臺北高等行政法院裁定
107年度停字第27號聲 請 人 王淑惠上列聲請人因與相對人臺北市建築管理工程處違章建築事件，聲請停止相對人中華民國98年9月14日北市都建字第09860329200號及同日00000000000號函（下合稱原處分）之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」固為行政訴訟法第116條第3項前段所明定。惟按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」復據訴願法第93條第2項規定甚明。是訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必須已向原處分機關或受理訴願機關申請未獲救濟（例如申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不於適當期間內為准駁），或情況緊急，若不即時由行政法院處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請。又行政訴訟法第116條第3項所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
二、聲請意旨略以：聲請人係目前臺北市○○路○段○○○號0樓之頂2層違章建築（下稱系爭違建）事實上處分權人，日前接獲相對人所發預拆通知單，記載系爭違建前經原處分查報應予拆除在案，受通知人請於民國107年3月29日自行拆除，逾期未拆除，茲訂於同年月30日上午9時30分起執行拆除等語。惟原處分自始未合法送達聲請人，依行政程序法第100條、第110條規定及最高行政法院92年度判字第638號判決意旨，尚未生效，合法性顯有疑義，不得據以強制執行。況倘原處分執行後，系爭違建即遭拆除，無法回復原狀，聲請人將受有難以回復之損害，且有急迫情事，至為灼然。且伊已向臺北市政府對原處分提起訴願，為此依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請停止執行等語。
三、經查，相對人前以原處分認定系爭違建已違反建築法第25條、第86條規定，並不得補辦手續，依法應予拆除（本院卷第
32、37頁），嗣以上開預拆通知單，通知聲請人訂於107年3月29日起執行拆除系爭違建（本院卷第13頁），堪認原處分之執行，已有急迫情事。惟聲請人自承已對原處分向臺北市政府提起訴願並申請停止執行，有電話紀錄附本院卷第49頁可稽，是原處分有無停止執行之必要，刻正由訴願機關審酌中，聲請人並未釋明有何非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之緊急情事（如受理訴願機關對其停止執行之申請，不於適當期間內為准駁），其逕向本院聲請停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求本院為行政處分之審查，依上說明，應認本件聲請欠缺權利保護必要，不應准許。退步言之，聲請人對於原處分之執行，將發生何難於回復之損害，並未釋明，僅泛稱系爭違建一經拆除即無法回復原狀，惟系爭違建如經拆除，對聲請人所生損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢賠償或回復之，故不發生難於回復損害情事。另關於聲請停止執行事件，行政法院僅須就原處分之執行，是否符合停止執行之要件加以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義及本案訴訟勝訴機會高低與否加以審查（最高行政法院103年度裁字第311號裁定意旨參照）。
則聲請人所稱：原處分違反行政程序法第100條、第110條及最高行政法院92年度判字第638號判決意旨云云，是否可採，尚待訴願機關及行政法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，屬訴願及行政訴訟是否有理由之範疇，尚非本件聲請停止執行所應審酌之要件，聲請人執此主張原處分之合法性顯有疑義，應予停止執行，亦無可採。從而，聲請人聲請停止原處分之執行，核與前揭停止執行之要件不符，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
書記官 李 建 德