臺北高等行政法院裁定
107年度停字第6號聲 請 人 黃有明相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）訴訟代理人 林金材（兼送達代收人）
林佳萱蔡淑瑜上列當事人間因違反臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例事件，聲請人聲請停止相對人民國107年1月3日北市都建字第10634597300號裁處書及北市都建第00000000000號裁處書之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第2項、第3項定有明文。
（一）前開規定所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。因此損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。而所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。再查停止執行所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素；換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。至所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。
（二）再參照訴願法第93條第2項，既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得（停止執行）救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。因此適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行者，必須情況緊急非即時由行政法院處理，即難以救濟情形，始得為之；否則尚難認其聲請有權利保護必要。最高行政法院105年度裁字第1537號、第1337號裁定意旨即採相同見解。
二、事實概要：
（一）坐落於台北市○○區○○路3段96號至110號建築物（即御林園大廈，下稱系爭建築物），領有75使字第0685號使用執照，為地下1層地上12層一棟50戶之RC造建築物，聲請人為系爭建築物106號1樓及106號2樓之建物所有權人。系爭建築物於100年間經臺北市政府認可之鑑定機構台北市土木技師公會辦理全棟鑑定，依該公會100年8月31日北土技字第10031242號高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定報告書鑑定結果，系爭建築物總樓層為13層，其中混凝土水溶性氯離子含量平均值大於0.6kg/cm3者有11層，樓層比為11/13=0.85 > 1/4=0.25，該公會爰依據當時適用之臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定手冊（下稱鑑定手冊）第五章第2節第(1)款規定，判定系爭建築物符合判定拆除重建之標準。臺北市政府爰依當時適用之臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例（100年5月24日修正版，下稱善後處理自治條例）第7條、臺北市政府辦理高氯離子混凝土建築物善後處理準則（下稱善後處理準則）第3條規定，並參酌臺北市政府99年7月30日府都建字第09964214600號公告之處理原則，以100年10月4日府都建字第10071207200號函、100年10月4日府都建字第10071207201號公告請系爭建築物全體建物所有權人（含聲請人）於102年10月4日前停止使用，103年10月4日前自行拆除。
（二）嗣聲請人依臺北市列管須拆除重建高氯離子混凝土建築物未依限停止使用罰鍰處分裁罰基準（103年2月11日修正版，下稱裁罰基準）備註四規定申請展延使用期限，經相對人（依103年11月27日修正之善後處理自治條例第2條將主管機關由臺北市政府改為相對人）同意延長使用至105年6月3日在案。惟前揭期限經過後，聲請人所有之系爭建築物106號1樓、2樓之105年7月、8月合計用水度數分別為298度及397度，相對人依裁罰基準（105年5月16日修正版）備註一規定認定聲請人並未停止使用，另經相對人所屬機關台北市建築管理工程處105年9月19日現場勘查，確認聲請人所有之建築物現況係開設「朱記餡餅粥」（即漢記股份有限公司仁愛分公司），作為營業使用，有公司登記資料及照片可稽，相對人爰依善後處理自治條例第7條第1項及裁罰基準「屬出租或營業者」乙欄規定，以105年10月7日北市都建字00000000000號、00000000000號裁處書（下稱前件原處分）分就相對人所有系爭建築物1樓、2樓分別處聲請人新臺幣（下同）6萬元罰鍰並限於文到次日起2個月內停止使用。前揭停止使用期限屆滿後，因聲請人仍未停止使用，相對人陸續以106年3月22日北市都建字第10634131500號、00000000000號、106年6月8日北市都建字第10634243300號、第00000000000號、106年9月11日北市都建字第10634381700號、第00000000000號，按次分別處聲請人6萬元罰鍰及限期停止使用。然聲請人仍未依限停止使用，107年1月3日，相對人再以北市都建字第10634597300號、第00000000000號裁處書（下合稱原處分），再裁罰聲請人6萬元罰鍰及限於文到後次日起1個月停止使用（聲請人所有系爭建築物1樓、2樓）。
（三）聲請人不服原處分，於107年1月23日向本院聲請停止執行，並於同日向臺北市政府提起訴願並申請停止執行。
三、聲請意旨略謂：
（一）參照本院104年度停字第57號裁定意旨，只要聲請人「已提起訴願」，且「情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟」時，當得容許聲請人跳躍訴願程序逕行向行政法院為聲請行政處分之停止執行。本件聲請人已於107年1月23日對相對人107年1月3日第00000000000號裁處書及第00000000000號裁處書（即原處分）提起訴願並聲請停止執行，而原處分命聲請人於文到後1個月內應停止使用，並告知將以直接方式強制斷水斷電，則宥於訴願事件審理期限於1個月內將無法審竣，故本件情況之急迫，非即時由本院予以處理，則難以救濟，應得准予聲請人提出聲請。
（二）台北市政府100年10月4日府都建字第10071207200號公告之作成亦屬於私人自請鑑定情況，然若屬於相對人已認可之鑑定單位，相對人並不質疑其鑑定報告公信力。查聲請人委請財團法人臺灣營建研究院（屬相對人認可之鑑定單位）進行鑑定，作成104年12月31日鑑定工作報告（下稱臺灣營建研究院鑑定報告），其鑑定結論略為：「鑑定標的物牆裂縫其角度大多屬45度剪力裂縫，部份有白華、滲水，部份亦有混凝土剝落、鋼筋裸露、銹蝕的現象；版裂縫多發生於底部並沿鋼筋方向延伸，部份有鼓起、混凝土剝落、鋼筋裸露、銹蝕的現象，經研判主要是由於鋼筋銹蝕導致混凝土膨裂而造成的現象」、「鋼筋尺寸皆未受氯離子含量偏高影響，而有生銹現象，探討其原因主要為梁之混凝土保護層大部分皆超過4cm設計標準，而混凝土保護層厚度是影響鋼筋腐蝕程度之重要因素之一，足夠的保護層厚度能使腐蝕因子不易進入混凝土內造成鋼筋腐蝕。…本鑑定標的物無需進行鋼筋防蝕監測。」「依據臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定手冊，本鑑定標的物雖屬高氯離子混凝土建築物，但經檢核結果未符合拆除重建標準」等語；然相對人竟不採認其所認可之臺灣營建研究院上開鑑定報告，顯然悖於其行政行為之行政過程處置先例。
（三）次查，原處分「處以怠金」、「直接強制方式斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源」等規制內容，法令依據僅泛稱「依行政執行法規定……」，未指明具體法令條號依據，顯然違背行政程序法第96條第1項第2款規定，屬於一望即知之重大瑕疵。且該項規制內容未於附件2之行政處分所載明，則原處分前後之書面理由內，應有矛盾。
（四）再查，系爭建物中，聲請人係居住於此安身立命；另系爭建物住戶仍有40餘戶，若逕自命停止使用系爭建物，再命拆除重建，均侵害經濟社會文化權利國際公約第11條第1項所賦予人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境之「適足居住權」。故在系爭建物是否達「拆除重建」之程度上，尚有二鑑定單位嚴重相異之鑑定結論存在，仍待釐清下，不應令原處分等發生效力，導致系爭建物住戶不可挽回之適宜居住權侵害，爰聲請停止執行。且本件究竟聲證3臺灣營建研究院鑑定報告是否得作為系爭建物免為拆除重建之依據，目前有本院106年度訴字第519號、第1299號事件審理中，然相對人趕盡殺絕式的，未待本院判決前，而急忙要造成「既定結果」，以令聲請人無救濟可能性，此點並非法治國家之常態，仍請本院停止原處分之效力，以令上開二事件能讓聲請人在無後顧之憂下，釐清相關法令與事實爭議。並聲明：１、相對人107年10月3日北市都建字第10634597300號暨同日第00000000000號裁處書，於本件行政爭訟確定前，停止執行。２、聲請費用由相對人負擔。
四、相對人答辯略以：
（一）相對人依103年6月26日行政院核定、103年11月27日經台北市政府公告修正之善後處理自治條例第2條及第7條第1項規定，並依106年9月13日修正之臺北市列管須拆除重建高氯離子混凝土建築物未依限停止使用罰鍰處分裁罰基準，對聲請人未於期限內停止使用之違法行為，連續處以罰鍰，並無不法，原處分並無合法性顯有疑義之情形，且本件停止執行聲請程序應無庸審酌原處分之合法性。又聲請人已於107年1月23日提起訴願，原處分是否違法，尚待訴願審理機關審酌雙方之主張，並依相關證據綜合判斷行政處分是否違法，此為訴願是否有理由之範疇，相對人將於訴願程序再就聲請人之主張逐一回應，尚非受理聲請停止執行之本件所須審認。另原處分中「法令依據」乙欄第3點之內容，係引用106年9月13日修正之裁罰基準備註六規定，用以告知此類案件之後續處置方式，聲請人以此為由主張本件原處分有重大瑕疵，實難採據。
（二）聲請人停止使用之損失，依一般社會通念，非不能用金錢予以填補，非屬難以回復之損害，是本件並不符合停止執行之「難以回復之損害」要件：經現場勘查，聲請人所有之系爭建築物106號1樓、2樓，現況係開設「朱記餡餅粥」作為餐館業使用，若停止使用，核其性質乃財產上之損害，非不能以金錢賠償，或以其他之適當方式予以回復，自非屬難於回復之損害，又考量系爭建築物係依善後處理自治條例第7條第1項規定列管並公告限期停止使用及自行拆除之高氯離子混凝土建築物，此類建築物受損情況將因時間經過而逐漸惡化，對公共安全之威脅程度亦日漸增加，若又作為營業場所使用，因出入該場所之不特定人士眾多，善意第三人難以知悉現況，如所有權人於自停止使用期限屆滿日過後仍持續作為營業使用，危害公眾生命安全之程度更為提高。基於維護民眾生命安全之急迫性，本件不應予以停止執行。綜上，本件確無停止執行之急迫性及必要性，爰聲明：1、駁回聲請人之聲請。2、聲請程序費用由聲請人負擔。
五、經查，本件聲請人所有系爭建築物1樓、2樓現出租第三人開設「朱記餡餅粥」營業，有相對人提出之照片（相證14）為據，復為聲請人所是認，自足證為真實。而本件原處分乃裁罰聲請人6萬元罰鍰並限聲請人於文到次日起1個月內停止使用系爭建築物1樓、2樓亦如上述。因此原處分之執行，不論是罰鍰或停止使用系爭建築物1樓、2樓（已出租，若停止使用之損害，原則上為租金可以金錢賠償），客觀上均得以金錢賠償，因此參照首揭法律及說明，本件聲請不符合行政訴訟法第116條「難於回復之損害」要件。且查系爭建築物早經認定為俗稱之「海砂屋」經相對人於100年10月4日府都建字第10071207200號函、第00000000000號公告請系爭建築物全體建物所有權人於102年10月4日前停止使用，103年10月4日前自行拆除在案亦詳如事實概要欄記載，而聲請人所有系爭建築物1樓、2樓現出租第三人開設「朱記餡餅粥」營業，更涉及公共出入場所公共安全之重大公益，經衡量本件聲請人聲請停止執行所指之利益（租金等私人利益），遠低於公共利益，參照首揭法律及說明，本件聲請人之聲請亦不符合行政訴訟法第116條「急迫情事」要件。且本件原處分又無顯不合法或不確定情事，因此本件聲請人之聲請核與聲請停止執行要件不合，不能准許。至聲請人所稱之「處以怠金」、「將以直接方式強制斷水斷電」非原處分之範圍，聲請人主張為原處分內容亦有誤解，應併敘明，同理，聲請人經濟社會文化權利國際公約第11條之「適足居住權」亦非本件停止執行應考量事項，亦應指明。
六、末查，本件聲請人於107年1月23日向本院聲請停止執行之同日，另不服原處分向訴願機關臺北市政府提起訴願同時並申請停止原處分之執行，參照首開說明，本件聲請人對原處分既可向訴願開機申請停止執行獲得救濟，且已提起，於訴願機關尚未針對聲請人之聲請為決定前，聲請人逕向本院為本件聲請，尚難認有權利保護必要，因此聲請人之聲請亦應駁回，應附予敘明。
七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 2 月 21 日
書記官 陳德銘