臺北高等行政法院裁定
107年度停字第98號聲 請 人 徐志明代理人 劉炳烽律師複 代理人 賴鴻齊律師相 對 人 臺北市政府文化局代 表 人 鍾永豐（局長）代理人 黃士洋律師上列聲請人因文化資產保存法事件，聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）臺北市南港闕家祖厝「德成居」位於臺北市○○區○○○路○段○○○號（下稱系爭建物）。聲請人為系爭建物所有權人之一。相對人前以民國106年6月27日北市文化文資字第10630472200 號公告登錄系爭建物為臺北市歷史建築（下稱原處分），並於同日以北市文化文資字第 10630472201號函檢送上開公告通知聲請人。聲請人不服上開登錄歷史建築的公告，提起訴願，經臺北市政府106年10月5日府訴三字第10600166600 號訴願決定駁回。聲請人仍不服，提起行政訴訟，本院於107年9月13日以106年度訴字第 1808號判決撤銷上開訴願決定及原處分。豈料，相對人得知上開判決結果後，隨即以107年9月13日北市文化文資字第10760205641 號公告系爭建物為暫定古蹟（下稱系爭處分）。
（二）由於系爭建物列為暫定古蹟後，依文化資產保存法第20條第3 項前段規定，於審議期間內視同古蹟，聲請人因而受有文化資產保存法第31條第1項、弟32條、第28 條等義務規定的限制，侵害聲請人就系爭建物的所有權行使，聲請人有聲請停止執行系爭處分的權限。由於系爭建物坐落的土地現正分割共有物訴訟中（臺灣高等法院104 年度重上字第442 號，現由最高法院審理中）。如相對人將系爭建物列為暫定古蹟，則系爭建物所坐落土地亦將受限制，將影響分割共有物判決的判斷基礎，且相對人將不相干的土地一併劃入暫定古蹟所定著的土地範圍，造成土地所有權人高達11億元以上損失（991.43坪，依實價登錄每坪 130萬至150 萬元計算），且影響開發商整合意願，致開發商雖已簽約，卻因遲疑而未履約過戶。倘再拖延，勢將破壞談了好幾年才有的成果，因此具有急迫性，且可認系爭處分將造成聲請人難以回復的損害。
（三）原處分甫遭法院撤銷，相對人竟不循上訴程序救濟，反而於宣判日下午將系爭建物列為暫定古蹟，而與法院判決相異，濫用行政權，藐視判決，且原處分僅是將系爭建物登錄為歷史建築，原處分遭法院撤銷後，相對人竟將系爭建物列為暫定古蹟，提升不利人民的強度，有懲罰人民提起行政救濟的意味，有違憲法第15條財產權保障意旨。將系爭處分的效力暫時停止，俟106年度訴字第1808 號事件確定後，再決定是否繼續執行，有助於歷史建物認定的釐清，對健全司法制度亦有幫助，故停止系爭處分的執行，難認對公益有重大影響。
（四）相對人前於105年6月28日已將系爭建物列為暫定古蹟，依文化資產保存法第20條第3 項、暫定古蹟條件及程序辦法第6條規定，應於105年12月27日期滿失暫定古蹟的效力，縱使審議程序延長6個月，最遲亦於106年6月27 日期滿失暫定古蹟的效力，此觀文資審議委員會106年5月22日第93次會議過程，相對人副局長田瑋表示如不於本次會議決定是否登錄，則系爭建物將失去暫定古蹟的效力，而可開發等語自明。因此，本件歷史建物的審議已於106年5月22日結束，已不得再將系爭建物列為暫定古蹟，是相對人於本院判決後再以系爭處分公告系爭建物為暫定古蹟，已屬違法。又本院106年度訴字第1808 號判決尚未確定，登錄系爭建物為歷史建築的原處分效力仍存續，而尚未溯及失效，相對人豈可再將系爭建物列為暫定古蹟，明顯違法。縱認相對人於判決確定前得將系爭建物列為暫定古蹟，然相對人是經多次現場勘查後，始認系爭建物有登錄為歷史建築的必要而列為暫定古蹟，且已依文化資產保存法第20條規定延長一次，依法已不得再延長暫定古蹟的效力，亦不得再以相同理由列為暫定古蹟。如相對人要再將系爭建物列為暫定古蹟，勢必要將系爭建物改以「指定古蹟」為由列為暫定古蹟，然系爭建物前已被相對人以有登錄歷史建築的必要而列為暫定古蹟，足認相對人當時已認定系爭建物未達古蹟的指定標準。況古蹟與歷史建築為不同概念，不可能同時存在於系爭建物上，相對人再將系爭建物以指定古蹟為由列為暫定古蹟，明顯違法。爰依行政訴訟法第
116 條規定，聲請裁定命相對人所為系爭處分，於行政爭訟終結前，停止執行。聲請費用由相對人負擔。
二、相對人答辯：
（一）依高等行政法院89年度第1次法律座談會提案7及最高行政法院107年度裁字第654號裁定見解，聲請人未依訴願法規定，先向訴願審議機關申請停止執行，而逕向本院聲請，為欠缺權利保護必要。
（二）系爭處分僅於審議期間6 個月內有效，且無延長審議的情形，系爭處分影響聲請人權益的時間已所剩無幾，對分割共有物訴訟的影響有限，難認有造成難以回復的損害。又依文化資產保存法第20條第4 項規定，暫定古蹟的損害填補方式為合理補償，而非損害賠償。又聲請人所主張，縱為契約履行延宕衍生不利益，亦得以金錢填補，難認有難以回復的損害。況聲請人所稱土地開發的內容不明，是否僅因6 個月的審查期而有解約效果，有何損害賠償的責任等，聲請人均無說明，難認有停止執行的必要性。
（三）文化資產一經毀損即難以回復。如聲請人所述為真，系爭建物涉及的土地開發金額達11億元，因勢利導下，系爭處分停止執行後，系爭處分遭受損害或滅失的可能性極高，亦可認系爭處分的執行是維護公益所迫切需要。請駁回聲請人的聲請。
三、本院的判斷：
（一）行政訴訟法第298條第1項及第2 項規定：「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分（第1 項）。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分（第2項）。」第299條規定：「得依第一百十六條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」其立法意旨在於行政訴訟法第116 條已就行政處分的效力、執行或程序的續行等，設有停止執行制度，可供因行政處分受有損害的人民尋求暫時權利保護，自無再適用假處分程序的必要。因此，在得提起撤銷訴訟或確認行政處分無效訴訟的情形，如不依行政訴訟法第116 條聲請停止執行，而是聲請假處分，屬欠缺權利保護必要，聲請即非適法。依本件聲請人書狀意旨，是不服相對人將系爭建物列為暫定古蹟的系爭處分，其本案訴訟應為訴請撤銷系爭處分（即撤銷訴訟），適法的暫時權利保護機制應為行政訴訟法第116 條所定停止執行制度，而非假處分。聲請人原提出假處分的聲請，已違反行政訴訟法第299 條規定，經本院闡明後，聲請人更正其主張，改依行政訴訟法第116 條規定，聲請停止執行系爭處分，不再聲請假處分。以下僅就聲請人聲請停止執行是否適法為論斷，先予說明。
（二）訴願法第93條第2項及第3項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行（第2 項）。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行（第3 項）。」行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」依前開規定文義，不排斥受處分人於提起訴願前逕向行政法院聲請停止執行。然訴願程序的功能在使行政機關有自我審查的機會，除審查行政處分的「適法性」外，亦得就行政法院基於權力分立原則而有所節制的「合目的性」為審查，此功能不僅發揮在本案訴訟程序，對暫時權利保護程序同具意義。且行政法院係審查行政處分違法性的最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序。因此，訴願法第93條第3 項或行政訴訟法第116條第3項規定逕向行政法院聲請停止執行，應限於免經訴願程序的行政訴訟事件，或情況緊急，非即時由行政法院予以處理，難以救濟的情形。倘受處分人未向受理訴願機關表示不服或申請停止執行，而逕向行政法院聲請停止執行，受處分人即欠缺權利保護必要，應駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號裁定意旨參照）。
（三）系爭建物前經相對人以原處分登錄為臺北市歷史建築，原處分記載：「二、登錄南港闕家祖厝『德成居』為本市歷史建築…（三）位置或地址：臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號。（四）歷史建築及其所定著土地之地號及面積：
建築物坐落土地○○○區○○段○○段176-2（面積1 平方公尺）、177（面積1,174平方公尺）、178（面積115平方公尺）、178-3（面積95平方公尺）、179（面積482 平方公尺）、179-1（面積150平方公尺）、180（面積750平方公尺）、180-1（面積10平方公尺）、181（面積17平方公尺）、185（面積66平方公尺）、186（面積363 平方公尺）地號等11筆土地；建物○○○區○○段○○段43 建號（建物總面積672.41平方公尺）……。」原告不服，經訴願駁回後提起行政訴訟。本院107年9月13日106年度訴字第1
808 號判決以原處分將建物本體坐落土地以外的其他土地全數納入歷史建築的範圍，與文化資產保存法關於歷史建築的定義不合等理由，撤銷訴願決定及原處分。相對人未提起上訴，該案確定。相對人並於107年9月13日以系爭處分公告系爭建物為暫定古蹟，系爭處分記載：「…二、公告○○○區○○○路○段○○○號』（建物坐落於本市○○區○○段1小段177地號土地）列為暫定古蹟。」上開事實已經調閱本院106年度訴字第1808 號卷宗查核無誤，並有系爭處分附卷可參。
（四）聲請人不服系爭處分，惟未依訴願法第93條第2 項規定向受理訴願機關聲請停止執行，而是向本院提出聲請，依前揭說明，其聲請已有違誤。聲請人雖主張：相對人應循上訴程序，就原處分的合法性為爭執，而非另為系爭處分，且系爭建物及其坐落土地正進行分割共有物訴訟，系爭處分將影響分割共有物判決的判斷基礎，並影響開發商意願，造成土地所有權人高達11億元以上的損失，因此具有急迫性，且可認損害難以回復等等。然如上所載，系爭處分列入的土地僅○○○區○○○路○段○○○號建物坐落○○○區○○段○○段○○○○號土地，未含原處分列入的中南段 1小段176-2、178、178-3、179、179-1、180、180-1、181、185、186地號等10筆土地，範圍已較原處分為小。相對人接受本院106年度訴字第1808 號判決見解，放棄上訴，並為系爭處分，難認是情況緊急，非即時由行政法院提供暫時權利保護，難以救濟的情形。又系爭建物及其坐落土地的分割，業經臺灣高等法院104年度重上字第442號判決（現上訴由最高法院審理中），判決理由表示：「本件上訴人（即本件聲請人）…雖主張系爭房地之分割方案應採甲案，將系爭土地（即中南段1 小段176 -2、177、179、179- 1、180、180-1、181、185、186 地號土地）各筆全數變價（不必合併同時為之）後，依各筆土地變價所得價金，按各筆土地共有人之原應有部分比例分配價金。系爭建物（○○○區○○○路○段○○○號建物）部分亦變價後，由系爭建物共有人按應有部分比例分配價金云云。惟系爭建物均尚有部分維持共有群組共有人居住，且系爭建物為維持共有群組共有人之祖厝，對之均有相當之感情，維持共有群組共有人均多本為系爭土地之共有人。而上訴人群組共有人則均為後來方才因買賣繼受取得系爭土地應有部分，且多為投資目的而所有。若依上訴人群組共有人之主張之系爭甲案完全不顧維持共有群組共有人之意願，逕將系爭土地全部變賣，顯然失之過偏。且若加以變賣，上訴人群組共有人多有建設公司者，則其或許得以其財力行使優先承購權，而取得系爭土地全部加以利用，如此則完全剝奪維持共有群組共有人對系爭土地原物之向來之聯繫或使用收益，顯有不公之虞。」可知系爭建物共有人間對分割方按原本即有不同的主張，系爭建物列為暫定古蹟或歷史建物與否，並非法院審酌分割方案的唯一或絕對因素。分割共有物訴訟尚未終局確定的事實，也不能認為是情況緊急，非即時由行政法院提供暫時權利保護，難以救濟的情形。至聲請人主張系爭處分影響開發商意願，造成土地所有權人11億元以上損失部分，聲請人沒有任何釋明，本院尚難逕認聲請人已有系爭建物及其坐落土地的開發投入。系爭處分固對聲請人就系爭建物及其坐落土地的所有權行使有所妨害，然對於未來土地開發獲利的期待，屬純粹經濟上的利益，並非已然實現的權利或法律上利益。聲請人此部分主張，仍難認為是情況緊急，非即時由行政法院提供暫時權利保護，難以救濟的情形。
（五）綜上，聲請人未能釋明有何情況緊急，非即時由行政法院提供暫時權利保護，難以救濟的情形，其未向受理訴願機關申請停止執行，而逕向本院聲請，欠缺權利保護必要，應駁回其聲請。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條及第78 條規定，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 楊坤樵上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
書記官 何閣梅