臺北高等行政法院裁定
107年度停字第100號聲 請 人 余笑華相 對 人 內政部代 表 人 徐國勇（部長）上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國107年11月15日內授移移字第1070944368號處分書之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
事實及理由
一、按行政訴訟法第116條第1項、第3項、第5項分別規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」是受處分人提起行政訴訟前，得依上開規定向法院聲請停止執行。
二、次按，法院依行政訴訟法第116條第3項規定裁定停止執行，必須同時具備：1.原處分或決定之執行將發生難於回復之損害。2.有急迫情事。3.停止執行於公益無重大影響等3要件，始得為之，如欠缺其中一個要件，即應駁回其停止執行之聲請，而無再審酌其餘要件之必要。是以，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行；必其執行在客觀的相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之。至於是否有將發生難於回復之損害或有無急迫情事，應以處分相對人立場為考量，且所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。
三、聲請人係大陸地區人民，民國99年4月19日與臺灣地區人民洪文哲（下稱洪君）結婚，並於99年8月9日入境，嗣於105年1月22日經相對人許可在臺灣地區長期居留。嗣聲請人於107年5月28日依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱許可辦法）第31條第1項規定，向相對人申請在臺灣地區定居，經相對人所屬移民署中區事務大隊彰化縣專勤隊、南投縣專勤隊於107年6月6日、22日實地訪查及實施面（訪）談後，相對人認聲請人有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住，乃依許可辦法第34條第1項第3款、第27條第1項第3款及「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不許可再申請期間處理原則」第7點第3款、第5點第3款規定，以107年11月15日內授移移字第1070944368號處分書（下稱原處分）廢止聲請人長期居留許可及註銷第000000000000號長期居留證，並不予許可聲請人定居，及自不予許可之翌日起算1年，不許可再申請長期居留及定居。聲請人不服，於107年11月28日提起訴願，並於同年11月30日向本院聲請本件停止執行。
四、本件聲請意旨略以：聲請人於100年1月已徵得配偶洪君同意，方搬至竹山鎮現址居住，且不定時會回到與配偶洪君之共同住所同住，雙方迄今並未離婚，婚姻關係仍存續中，本件查訪聲請人之配偶時，係因聲請人配偶不實陳述且故意不告知聲請人行蹤，不應採信其說詞，聲請人實際上有正當理由方未與配偶洪君共同居住，並非如相對人認定之無正當理由情形，且如原處分停止執行，因聲請人之居留證已過期而無法應徵新工作，僅能繼續在臺與配偶同住，於公益無重大影響；若執行原處分，聲請人經強制驅逐出境，將影響聲請人與本案訴訟之訴訟代理人間關於本案訴訟程序討論或有力證據之提供，原處分之救濟程序難以進行，將嚴重剝奪聲請人之婚姻及居住權等憲法保障之權利，是本件原處分之執行將對聲請人造成難以回復之損害，且該損害難以金錢賠償所能回復。另原處分已命聲請人限期出境，逾期者得強制出境，聲請人隨時有遭強制出境之危險，難謂無急迫情事，爰依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請於原處分之行政爭訟確定前，停止原處分之執行等語。
五、經查：
(一)針對原處分關於廢止前核發聲請人之長期居留許可並註銷前核發第000000000000號長期居留證部分（下稱原處分關於廢止及註銷部分）：
1.按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第1項、第3項規定：「（第1項）大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。……（第3項）經依第1項規定許可在臺灣地區依親居留滿4年，且每年在臺灣地區合法居留期間逾183日者，得申請長期居留。」可知聲請人基於相對人依前開規定核發長期居留許可而得以在臺合法長期居留之權利，業因原處分關於廢止及註銷部分而遭剝奪，聲請人主張原處分關於廢止及註銷部分係違法、得循行政救濟途徑請求撤銷，固然屬於得據以聲請停止執行之情形，然而，原處分關於廢止及註銷部分之標的即聲請人前獲相對人核發之長期居留許可（證書即為長期居留證），有效期限至108年1月22日止，有長期居留證影本1份在卷可按（本院卷第127頁），依許可辦法第45條第2款、第3款規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，由移民署核發出境證，並得限期於10日內離境或逕行強制其出境：……二、臺灣地區依親居留、長期居留證效期屆滿，未依規定申請延期並經許可。三、依第26條第1項、第2項、第4項、第5項、第27條第1項、第2項規定撤銷或廢止其長期居留許可。」縱使原處分關於廢止及註銷部分經准予停止執行而暫無前開第3款規定之適用，仍有適用前開第2款規定而應出境之問題，已可見本件原處分關於廢止及註銷部分縱經停止執行，並無解於聲請人在長期居留許可有效期日屆至後仍未能合法在臺居留之問題，以該有效期日將屆至，復未見聲請人有經申請核准延期之情，堪認聲請人所主張難於回復損害之發生，實無從藉由原處分之停止執行而得排除。
2.其次，聲請人雖主張原處分所生其無法在臺居留之結果，將剝奪其追求幸福婚姻及居住權之憲法權利云云，但徵諸原處分係認定聲請人有許可辦法第27條第1項第3款所規定有事實足認其無正當理由未與依親對象共同居住之情事，故而廢止前核發之長期居留許可，聲請人復自承其配偶洪君經相對人所屬移民署中區事務大隊南投縣專勤隊訪查時，有陳述聲請人並未與其同住，核與相對人在訴願答辯書所陳聲請人配偶洪君接受訪談、面談之內容相符，有相對人提出訴願答辯書影本1份供佐（本院卷第103至114頁），依目前事證觀之，難認聲請人之配偶有希冀聲請人能在臺居留而擬改善雙方婚姻關係之積極意願，衡酌相對人核發聲請人長期居留許可之目的，本在令身為臺灣地區人民之配偶洪君能與聲請人共同居住，俾利其等維持正常婚姻生活之權利，此當為聲請人所認知，聲請人因原處分而未能繼續在臺居留致無法與配偶共居，實係聲請人與其配偶現下所選擇未共同居住婚姻狀況之延續，自難認原處分將對其婚姻生活等權益造成何難以回復之損害，且聲請人既非在臺灣地區人民，在臺居住之權益本受有長期居留許可效期之限制，其謂居住權將受損云云，亦屬無稽。聲請人另稱原處分將影響其後續與本案訴訟代理人之訴訟程序及策略研討云云，亦係執其個人主觀認知聯絡較不便利之問題，謂將發生難於回復之損害，其前開主張，均不足採。
3.綜上，原處分關於廢止及註銷部分，基於聲請人因而處於隨時被強制出境之情狀，固堪認有非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之急迫情事，惟審酌目前事證，原處分並無一望即知之顯然違法疑義，復難認聲請人因原處分之執行將發生難於回復之損害，此部分聲請仍因不符行政訴訟法第116條第3項規定之要件，不應准許之。
(二)針對原處分關於不予許可聲請人定居（下稱原處分關於否准定居部分），及自不予許可之翌日起算1年，不許可再申請長期居留及定居（下稱原處分關於定期不許可再申請部分）：
1.按行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，除行政處分之停止執行外，另有保全程序之假扣押與假處分，依據訴訟類型之不同，分別提供不同之暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止（訴願法第93條第1項、行政訴訟法第116條第1項參看），為延宕其效力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於在課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的，爰以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，此觀行政訴訟法第116條、第293條、298條、第299條之規定即明（最高行法院106年度裁字第1726號裁定意旨參照）。
2.查原處分關於否准定居部分，係就本件聲請人前向相對人提出之定居申請，予以否准，聲請人倘日後循序提起行政訴訟救濟，應提起請求相對人核准其定居申請之課予義務訴訟，方為正確訴訟類型而有權利保護必要，但課予義務訴訟之暫時權利保護係屬聲請假處分為保全之範疇，與撤銷訴訟係以停止執行制度提供暫時權利保護之情形有別，已詳述如前，且相對人就此所為之否准處分，縱停止執行，僅係回復至未否准前之申請狀態，並無任何聲請人得援為繼續居留憑據之積極內容，顯不足以達成本件聲請人主張之暫時權利保護目的，聲請人就原處分關於否准定居部分仍提出本件停止執行之聲請，於法有違。
(三)針對原處分關於定期不許可再申請部分：觀諸原處分關於定期不許可再申請部分之內容可知，縱使此部分經停止執行，亦僅生聲請人得另行依法再申請長期居留或定居申請之結果，至於聲請人之再申請是否得經相對人核准，尚屬未定，足見原處分關於定期不許可再申請部分之效力，並無從造成聲請人所主張難於回復損害之發生，換言之，此部分縱經停止執行，仍難以達到其欲獲得定居許可或恢復長期居留許可之目的，聲請人此部分聲請，顯無實益暨必要，亦應予駁回。
(四)從而，本件聲請人之聲請，有前述與行政訴訟法第116條第3項前段之法定要件不符等情，是聲請人之聲請，尚難准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 14 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 1 月 14 日
書記官 李淑貞