原告所稱被告僅為執行機關。
⒊依參加人103年10月14日函說明二、103年12月2日函之說
明三及修正前開發管理辦法第24條併原住民保留地作業須知第4點所揭示之「經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過」、「由鄉（鎮、市、區）公所審查後」及「本府同意備查在案」等用語可知，性質上均非單純之委辦事項，且依原民會訴願決定書所稱「另外訴願人與南澳鄉公所辦理簽約之請求事項如行政指導發生窒礙，得循訴訟途徑救濟，併此敘明。」觀之，原告與被告辦理簽約之請求事項，係屬行政指導，而行政指導依行政程序法第165條之規定不具法律上強制力，原告所稱被告僅得依上級機關之指示執行行政處分內容，顯有誤會。
㈢依法行政既係法治國首要之原則，被告依參加人105年6月7
日函、105年9月1日函之合法行政處分未與原告訂約並無不妥之處：
⒈依行政執行法第2條、第27條、第36條，第28條、第36條
第2項及同法施行細則第2條規定意旨所列之執行方法，原民會及經濟部訴願決定撤銷參加人105年6月7日函、105年9月1日函之處分，縱使回復原3同意租用函，亦無法依行政執行法執行。
⒉即便依原民會及經濟部訴願書所稱原處分撤銷，則依回復
之原同意租用之103年10月14日函說明二所稱「本案既經貴所103年第5次原住民保留地土地權利審查委員會審議通過，並經本府同意備查在案，請貴所後續受理、審查依原開辦法第24條規定辦理並俟呂君取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，再報本府辦理租用事宜。」及103年12月2日函說明三所載「查旨案本縣南澳鄉公所經該鄉於103年8月7日第5次原住民保留地土地權利審查委員會審議通過，並經本府於103年10月14日府民原字第1030004696號函同意在案，伺貴處（目的事業主管機關，指工商旅遊處）核准開發或興辦文件後，即依案規定辦理後續租用簽約事宜…。」等行政處分可知，辦理後續租用簽約事宜之前提須原告取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，再辦理簽約。然106年3月30日函說明二所稱「台端因原核准籌建之南澳加油站遭撤銷，不服本府105年9月1日府旅商字第0000000000B號函所為之處分，提起訴願。嗣經濟部上開號函訴願決定書決定撤銷。則本府105年9月1日府旅商字第0000000000B號函所撤銷之104年1月21日府旅商字第1030187368號函核准籌建處分即回復效力」，及說明三所載「…『…加油站經核准籌建後，於核准次日起三年內完成各項營運設備…送直轄市、縣（市）主管機關審查…申請人未於第1項期限內依規申請核發經營許可執照，……延展期限每次不得逾6個月…。』爰請台端於107年1月21日前完成各項營運設備並送本府備查，……爰同意籌建期限自107年1月21日延展至107年7月16日。…」。
換言之，原告需於107年7月16日完成營運設備取得經營許可執照後本所才能依開發管理辦法第24條規定與被告簽訂租賃契約，然上開同意延展籌建之行政處分，原告並未提起行政救濟，已確定在案，且為原告是認，是以被告自無從與原告訂立租賃契約。
⒊原民會及經濟部之訴願決定書主文皆為「原處分撤銷」（
即撤銷參加人105年6月7日函、105年9月1日函之合法行政處分），然並無要被告與原告訂約之意思表示（原告訴願書請求事項均有請求訴願機關命被告與原告辦理簽約事宜），其在訴願理由書末了僅載明「惟查本案原處分撤銷後即回復該申請租用原住民保留地以興建加油站案已核准之情形，適足以保障訴願人之權益。另外訴願人與南澳鄉公所辦理簽約之請求事項如行政指導發生窒礙，得循訴訟途徑救濟，併此敘明。」。依行政程序法第165、166條規定意旨，並參以參加人106年1月25日府民原字第1060000514號函亦僅請被告依訴願決定書之意旨妥處爾，況參加人於陳述意見狀亦認為辦理簽約之權責為被告，被告如認定案因土審會審議未通過致有瑕疵需補正，以避免爾後被見縫插針等問題，參加人持尊重態度。
㈣末查，被告現唯一之加油站（設於宜蘭縣○○鄉○○路○○○
號）係由原告申請設立，此有加油站經營許可執照可稽；雖然原告本件申請設立之地點尚未違反加油站設置管理規則第8條第3款規定，然原告再次以自己之名義為本件之申請，顯有違反公平交易法第9條規定之虞。綜上，被告係依相關規定，於程序上或實體上均無任何違法之處，況依訴願決定書意旨及行政程序法第165條規定亦無從請求被告執行或依錯誤之行政處分與原告訂立租用契約，以維護交易秩序及消費者之利益等語。
四、輔助參加人主張：㈠依開發管理辦法第24條、原住民保留地作業須知第7點及原
民會、經濟部訴願決定書意旨，原住民保留地之執行機關為鄉（鎮、市、區），故辦理簽約之權責為鄉公所，被告如認定案因土地權利審查委員會審議未通過致有瑕疵需補正，以避免爾後被見縫插針等問題，參加人持尊重態度。
㈡參加人106年5月22日函核准籌建處分之延展期限應予維持：
⒈參加人106年5月22日將核准被告籌設南澳加油站之104年1
月21日函期限延展至107年7月16日，為授與利益之處分延長，原告嗣後並未提起行政救濟，依訴願法第1條第1項及第14條第1項、行政訴訟法第4條第1項規定意旨已確定在案，此亦為原告是認。蓋延展處分經確定，自不得任意變更。另原告107年7月6日具函向參加人申請停止前揭延展期日計算案，參加人復以107年8月1日府旅商字第1070113561號函回復延展處分無由期限再為變更，仍予維持。⒉依行政程序法第8條、行政程序法第6條第1項、第2項及第
8條第1項，固論有訴願前置主義且為誠實信用原則，原告正當合理之信賴，當受延展處分要以期限延展至107年7月16日之行政行為保護，容原告要無主張相反立場，自屬確定，並有本院107年度停字第49號、107年度全字第48號裁定可參。
⒊參加人104年1月21日所為之核准籌設文件，係經會辦參加
人所屬環境保護局、消防局、建設處等權管單位，惟相關會辦資料並無土審會決議之「不宜再設置加油站、退件」等文字可稽，遂作成核准籌設之行政處分。
㈢有關簽訂租用系爭土地契約：
⒈依開發管理辦法第2條第3項、第6條第1項第2、4款、第4
項及地方制度法第2條第4款規定意旨，關於原住民保留地租用之審查，仍應由被告所設土審會為之。依開發管理辦法第5條第1項規定，原住民保留地之所有權人為中華民國，管理機關為中央主管機關（即原民會），故參加人對原住民保留地並無管理權限。而依開發管理辦法第24條規定，為開發加油站，申請租用原住民保留地，應由申請該管鄉（市、鎮、區）公所層報中央主管機關（即原民會）核准。原民會依同辦法第43之1條原住民保留地申請作業須知第7點規定，將原住民保留地加油站開發案在10公頃以下者，委辦給參加人，然開發管理辦法及其他法規並無授權參加人得委辦被告執行有關原住民保留地相關事項。
⒉再依地方制度法第2條第3款規定，相關法規並無授權參加
人得委託被告辦理原住民土地租用事宜，是原告認為參加人對於原住民保留用地之租用，係基於上級主管機關權責委辦被告執行，恐有誤解。另因原住民保留用地之租用，非屬參加人委辦被告執行之事項，自無地方制度法第75條第7項規定之適用，併予敘明⒊依開發管理辦法第2條、第5條規定，參加人為縣之主管機
關，原民會方為原住民保留地之管理機關。原告援引本院107年度原訴字第2號判決，僅為判決個案，並不適用於本訴訟案，況該判決指出鄉公所為開發管理辦法規定之執行機關，有關鄉公所執行原住民保留地耕作權登記事項，非涉及鄉公所自治事項，並無指稱其係受縣主管機關委辦，原告逕為推論參加人為委辦人，係未究明開發管理辦法所致等語。
肆、本院的判斷：
一、法規依據：行為時開發管理辦法第2條第1、3項規定：「本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第24條第1、2項規定：「為促進原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民族文化保存或社會福利事業之興辦，在不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則下，優先輔導原住民開發或興辦。」「原住民為前項開發或興辦，申請租用原住民保留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報中央主管機關核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，租用原住民保留地；每一租期不得超過9年，期滿後得依原規定程序申請續租。」行為時原住民保留地作業要點第7點規定：「（第1項）依原住民保留地開發管理辦法第24條規定，原住民或公、民營企業或非原住民申請承租開發原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉諸設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或興辦社會福利事業之申請案件，由直轄市、縣（市）政府核定。但申請面積為10公頃以上應層報本會核定；其作業程序應填具申請書，並檢具上開辦法第24條第3項所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定或核轉本會核定。（第2項）前項各種用地之續租案件，由直轄市、縣（市）政府核定；其作業程序應填具申請書，並檢具前項條文所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」。
二、前揭事實概要所載各情，為兩造及參加人所不爭，且有上開各該文件、原民會及經濟部訴願決定書等影本附原處分卷、本院卷可稽。茲依兩造及參加人主張之意旨及爭點，敘明判決之理由。
三、查原告向被告申請租用系○○○鄉○○○段000、000地號之原住民保留地（面積為10公頃以下）興辦加油站一案，被告之上級機關即參加人以103年10月14日府民原字第1030004696號函被告（本院卷原證2）略以：「本案既經貴所103年第5次原住民保留地土地權利審查委員會審議通過，並經本府同意備查在案，請貴所後續受理、審查依原住民保留地開發管理辦法第24條規定辦理並俟呂君（即原告）取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，再報本府辦理租用事宜。」嗣參加人復就本案，於103年12月2日以府民原字第1030005624號函該府工商旅遊處（原處分卷第13、14頁），有關原告申請籌設南澳加油站提供意見略以：「說明二、依據原住民保留地開發管理辦法第24條第2項規定，原住民為前項開發或興辦，申請租用原住民保留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管公所提經土審會審查通過……。三、查旨案被告於103年8月7日第5次土審會審議通過，並經本府103年10月14日府民原字第1030004696號函同意在案，俟貴處（目的事業主管機關）核准開發或興辦文件後，即依案規定辦理後續租用簽約事宜……。」又於104年3月4日以府民原字第1040000861號函被告（本院卷原證4）：略以：「本案既經貴所審查核符規定，並經貴鄉103年度第5次土地權利審查會通過，依原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7條規定，本府原則同意，租期6年，請貴所於文到後1個月內簽訂租約，並辦理原住民保留地地及管理資訊異動作業。另本案輔導原住民就業（轉業）計畫書請一併納入租賃契約內履行。」前開參加人作成之公函，業已核准原告租用系爭原住民保留地。
此外，參加人於104年1月21日以府旅商字第1030187368號函（本院卷原證3）原告略以：「原告申請於系爭土地設置南澳加油站1案，本府核准籌設，並應依說明段辦理。……」，核准原告籌設南澳加油站；並以104年9月23日府民原字第0000000000A號函被告略以，原告申請按業務權屬會辦各單位，相關文件未見對當地原住民族居住或生活環境有不良影響，故本府（工商旅遊處）核准籌設該站，被告為原住民保留地之執行機關，本當依法積極妥處，並將辦理情形函復本府等語，且以副本通知原告（本院卷原證5）；故原告亦取得目的事業主管機關核准開發或興辦之文件後，得依行為時開發管理辦法第24條第2項規定，請求租用系爭原住民保留地。有關於此，原民會亦就原告租用系爭土地一案函復參加人及被告，於104年11月26日以原民土字第1040067098號函（本院卷原證6）說明略以：「㈠○○○鄉○○○○○段；本案前經宜蘭縣南澳鄉公所於103年8月7日召開103年第5次原住民保留地土地審查委員會，該所復於103年8月14日以南鄉農字第1030010175號函檢送前開土審會議記錄及審查清冊請宜蘭縣政府依規審核。⒉宜蘭縣政府審核階段：宜蘭縣政府按業務權屬會辦各單位，並納入土審會所提『不宜再設置加油站、退件』等審查意見作租用准駁參據後，於104年1月21日以府旅商字第1030187368號函核准籌設南澳加油站，復於104年3月4日以府民原字第1040000861號函核准同意呂惠珠君（即原告）租用土地作為興建加油站使用，故相關租賃審核之行政程序業已完成。⒊綜上，本案既已完成行政程序，且經宜蘭縣政府核准同意在案，南澳鄉公所（即被告）應依規續處租賃事宜，以避免影響申請人權益。……」益證本件原告申請租用系爭原住民保留地，業已經主管機關即參加人核准，並取得目的事業主管機關即參加人核准開發或興辦文件，依法得請求執行機關即被告租用系爭原住民保留地。
惟參加人嗣發現上開同意之處分與土審會決議不符，頓生疑義，乃以105年6月7日府民原字第1050002576號函（本院卷原證7）撤銷前揭同意租用函（即參加人103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函），並以105年7月4日府旅商字第1050108716號函（本院卷原證8）重申105年6月7日函，並於函中說明略以：「……；又按核准籌建函說明㈠略以：『……故本案於籌建階段受理申請，惟報府核發許可執照前，應補齊土地使用同意書。』致有臺端能否取得土地使用權之疑慮。綜上，請臺端於文到1個月內補齊土地使用權同意書，逾期則爰此撤銷旨揭加油站核准籌建。」復以105年9月1日府旅商字第0000000000B號函（原處分卷第21頁）撤銷該府104年1月21日函。原告對105年6月7日函、105年7月4日函及105年9月1日函均不服，分別向原民會及經濟部提起訴願，經原民會以105年12月19日原民訴字第10500763641號訴願決定（本院卷原證9）將參加人上開105年6月7日函、105年7月4日函撤銷及經濟部以106年2月23日經訴字第10606301340號訴願決定（本院卷原證10）將參加人上開105年9月1日函撤銷。原民會訴願決定並指出：「本案原處分（即參加人105年6月7日函、105年7月4日函）撤銷後即回復該申請租用原住民保留地以興建加油站案已核准之情形，適足以保障訴願人之權益。另外訴願人與南澳鄉公所辦理簽約之請求事項如行政指導發生窒礙，得循訴訟途徑救濟，併此敘明。」等語（本院卷第45頁）。經濟部訴願決定亦指出：參加人以原核准籌建處分之土地使用同意依據業經參加人105年6月7日函撤銷為由，所為本件撤銷原核准籌建之處分，即因原民會105年12月19日訴願決定撤銷該105年6月7日函後而失所附麗。從而，本件參加人依加油站設置管理規則第16條及第17條第4項規定，所為撤銷參加人104年1月21日函核准籌建之處分，既失所據，而有瑕疵，自無以維持。爰將原處分（即參加人105年9月1日函）予以撤銷等語（本院卷第51頁）。故本件經前開訴願程序救濟後，已回復至原告申請租用系爭原住民保留地，經主管機關參加人核准，並取得目的事業主管機關參加人核准開發或興辦文件，依法得請求執行機關被告租用系爭原住民保留地之法律關係。
四、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。此乃人民請求行政機關為作成行政處分以外之給付，得提起之一般給付訴訟；此給付之內容，係指行政機關之一定行為（作為或不作為）而言，包括財產上之給付及非財產上之給付；有關非財產上給付之一定作為，範圍甚廣，如有公法上原因發生行政機關負有締結契約之給付義務，應得提起行政訴訟，請求負擔公法上義務之行政機關履行締結契約之給付義務，始合於一般給付訴訟之規範意旨。又按開發管理辦法第2條3項規定，鄉公所為該辦法之執行機關，是依開發管理辦法所取得之公法上的權利，執行機關之鄉公所即有依該辦法履行之執行義務；否則，權利人應得以此公法上之原因，提起一般給付訴訟，訴請執行機關之鄉公所依法履行公法上之義務。查本件開發管理辦法中央主管機關原民會及縣（市）主管機關參加人均同意核准原告籌設加油站及締結系爭土地之租約，原告已由參加人取得核准籌設加油站及締結系爭土地租約之授益處分，已如前述，且參加人已函知被告，應依法執行與原告締結系爭土地租約。則在該等授益處分未受撤銷或廢止之前，被告即有依該辦法履行與原告締結系爭土地租約之義務。縱使被告或參加人事後有拒不履行之情形，原告依此公法上原因請求執行機關履行締約義務之權利，仍不受影響。有關於此，原民會訴願決定亦指明：原告於103年4月21日提出申請租用面積未達10公頃之原住民保留地以興辦加油站，參加人103年10月14日府民原字第1030004696號函宜蘭縣南澳鄉公所同意其申請原住民保留地興辦加油站之租用、103年12月2日府民原字第1030005624號函及104年3月4日府民原字第1040000861號函原則同意租期6年，並請被告於文到1個月內簽訂租約，104年4月8日府民原字第1040001436號函說明二略以：「查案經上開號函略以：『…依原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請授權事項及申請作業須知第7點，本府原則同意租期6年，請貴所於文到1個月內簽訂租約，並辦理原住民保留地地籍管理系統資訊異動作業…』在案」，該函並副知原告，故參加人3同意租用函事實上業已發生同意原告租用原住民保留地效果，應屬行政處分等語（本院卷第38、39頁）。故參加人3同意租用函，其性質上核屬授益處分，其函文並指示法定執行機關被告應與原告簽訂租約，辦理原告租用系爭原住民保留地之事宜。至於執行授益處分之情形，因本件被告應履行之締約義務，並非公法上金錢給付義務逾期不履行者，依行政執行法第4條第1項規定，尚無從移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。又原處分機關即參加人既非執行機關，且於本訴訟中表明尊重執行機關被告拒不履行之做法，亦難期待原告取得之公法上權利獲得應有之救濟。故本件原告依行政訴訟法第8條第1項規定，提起一般給付訴訟，請求判決被告應執行系爭土地之締約行為，核有訴訟上權利保護之必要。至於原告請求締結系爭土地租約之公法上原因，依原告之主張，係記載於參加人103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函，該等函文載明參加人核准租約之標的、原因、期間等事項，揆諸前揭事證及說明，核無不合。是原告請求被告應依該等函文意旨，與原告締結系爭土地租約，核屬有據。又本件被告既為法定之執行機關，依該等函文意旨應與原告締結系爭土地租約，則兩造及參加人所論及被告與原告簽訂租約，是否屬於上級機關參加人對於下級機關被告之「委辦」事宜等事項，並不影響本件案關公法上權利義務關係之判斷，附此敘明。
五、有關被告主張原告之申請案當時並未經土審會審查通過，則原同意設置加油站之處分依當時法令係屬違法等語。查本件被告拒不履行簽訂租約，乃以系爭土審會之審查意見「南澳已有加油站基於都市地區安全考量，不宜再設加油站。」為據。按行為時開發管理辦法第24條第2項固規定：「原住民為前項開發或興辦，申請租用原住民保留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報中央主管機關核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，租用原住民保留地……。」惟開發或興辦案申請租用原住民保留地，雖需提經土審會審查，但最終仍須取決於有關主管機關核准及取得目的事業主管機關核准，始得租用原住民保留地；至於土審會之審查意見，對於有關主管機關及目的事業主管機關，並無拘束之效力。故參加人為本申請案最終有權核定系爭土地租用之機關，此觀之參加人於104年9月23日府民原字第0000000000A號函（本院卷原證5），即表明：「原民會102年11月29日原地字第1020060806號函（參見本院卷第423頁）說明四：『有關國有原住民保留地出租案件之審核，各該鄉（鎮、市、區）公所除應依原發管理辦法第6條第3、4項規定，於法定期限內報請上級主管機關核定外，核定機關對於土審會所擬具之准駁意見及理由，應審酌是否確實以開發管理辦法第24條授權裁量範圍者，不論土審會之審查結果為何，對於核定機關後續所作准駁決定均無任何拘束力。』…，惟本案貴所前已於踐行公告及完成土地審查程序，另目的事業主管機關案業務權屬會辦各單位，相關文件未見對當地原住民族居住或生活環境有不良影響，故本府（工商旅遊處）核准籌設該站，貴所為原住民保留地之執行機關，本當依法積極妥處，辦理訂約事宜，並將辦理情形函復本府。」等語，有關於此，原民會訴願決定亦指明：本案參加人係該申請租用原住民保留地以興辦加油站案件之核定機關，縱使欲以原處分撤銷3同意租用函，參加人應本職權調查證據，據以判斷原處分於作成時是否存在違法之瑕疵。被告土審會對於該申請案所為決議，依原民會102年11月19日原民地字第1020060806號函、104年11月26日原民土字第1040067098號函及105年6月20日原民土字第1050036837號函釋，僅係參加人為准駁決定之參據，該決議並無實質否准之權，蓋准駁與否悉以「原住民保留地各種用地申請授權事項及申請作業須知」之名義機關為斷，土審會僅就構成要件事實進行審認，並提出審查意見供處分機關參酌，準此，被告土審會決議不生否准該申請案之效力。參加人104年9月23日府民原字0000000000A號函已明示該申請案既按業務權屬會辦各單位，相關文件未見對當地原住民族居住或生活環境有不良影響，顯見發生同意原告租用原住民保留地效果之3同意租用函，係經審查包括被告土審會決議在內之相關文件後所作成等語（本院卷第42、43頁），均採取本院前述相同之見解，核與行為時開發管理辦法第24條第2項之規範意旨，並無不合。是以該等授益處分未受撤銷或廢止之前，被告仍有履行與原告締結系爭土地租約之義務。被告所持本申請案當時未經土審會審查通過，作為拒不履行簽訂租約之理由，尚非有據，不足為採。
六、有關被告主張參加人以106年5月22日函將104年1月21日函核准原告籌設南澳加油站之期限延展至107年7月16日，原核准處分既已屆期，原告應重新申請，不得請求被告簽訂系爭土地之租約等語。查本件原告申請租用系爭土地，業經主管機關即參加人核准，並取得目的事業主管機關即參加人核准開發或興辦文件，原告取得該等授益處分，依行為時開發管理辦法第24條第2項規定，得請求執行機關即被告租用系爭土地。嗣參加人雖發函撤銷該等授益處分，經原民會以105年12月19日原民訴字第10500763641號訴願決定（本院卷原證9）將參加人105年6月7日函、105年7月4日函撤銷及經濟部以106年2月23日經訴字第10606301340號訴願決定（本院卷原證10）將參加人105年9月1日函撤銷，本件已回復至原告申請租用系爭土地，經主管機關參加人核准，並取得目的事業主管機關參加人核准開發或興辦文件，依法得請求執行機關被告租用系爭土地之法律關係。之後參加人雖於106年5月22日以府旅發字第1060069576號函（本院卷第53、54頁）原告略以：「……查本府於104年1月21日以府旅商字第1030187368號函核准旨案之南澳加油站籌建許可，復於105年9月1日以府旅商字第0000000000B號函撤銷原核准籌建之處分。嗣經濟部106年2月23日經訴字第1060301340號訴願決定撤銷前揭本府105年9月1日之處分。是以本府104年1月21日函核准籌建之處分即回復效力。台端因訴願程序延宕加油站營運設備準備，當屬不可歸責之事由，惟訴願程序時間應計算自105年9月1日至106年2月23日止(176日)。按加油站設置管理規則第17條第3項規定，本府准予延展期限176日，爰同意籌建期限自107年1月21日延展致107年7月16日。務請於期限內完成該加油站之籌建，餘應依原核准籌建內容辦理。」等語（本院卷第53、54頁），惟查，本件雖是回復到參加人核准同意租用系爭土地及籌設南澳加油站之處分，然經原告多次請求，被告均拒不與原告締約等情，為兩造及參加人所不爭。
按系爭加油站需在租用之系爭土地籌設，原告在無法締約取得系爭土地合法使用權源之情形，如何進行籌設？故參加人不使被告配合執行與原告簽訂租約，反而要求原告在無合法使用系爭土地權源之情況下，限期內完成該加油站之籌建，顯非可取。是被告所稱核准原告籌設南澳加油站之期限延展至107年7月16日，原核准處分既已屆期，原告應重新申請等云，並不足採。此外，被告所稱原告再次申請設置加油站及租用系爭原住民保留地，有違公平交易法第9條有關獨占之規定一節，經查此尚不在參加人處理原告申請案之審核範圍，惟本件前開授益處分未經撤銷或廢止之前，被告依法仍有履行與原告締結系爭土地租約之義務，併此敘明。
七、綜上所述，本件原告得依行為時開發管理辦法第24條第2項規定，及申請租用系爭土地，業經主管機關參加人核准，並取得目的事業主管機關參加人核准開發或興辦文件之該等授益處分，請求執行機關被告與原告締約，租用系爭土地。而依原告主張，該等授益處分即原告請求締結系爭土地租約之公法上原因，係記載於參加人103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函，核無不合，已如前述。本件原告聲明雖列為㈠先位聲明：被告應執行宜蘭縣政府103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函，與原告締結宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號原住民保留地租用契約。㈡備位聲明：被告應依宜蘭縣政府103年10月14日府民原字第1030004696號函、103年12月2日府民原字第1030005624號函、104年3月4日府民原字第1040000861號函、104年9月23日府民原字第0000000000A號函，與原告締結宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號原住民保留地租用契約。惟查，該等聲明同屬請求執行機關被告應依該等函文意旨與原告締結系爭土地之租約，如本件判決主文所示，為有理由，應予准許。是無再列先位聲明及備位聲明之必要，併此敘明。本件訴訟費用，由被告負擔。
八、本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳法 官 羅月君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 李承翰